臺灣高等法院 - 九十二年度上更(一)字第四三號（貪污治罪條例等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上更(一)字第四三號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 被　　　告　丁○○ 被　　　告　己○○ 被　　　告　丙○○ 被　　　告　戊○○ 右五人共同選任辯護人　呂福元律師右上訴人，因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院，八十六年度訴字第一三四九號，中華民國九十年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年偵字第六六一二、七六三三、八三二七、一二三二二號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如左：主文原判決關於違反公平交易法部分撤銷。甲○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○被訴違反公平交易法部分，均免訴。其他上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：㈠被告甲○○係桃園縣新屋鄉鄉長，丁○○則係該鄉鄉公所祕書，乙○○（業經本院九十一年度上訴字第六○五號判決無罪確定）為該鄉鄉公所祕書室課員，己○○為該鄉鄉公所建設課課長（已於民國八十六年七月一日退休），四人均係依據法令從事經辦新屋鄉公用工程之公務人員，丙○○係美雅營造有限公司（下簡稱美雅公司）實際負責人（登記名義人為丙○○之妻葉邱富美），戊○ ○則係壢都營造有限公司負責人。甲○○於民國八十三年三月一日就任新屋鄉鄉長後，即思藉經辦公用工程之機會向廠商收取回扣，乃與丁○○、乙○○及己○○三人共同基於將新屋鄉鄉公所經辦之公用工程交由指定廠商承攬而為舞弊之概括犯意聯絡，與行為分擔，先由甲○○將原係該鄉鄉公所職等為委任之農業技士丁○○，調升為荐任七至八職等，任命其擔任該鄉鄉公所祕書，並授權其負責主持公用工程發包業務，嗣於八十三年三月二日以手喻將原在該鄉鄉公所財政課辦理遺產稅、舊欠稅執行及公庫業務之課員乙○○（按乙○○係甲 ○○母親陳黃蘭妹兄弟，為甲○○母舅），調至該鄉鄉公所建設課專辦該鄉鄉公所公用工程發包業務，並負責與每一發包工程之內定得標廠商聯繫，復於同年七月二日再以手喻將乙○○調至祕書室（同年七月十五日生效），仍專辦該鄉鄉公所公用工程發包業務。甲○○等四名公務員為遂其經辦公用工程為舞弊之情事，使渠等所經辦之公用工程，能規避桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項第四點：「營繕工程達二百五十萬元以上（包括二百五十萬元），未達二千五百萬元者，須辦理通訊投標公開比價」之規定，由甲○○、丁○○、乙○○及己○○四人主導將所經辦之公用工程，切割成每一標工程款均在二百五十萬元以下（即所謂小型零星工程），以適用上開注意事項第五點：「營繕工程未達二百五十萬元（不含二百五十萬元），得由二家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理」之規定，而由甲○○就每一工程指定特定廠商前來比價，進而將渠等所經辦之公用工程交由特定廠商承攬，繼於每一公用工程發包之際，甲○○、丁○○、己○○及乙 ○○四人，復分別與丙○○、戊○○及佳建營造有限公司負責人陳隆昌等被指定參與比價及內定得標廠商之負責人，共同基於公務員將明知為不實之事項登載於職務上所掌管之公文書上之概括犯意聯絡，與行為分擔，由丙○○、戊○ ○或陳隆昌等內定得標廠商將自行覓得熟稔而與甲○○等四名公務員及丙○○ 、戊○○等內定得標廠商分別就聯合（圍標）行為之廠商名稱一家或二家告知乙○○，由乙○○於每一工程發包（開標）比價前，擬具簽呈，載明所發包工程名稱、開標日期、地點及參與比價之廠商家數及其名稱，行文給建設課課長己○○、財政課課長彭煥錦、主計室主任范瑞丹及祕書室祕書丁○○會簽後，再由乙○○自己或委由不知情之祕書室僱員張美珠或蔡美貞、張宜景三人通知丙○○及戊○○等內定得標廠商之負責人前來領取標單並告以開標日期，迨開標比價日，丙○○、戊○○等內定得標廠商之負責人先行親自或委由不知情員工將所有參與比價廠商之相關證件資料及估價單交予乙○○，再由乙○○持往該鄉公所二樓會議室，由丁○○主持啟封比價程序，並由乙○○、己○○及與其不具有犯意聯絡之財政課課長彭煥錦、主計室主任范瑞丹及丁○○，就丙○ ○及戊○○等人所出具之所有參與比價廠商之相關證照文件及估價單作形式上之資格標及價格標審查，並利用不知得標廠商早已內定之張美珠或蔡美貞、張宜景製作不實比價紀錄表之公文書，於該比價紀錄表上註明得標之廠商，而丙 ○○、戊○○及陳隆昌等所有內定得標廠商以此方式所標得之每一件工程之投標金額，絕大部分均與核定底價相距僅新台幣（下同）五百元至六千元不等，陪標（參與圍標）廠商之投標金額則均高於核底定價數萬元不等，自民國八十三年三月間起至八十六年三月間止，美雅公司、壢都營造有限公司、佳建營造有限公司、慶榮營造有限公司、華星土木包工業、昇勇土木包工業、明偉營造有限公司、昱盛營造有限公司、榮泰營造有限公司、成益營造有限公司、樺成營造有限公司、雙弘土木包工業，分別與其熟稔之廠商，於新屋鄉公所所經辦每一公用工程發包前，就同一水平競爭之所有投標廠商（事業）共同以圍標之聯合方式，決定得標廠商，而彼此相互約束事業活動，致各內定得標公司（事業），以與核定底價極相近、甚或完全相同之金額圍得之工程件數依序為三十件、九件、三十件、三十四件、十七件、十三件、二十五件、十三件、十件、十二件、十二件，所圍標之工程總件數共計二百零六件，足以影響營造業供需之市場功能，而甲○○、丁○○、乙○○、己○○四人，就新屋鄉鄉公所所經辦之公用工程，藉事先將其切割為二百五十萬以下之小型工程，並指定得標廠商以圍標之方式，共同予以舞弊，其工程款高達三億餘元（上列各廠商所圍標之工程名稱、開標日期、核定底價、得標金額、參與圍標之陪標廠商及其投標金額比較，詳起訴書附表一之一至十二之二，如附件一）。㈡甲○○於其所經辦之新屋鄉鄉公所之公用工程與廠商間以圍標方式為舞弊後，即基於收受工程回扣之概括犯意，分別於民國八十四年四月十三日及同年五月三十一日，收受由美雅公司負責人丙○○，以該公司之名義，將工程回扣三十萬元及五十萬元，以轉帳之方式存入甲○○在新屋農會帳號為一一─００七一一─七０號之帳戶內，另甲○○復基於概括之犯意，分別於八十四年五月三十一日、八十五年二月十七日及八十五年八月十日，收受佳建營造有限公司負責人陳隆昌及黃怡菁夫婦，以陳隆昌、黃怡菁及佳建營造有限公司之名義，將工程回扣一百二十萬元、一百萬元及五十萬元，以轉帳之方式存入甲○○在新屋農會帳號為一一─００七一一─七０號及一一─００七一一─一０號之帳戶內，收受上開三筆工程回扣；復於八十六年一月二十八日，由丙○○於支付其兩人所合夥購買之土地價金予出賣人時，以將工程回扣五十萬元抵償甲○○應分擔之部分買賣價金方式，收受丙○○所交付之工程回扣五十萬元；另在美雅公司，於八十五年四月二十五日，將該公司以二百三十三萬六千元，所標得之新屋鄉○○村道路改善工程，再以一百四十七萬二千元，轉承攬予壢都營造有限公司，於該工程完工後之八十六年一月二十五日，美雅公司之實際負責人丙○ ○與壢都營造有限公司負責人戊○○，在桃園縣新屋鄉○○村○○街十六號丙 ○○住處結算工程款時，由丙○○將應給付予戊○○之工程款一百四十七萬二千元中，扣除三十萬元之回扣予甲○○，實際上僅給付戊○○一百一十七萬二千元，迨於八十六年一月二十八日，丙○○始利用不知情之葉邱富美，將該三十萬元之工程回扣，以現金送至甲○○家中，交予甲○○，總計甲○○收受之工程回扣達四百三十萬元（甲○○收受工程回扣之金額、時間、方式，詳如起訴書附表十四即附件二）。因認被告甲○○、丁○○、己○○均涉有共同連續犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊之情事罪嫌及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌云云；另被告丙○○、戊○○涉有共同連續犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌，被告五人均涉有公平交易法第十四條、第三十五條罪嫌云云。貳、無罪部分：一、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。其所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年台上字第八十六號、六十九年台上字第四九一三號、三十年上字第八一六號分別著有判例可資參照。又按刑事訴訟法已於九十一年二月八日經總統公布修正，自同月十日起生效、施行，其中第一百六十一條及第一百六十三條之修正，咸認係將已往之職權進行主義朝向當事人進行主義修正之大變革，依該修正精神，該第一百六十一條第一項所定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」乃明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議參照）。又貪污治罪條例第四條第四款所謂其他舞弊情事，係屬概括性補充性規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品，以𧸛物代真物等情形，惟無論其態樣如何，均以行為人具有主觀上為自己或第三人不法所有之意圖為要件，如果主觀上難認有此不法意圖，客觀上又無舞弊情事，自難以該罪責相繩。二、公訴人認被告甲○○、丁○○、己○○等人涉有經辦公共工程從中舞弊及收取回扣、公務員登載不實及被告丙○○、戊○○二人涉有公務員登載不實之犯行，主要係以：被告甲○○、丁○○、己○○等人所經辦如附表一之一至十二之二之公共工程共計二百零六件，率為村道、農路及柏油路面與排水溝改善工程，核定之底價均在二百五十萬元以下，且得標廠商得標金額與核定底價相距五百元至六千元不等，甚或完全相同，而未得標廠商之標價則均高於核定底價，故認被告等係先將前揭工程費用切割成每一標工程在新台幣二百五十萬元以下，以規避桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項第四點「營繕工程達二百五十萬元以上，未達二百五十萬元者，須辦理通訊投標公開比價」之規定，而後適用該注意事項第五點「營繕工程未達二百五十萬元，得由二家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理」之規定，再通知內定廠商並洩漏底價，而由內定廠商自行尋找陪標廠商參與比價（圍標）後，明知係內定廠商與陪標廠商圍標工程，仍於開標比價紀錄表上為不實之開標紀錄，且事後得標廠商美雅公司負責人丙○○、佳建營造有限公司負責人陳隆昌、黃怡菁夫婦，均有不明之款項匯入甲○○於農會帳戶內，而渠等均無法明確交待款項來往之緣由，因認該等款項均屬工程回扣款為論據。訊據被告甲○○、丁○○、己○○、丙 ○○、戊○○等人均堅詞否認有公訴人所指之犯行，被告甲○○辯稱：「公共工程之發包，其底價之核定、比價廠商之指定，均依行政授權委由秘書丁○○、發包中心主任乙○○處理，伊並不過問，僅開標時，適秘書不在，始由伊於比價紀錄表上簽名底價之核定」「伊與丙○○自七十五年間起即合夥土地買賣，彼此有金錢往來，於八十二年間亦曾簽發支票借款予陳隆昌、黃怡菁，其三人以轉帳方式將金錢匯入其帳戶，係為償還欠款，並非支付工程回扣」等語；被告丁○○辯稱：「小型工程之比價廠商均由承辦人員乙○○通知、接洽，伊未曾介入，僅於開標時審查價格標並於開標結果紀錄表核算，宣布得標廠商」等語；被告己○○ 辯稱：「鄉長到任後，即另行成立工程發包中心，由乙○○經辦工程發包業務，所有廠商之擬定及通知都由乙○○決定，建設課僅形式上受通知照會而已」等語、被告丙○○辯稱：並未內定廠商，偵訊所言不實在，而有紛爭之三十萬元，係借給朋友，當初不讓太太知道，所以講給鄉長等語、被告戊○○辯稱：只是丙○ ○轉包，並未圍標，或行賄等語。三、經查：（一）被告甲○○、丁○○、己○○等辯稱：地方工程建設所需經費頗多，由於鄉自有財源有限，故均有賴上級政府之補助，而上級補助建設經費，有賴鄉長依村民之反應或民意代表向上級單位爭取，迨上級單位准予補助後，即由建設課人員會同村長，依據核定之該項工程額度，實地測設。由於各村經費爭取不易，對所爭得之補助款都要求設計人員全數設計，所以有一案件分數小段之情形。或因核定之經費不足而有先施道路邊溝、駁崁、路基，俟路基穩固有經費時，再行鋪設柏油，或因經費核定之時差，經費來源不同，致事實上無法合併等情，核與證人即曾任新屋鄉主計主任范瑞丹證稱：有關補助情形，是由鄉公所發函向上級爭取，民意代表也會向上級爭取。另有關切割工程問題，是因為有時地主不肯同意施工，只能就能施工部分實地測量決定工程大小，此時已決定預算多寡，所以預算不可能分割執行等語相符（原審卷第二六八頁正反面），並有桃園縣政府八十五年三月十二日八五府財務字第○四六七三七號函（他字第二八五號卷第一○九頁）、桃園縣新屋鄉八十三年度、八十四年度、八十五年度總預算附卷可參（原審卷第二四一至二四八頁），衡以地方與中央政府常為統籌分配款多所爭執，時經媒體報導，已為眾所週知之事，足見被告甲○○、丁○○、己○○所辯該鄉建設工程經費來源及之所以發生分段施作等情，堪予採信。是公訴人認被告等故意切割工程，逃避二百五十萬元上限之監督乙節，似嫌無據。（二）公訴人認被告甲○○、丁○○、己○○等公務員於經辦公共工程時涉有洩漏底價，並明知廠商圍標之舞弊行為乙節，係以起訴書（下同）附表一至附表十二所示得標廠商之得標底價與核定底價相距，均在五百元至六千元之間，且未得標之廠商標價均高於核定底價之情事，相較於附表十三所示同時期其他得標廠商之得標底價均低於核定底價在數十萬元以上，且未得標之廠商之標價，多數均低於核定底價之情形，有極大明顯之不同，及被告丙○○於偵訊時供述：「我向縣長說那些工程，向他爭取到二分之一經費，再由鄉公所發文向省政府爭取補助款，之前我們有作工程概算」「我們先弄好工程概算表，有經農民蓋好同意章。村民作路的會自行去找鄉公所，由鄉民會同村長呈報鄉○○○○○村 ○○○○道路，而公文上去縣政府，我們再去請縣長幫忙，另外也透過省議員爭取」「鄉公所報准縣政府後，鄉公所會叫人設計算多少錢，由顧問公司估算工程費，再報予縣政府，再核准經費後由鄉公所公開比價」「一開始報給縣政府核備下來時，鄉公所人員會知道何人爭取的，因縣長批示會註明該案由何議員爭取。」「由概算表即可得知由那一家營造商爭取到，之後鄉公所會通知我，我再去找二家廠商來陪標，實際上已內定工程應讓我來做了」「乙○○會通知我去拿標單，我們填妥後再交予乙○○，他事先即已知道由那一家得標」「三家營造商間，會互相溝通，怎麼寫，且那些東西多少錢，大家都清楚，單價我們都知道，我們做過一次，於合約上即可明瞭各項鄉公所工程之單價，我們可由上一次的單價算出來土、石方，因鄉公所之單價一成不變」「乙○○通知我，我才自己拿著招標比價單給另二家廠商蓋章填妥後，那二家寫的一定要高於底價，我再持三份比價單去鄉公所比價」「甲○○、丁○○都知道這種發包過程」等語為依據。然查： ⑴被告丙○○已推翻上開說辭，辯稱：並未事先知悉底價等語，其餘被告亦否認有此情事，是被告丙○○上開不利被告等之說辭，於無其他證據佐證前，尚難遽採，何況，被告丙○○前引供述亦稱：「三家營造商間，會互相溝通，怎麼寫，且那些東西多少錢，大家都清楚，單價我們都知道，我們做過一次，於合約上即可明瞭各項鄉公所工程之單價，我們可由上一次的單價算出來土、石方，因鄉公所之單價一成不變」等語，顯見其所標得工程之底價係自行算出，而非從承辦人員洩漏得知。至被告丙○○雖稱被告甲○○、丁○○知悉工程發包有內定廠商，然其究依據何種客觀事實：例如係其曾親口告知被告甲○○、丁 ○○其為內定廠商，或該圍標工程係其與渠等共謀為之等，則未見其言及，何況，其於偵訊時供稱：「我從未向鄉長要求那項工程給我做」（見八十六年偵字第六六一二號案卷第五十頁），參以被告甲○○、丁○○、己○○均稱不知有圍標情事，且公訴人所指之共犯乙○○即發包中心主任亦未曾為不利於被告甲○○、丁○○之供述，從而共同被告丙○○供稱被告甲○○、丁○○知悉發包工程有內定廠商云云，無證據可佐，揆諸最高法院四十六年台上字第四一九號判例意旨：「共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。」，自不得採為不利於被告甲○○、丁 ○○、己○○等之證據。 ⑵參與比價之廠商巨鑽營造有限公司實際負責人黃銀圓供稱：「得標底價是根據我作工程的方法算出來。」等語（偵字第一二三二二號卷第一一一頁反面）、華星土木包工業負責人羅七郎供稱：「工程得標，是我去領標單，估算後填好標單寄去，小工程不用郵寄，就拿到鄉公所發包室小姐收。」「為何我得標，而陪標的廠商均是固定的二、三家，我也不知道。」「事先不知道底價。」「（每次得標底價均相差數千元，是我用算出來的。」等語（同上偵卷第一四三頁）、昇勇土木包工業負責人羅吉勇供稱：「估價單算法，單價大都是固定的。」等語（同上偵卷第一四四頁）、慶榮營造廠負責人黃桂香供稱：「比價如何算出來，因我有多年經驗，大都能捉住底價。」「通常我比價差不多與底價很接近。」等語（同上偵卷第一四九、一五０頁），均證稱有關工程之比價價格係根據自家經驗估算，並非由承辦公務之人員洩漏底價，且衡諸實際，各工程所需材料、人工成本如何，本有一定之客觀標準，所相差者僅屬行政管理之控制，此為營造業公認之事實，不能因得標金額與底價相近，即遽認底價事先外洩。本院前審再傳喚證人即華星土木業負責人羅七郎、榮泰土木包工業負責人陳盛勳、雙弘土木包工業負責人羅松吉等，一致證稱伊等所標新屋鄉公所建至二四頁）、昇勇土木包工業負責人羅居勇、上銓營造有限公司負責人廖運輝、明偉營造有限公司負責人黃永明亦為相同之證詞（同上卷四二至四四頁），再衡諸扣案新屋鄉公所對外招標廠商承作公共工程資料所示，該鄉給予廠商之工程估價單上，均已先就應施作之工程項目及所需數量載明，是廠商根據以往承包相類工程之經驗及建材之市場價格，並參考省府公報公告之材料單價，與一般公用工程公家機關要求比價廠商所提出之押標金約是工程款之大概成數，不難推算出工程價款，是上開證人所言，尚不違常情，應可採信，從而，被告等所辯，即有依據，非不可採，而被告丙○○在調查局、偵查供稱：有內定有圍標等語，與上開證據不符，尚難資為不利於各被告之證據。 ⑶公訴人以附件一而認被告等有圍標、經辦公用事業不法乙節，經查：附件一所示：附表一至附表十二各得標廠商之得標價格與核定底價相差多數在四千至八千元之間，最高有達一萬三千元，無差距者僅一件，據此，倘果有洩漏底價之情事，則圍標廠商儘可全部相差一、二千元即可得標，而無須相差達萬餘元之必要，又依附表一之十二所示，未得標廠商之投標金額均高於核定底價，得標廠商之標價則均低於核定底價，可知廠商若事先知曉底價，且有內定廠商之事，則其已確定能得標，其他所謂參予圍標廠商，衡情，自無投標金額，均需填寫超過核定底價之必要，是公訴人比較附表一至附表十二與附表十三兩者相異之處，固懷疑附表一至附表十二之參與競標廠商有圍標工程之嫌，惟並無證據證明有洩漏底價、圍標之情事。故尚難以得標廠商得標金額接近底價一事，遽指被告等經辦公用業務，有何不法情事。 ⑷貪污治罪條例第四條第一項第三款之構成要件為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而所謂「回扣」，係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約、提取一定比率，或扣取其中一部份，圖為自己不法之所有；所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性，方可相提併論，因此縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目的，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員，縱明知有圍標情事，故意放水，亦難指其單純放水行為，與貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱之舞弊行為具有等同之危害性（刑事法律專題究（十三）第七十九頁至八十一頁，可資參照）。是以，縱被告甲○○、己○○、丁○○等單純知曉有圍標情事，亦不為罪。 ⑸有關公訴人所指系爭發包主要人物乙○○，亦未指稱被告等有何洩漏底價、收取回扣等舞弊情事，且其亦經本院九十一年度上訴字第六○五號判決無罪確定，有該判決附卷可參。（三）公訴人認被告甲○○經辦公用工程有收受工程回扣犯行，係以⑴被告丙○○於八十四年一月七日及二月十七日標得附件一所示附表一之一編號一、二之工程，而於八十四年四月十三日及同年五月三十一日，將三十萬元及五十萬元，以轉帳方式匯入被告甲○○在新屋鄉農會帳戶。⑵被告丙○○於八十五年十二月九日、二十八日及三十一日標得附件一所示附表一編號二十五、二十六、二十七之公用工程後，即於隔年（八十六年）一月二十八日替被告甲○○支付買土地價金五十萬元。⑶佳建營造有限公司負責人陳隆昌、黃怡菁夫婦，分別於八十四年五月三十一日、八十五年二月十七日及八十五年八月十日，以個人或公司名義，將一百二十萬元、一百萬元、五十萬元以轉帳方式存入被告甲○○前述帳戶內後，即標得附件一所示附表三所示之二十九件工程。⑷被告丙○○將其於八十五年四月二十五日標得之工程，以一百四十七萬二千元轉包予被告戊 ○○，迨工程完工後之八十六年一月二十五日，丙○○將應給付戊○○之工程款，扣除三十萬元，簽發支票予戊○○，並於支票存根註明「鄉長３０００００」等為論據。經查： ⑴被告丙○○開具用以支付被告戊○○工程款之支票存根雖有「鄉長３０００００」之註記，然得否因有此註記，即可得出被告甲○○取得該筆款項之結論？不能無疑，且若該註記，係隨意亂書之可能性，不能遽以排除，是該證據尚有合理懷疑存在，其性質與共同被告之不利陳述相若，在無證據佐證前，不能據為不利其他被告之證據，何況被告丙○○亦否認有交該筆款項予被告甲○○（八十六年他字第二八五號五十頁背面），嗣於原審稱：該筆款項為其私用花掉等語（原審卷第四三二頁），於本院稱：是借給女性友人庚○○，之前不便講等語，核與證人庚○○於本院證稱：與丙○○是朋友關係，之前於八十六年左右因經濟困難，丙○○有借三十萬元予伊，沒有約定利息，也沒借據，至今未還，也未催討等語相符（本院更一卷第一五二頁至一五六頁）。雖有關借貸之方法，未書寫借據、未約定利息等，與常情不同，然此等借貸方式，於現今社會並非無有（如眾所週知，電視及報載藝人余天貸與賀一航是），且為被告丙 ○○於原審早已提及，因此，不能遽認係臨訟虛構，是被告丙○○於本院所稱，即有依據，非不可採信。至被告丙○○於偵查中雖稱：「我太太說鄉長要三十萬元買土地，我即從戊○○那邊撥三十萬元給甲○○」、「三十萬元由我太太將錢提領出來直接交付甲○○」等語（偵字第六六一二號卷第一六九頁背面、一七○頁）；惟觀諸被告丙○○本人、其配偶葉邱富美及其美雅營造有限公司之金融往來帳戶於八十六年一月二十八日，並無提領三十萬元之紀錄（原審卷第一七五至二○二頁），則被告丙○○前開所供：其配偶葉邱富美於八十六年一月二十八日，自銀行提領現金三十萬元交付與被告甲○○等語，是否屬實，即非無疑，何況被告丙○○於偵查中又稱該三十萬元係其配偶葉邱富美交付與被告甲○○等語，然證人葉邱富美於偵查中則稱：「支票存根聯加註「鄉長三○○○○○」係我寫的，但開支票係我先生丙○○叫我開立，我依他的吩咐在支票存根聯寫下前述之金額與名字，但為何我先生要我如此寫，我並不清楚，要問我先生才知道」等語（見二八五號他字卷第四十頁背面、四十一頁），其二人供述互不一致，足見被告丙○○上開偵查中供述，顯有瑕疵，又與首揭證據不符，自不足採信。再縱認被告甲○○收受該三十萬元，惟檢察官並未指出此與其職務有何對價關係，亦難認被告等有何犯行。 ⑵公訴人指被告丙○○於八十六年一月二十八日以替被告甲○○支付購買土地所應給付之價金五十萬元之方式，支付工程回扣款，係以其二人於偵訊時均供承有該筆借款，但其二人所稱該筆款項已清償及被告甲○○供稱有差遣司機陳德發持現金匯入丙○○之帳戶等情，為證人陳德發所否認為憑。經查：被告甲○ ○於偵查固稱：「與丙○○生意往來共同買土地，如我不夠錢，由他先出，如他不夠錢，由我先出、有三十萬及五十萬之資金往來，是我於八十六年一月份我向他借」、「我叫司機劉德發直接拿現金匯進他帳戶」、「丙○○之五十萬如何交付，記不清楚，似有開支票，該帳尚未結」（偵字第六六一二號卷第六十二頁背面、六十三頁）；核與被告丙○○於偵查中稱：「五十萬元於八十六年一月二十八日交給甲○○」、「他欠五十萬元之土地款，我是直接開支票給賣土地的人，共開三百萬元支票（張數是一張或二張支票），這是甲○○向我借的」、「買新屋鄉望間村共十幾筆土地」、「甲○○於八十六年二月下旬以匯款方式匯至我之新竹企銀新屋分行帳號○一五五四○之戶頭裡，還八十萬元」（同上偵卷第一六九頁背面、一七○頁）；又稱：「在八十六年一月二十八日交給甲○○八十萬元，其中五十萬元是買土地時，由我簽發支票給土地賣主的」、「甲○○向我借的八十萬元在八十六年二月份已清償」等語似相符合（同上偵卷第三八八頁背面），惟並無證據可佐，是否能信，尚待斟酌，何況，被告丙○○、甲○○嗣後辯稱：之前所言土地買賣係虛偽陳述等語，觀諸其二人係空言有土地買賣借款，衡諸一般交易情形，土地買賣當有契約書，然本件並無何土地買賣契約為憑，是其二人此部份所言，已違常情，尚難輕信，再者，有關被告丙○○上開所稱：此次土地買賣如何支付價金，即如何借款予被告甲○○，是共開具三百萬元之支票（一張或二張），其中五十萬元為借予被告甲○○之款項等語，然觀諸扣案被告丙○○之妻葉邱富美及美雅公司之支票存款帳戶（他字卷第十六頁、原審卷第一七五至二○二頁），並無於八十六年一月二十八日當日或前後數日有被提領三百萬元之紀錄，是其二人有關合買土地借貸部分所陳，已然無據，尚不能採信。且被告所辯縱不成立，亦不能因此推論其犯罪（最高法院三十年上字第一八三一號判利意旨參照），因此，不能據為不利被告等之證據。至檢察官所指其他金錢往來，如附表所示，尚難認有何不法。（四）公訴人認被告甲○○基於收受工程回扣之概括犯意，分別於八十四年四月十三日及同年五月三十一日，收受由美雅營造有限公司負責人丙○○，以美雅營造有限公司之名義，將工程回扣三十萬元及五十萬元，以轉帳之方式存入被告甲 ○○在新屋鄉農會帳號為一一─○○七一一─七○號帳戶內等情，係以：①美雅營造有限公司先後於八十四年四月十三日及同年五月三十一日，將三十萬元及五十萬元，以轉帳方式存入被告甲○○在新屋鄉農會帳號一一─○○七一一 ─七○號帳戶內，有被告甲○○在新屋鄉農會之上開帳戶資金往來明細表附卷可參。②美雅營造有限公司於八十四年一月七日及同年二月十七日，分別以一百三十六萬元及一百三十萬一千元，標得新屋鄉公所經辦之「新場重劃區○路 ○○路改善工程」及「大坡村農路改善工程」，有該兩工程之比價紀錄表影本在卷可參。③被告丙○○、甲○○二人於偵查中雖辯稱該兩筆款項係合夥買賣土地之價金，惟二人所供關於二人土地買賣資金往來之方式不盡相同，不足採信，以為論據乙節。經查： ⑴被告丙○○辯稱：於八十四年四月十三日及同年五月三十一日，由其美雅營造有限公司帳戶，以轉帳方式存入被告甲○○在新屋鄉農會帳號一一─○○七一一─七○號帳戶之三十萬元及五十萬元，係償還其向被告甲○○借款一百萬元中之八十萬元之用，於八十三年六月二十九日，已先償還被告甲○○二十萬元等語，有收據乙紙為證（原審卷第一六五頁），並有被告丙○○於八十三年二月十五日及同年三月十五日，分別向被告甲○○各借款五十萬元合計一百萬元時，被告甲○○簽發其新屋鄉農會一一─○○七一一─七○號帳戶，票號一六九四三一及一六九四三二號，票載發票日八十三年二月十五日及同年三月十五日，面額各為五十萬元之支票二紙予被告丙○○，被告丙○○並將該二紙支票存入其配偶葉邱富美設在新竹區中小企業銀行新屋分行0000000000 0號帳戶提領，有已兌現支票影本二紙可為證明（原審卷第一六八至一六九頁）。是其所辯即有依據，非不可採信，公訴人認被告丙○○以美雅營造有限公司名義，以轉帳方式存入被告甲○○帳戶之二筆款項，即為工程回扣，尚有誤會。 ⑵被告丙○○辯稱：據桃園縣新屋鄉公所函覆被告甲○○之辯護人呂福元律師事務所附件所示：美雅營造有限公司於八十四年一月七日及同年二月十七日承包之「新場重劃區○路○○路改善工程」、「大坡村農路改善工程」，係分別於八十四年七月三十一日及同年九月八日領取工程款；另美雅營造有限公司於八十五年十二月九日、同年月二十八日及同年月三十一日承包之「后庄村中心道路改善工程」、「石牌村三、六鄰道路改善工程」及「大坡村農路改善工程」，係分別於八十六年三月二十四日、同年二月四日及同年四月二十九日領取工程款，伊豈可能於未領取工程款之際，即先支付工程回扣予被告甲○○，足證被告甲○○確無收受被告丙○○工程回扣之情事等語，有該函件附卷可參（原審卷第四六三至四六八頁），是其所辯，亦有依據。（五）比價紀錄表本質上僅係屬於一種行政程序上之證明資格，主要乃係用以證明各件工程發包已經過有廠商比價之作業程序過程，始交由投標最低之得標廠商承攬之程序證明，至於參與比價廠商名義人，有無欲為真正投標之意思，則係屬於實質上之內層次問題，亦不能僅以程序上之比價紀錄表資料來證明之，故比價紀錄表所登載之內容，有無已足生損害之不實情事，亦僅須要為形式之稽查即可，並不必要進入於實質上審認之層次探究之。第查，本案公用工程，比價紀錄表之登載內容，乃係表示已有廠商之比價程序經過，包括工程係屬於第幾次比價，再登列各廠商名稱、標價、順位、得標等，既經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，應推認程序真實，雖此等比價資料均僅為壟斷標價以達其高價得標工程之目的，惟就形式上言，本案附件一所示附表一至十二所列各項公用工程之比價紀錄表上所登載之參與比價廠商名義人、投標價格等資料，核與各參與競標廠商所書寫之資料仍然係屬兩相符合，無何登載不實，且業經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，亦應推認比價程序真實進行，此外又不能證明比價紀錄在形式上有何其他足生損害之不真切或不存在之虛偽不實登載，尚無刑法第二百十三條之公務員之登載不實文書罪問題。貳、免訴部分：有關檢察官指被告等圍標，違反公平交易法第十四條、第三十五條部分，經查：被告等行為後，公平交易法業於八十八年二月三日修正公布，修正後規定為：違反公平交易法第十四條事業禁止聯合行為之規定者，依同法第三十五條之規定，須經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或違反行為者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下之罰金。上開行政處分為先之前提要件，乃修正前法條內容所未規定，易言之，修正後新法，已將未經行政處分部分，廢止其刑罰（最高法院九十一年台非字第二四一號判決意旨參照）。而有關本案之二十五件公用工程，被告等人行為時，中央機關並未命其停止、改正其行為或採取必要措施，此有行政院公平交易委員會九十三年五月二十五日公貳字第○九三○○○三九五○號函覆本院在卷可稽（本院更一卷第二百零二至二百零九頁），依刑法第二條第一項規定，應適用修正後公平交易法之規定為有利被告等，是被告等行為後，法律已廢止其刑罰，雖公訴人認此部份與前揭貪污等部分，有裁判上一罪關係，惟上開貪污等部分，係屬無罪，故此部份與之即無裁判上一罪關係，爰依法諭知免訴判決。參、綜上所述，公訴人所舉事證，均屬情況證據，且存有合理懷疑，尚不能使法院確信被告等犯罪，本院亦查無被告等有勾結營私而於經辦公用工程時收取回扣或浮報價額數量或偷工減料或以假亂真等其他舞弊及偽造文書等情事，自屬不能證明被告等有此部份犯行，揆諸上開說明，原審諭知被告等此部分無罪之判決，復說明公訴人請求併辦八十八年度偵字第七八一六號被告甲○○凟職、貪污案卷，即無連續犯之裁判上一罪關係，無從併案審理，應退回公訴人另為處理，經核於法並無不合。惟原審就被告等被訴違反公平交易法部分，併為無罪諭知，於法不合，自應由本院就此部分撤銷改判，諭知免訴之判決。肆、檢察官上訴意旨略以：被告丙○○在偵查中供稱：「我向縣長說那些工程，向他爭取到二分之一經費，再由鄉公所發文予省政府爭取補助款，之前我們有作工程概算」「我們先弄好工程概算表，有經農民蓋好同意章。村民作路的會自行去找鄉公所，由鄉民會同村長呈報鄉○○○○○村○○○○道路，而公文上去縣政府，我們再去請縣長幫忙，另外也透過省議員爭取」「鄉公所報准縣政府後，鄉公所會叫人設計算多少錢，由顧問公司估算工程費，再報予縣政府，再核准經費後由鄉公所公開比價」「一開始報給縣政府核備下來時，鄉公所人員會知道何人爭取的，因縣長批示會註明該案由何議員爭取。由概算表即可得知由那一家營造商爭取到，之後鄉公所會通知我，我再去找二家廠商來陪標，實際上已內定工程應讓我來做了」「乙○○會通知我去拿標單，我們填妥後再交予乙○○，他事先即已知道由那一家得標」「三家營造商間，會互相溝通，怎麼寫，且那些東西多少錢，大家都清楚，單價我們都知道，我們做過一次，於合約上即可明瞭各項鄉公所工程之單價，我們可由上一次的單價算出來土、石方，因鄉公所之單價一成不變」「乙○○通知我，我才自己拿著招標比價單給另二家廠商蓋章填妥後，那二家寫的一定要，我再持三份比價單去鄉公所比價」「甲○○、丁○○都知道這種情形」等情，並參諸該被告開具用以支付另被告戊○○工程款之支票存根載有「鄉長３０００００」之註記，且被告甲○○、丙○○及戊○○三人就該三十萬元之用途，及是否借款？如為借款，是否已清償？及其清償方式，於偵查中所陳顯然不一，從而，確係被告甲○○經由被告丙○○向被告戊○○所收取之工程回扣，而原審判決僅因被告於本件起訴後，復長達近四年之久，以被告等在審判中否認有何不法情事，及被告甲○○所有與丙○○等營造廠商之金錢往來均屬借貸或土地投資款，且均已返還，而為被告等無罪之諭知，其認事用法及判決，顯有違常情云云。惟查：新屋鄉有關工程發包之比價事宜，均非鄉長即被告甲○○親自處理或具體指示辦理，而係交由祕書室課員兼發包中心主任乙○○負責，已經共同被告丁○○（上訴卷㈠第八四頁）、財政課長彭煥錦（他卷一０四頁反面）、實際負責發包文書事宜之臨時人員張美珠（六六一二號偵卷三六八至三七０頁）一致供明在卷，足見被告甲○○否認主導工程發包，辯稱工程之事伊不明就裡，未曾插手等語，核屬可信。且該鄉工程於二百五十萬元以下者，係由乙○○事先按包商之能力、特長予以分組建檔，就該檔案中找出適當之數家，指示張美珠通知前來比價，由被告丁○○主持比價會議，相關之建設課、財政課、主計室、政風室派員會同，如有不足家數比價，即予廢棄，已經分別由張美珠、彭煥錦、范瑞丹供明在卷，核與桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購買、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項之規定無違（參見六六一二號偵卷三六０至三六三頁），足見被告丁○○、己○○辯稱其經辦之工程發包事宜係依規定處理，尚屬可採。上訴意旨猶指被告等切割工程、內定廠商等語，為不可採。有關被告丙○ ○在調查及偵查中所為不利於各被告之供述是否可採？及有關其經營之美雅公司支票存根所載「鄉長三００、０００」是否致送被告甲○○回扣之紀錄？該被告丙○○在調查局、偵查中係供陳其包得新屋鄉建設工程之前，早已內定會得標，故會找相關廠商陪標，以表面上符合比價規定，事後並致送回扣予鄉長乙節，業已說明如前。本件較具爭議性之金錢往來，除前述理由外，茲復以附表說明之，足見公訴人指稱被告收取回扣，是有誤會。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第四款、刑法第二條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　二十三　　日臺灣高等法院刑事第十庭審判長法官　溫　耀　源法官　吳　　燦法官　周　政　達右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳　菊　珍中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　二十三　　日附表： ┌─┬─────┬─┬────┬───────┬────────────┐ │編│原起訴書附│金│實際收受│ │ │ │ │表十四編號│ │原因 │證明(交付方式)│ 證據 │ │ │及所認收受│ │ │ │ │ │號│回扣日期 │額│ │ │ │ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ａ│① │叁│丙○○於│甲○○簽發新屋│①上開二紙支票，已由葉正│ │ │八十四年四│拾│八十三年│鄉農會帳號一一│ 俊交付其妻葉邱富美存入│ │ │月十三日 │萬│二月十五│─００七二─七│ 新竹區中小企業銀行新屋│ │ │ │元│日及同年│０之支票兩張：│ 分行000000000│ │ │ │ │三月十日│票號：一六九四│ 二００號帳戶提領（原審│ │ │ │ │向甲○○│三一號（日期為│ 卷一六八、一六九頁） │ │ │ │ │借款各伍│八十三年二月十│②上開支票二張影本，被告│ │ │ │ │拾萬元 │五日） │ 已從農會影印呈庭，可證│ │ │ │ │ │票號：一六九四│ 明丙○○確有向被告借款│ │ │ │ │ │三二號（日期為│ 之事（原審卷一六八、一│ │ │ │ │ │八十三年三月十│ 六九頁） │ │ │ │ │ │五日），金額各│③丙○○之借款壹佰萬元，│ │ │ │ │ │為伍拾萬元 │ 除公訴人所指收受編號一│ │ │ │ │ │ │ 、三之捌拾萬元外，餘貳│ │ │ │ │ │ │ 拾萬元，於八十三年六月│ │ │ │ │ │ │ 二十九日交付貳拾萬元予│ │ │ │ │ │ │ 被告之配偶呂碧珠，有呂│ │ │ │ │ │ │ 碧珠所立之收據（原審卷│ │ │ │ │ │ │ 一六七頁）可證；全數為│ │ │ │ │ │ │ 壹佰萬元正無誤 │ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ｂ│③ │伍│同右 │同右 │同右 │ │ │八十四年六│拾│ │ │ │ │ │月二十日 │萬│ │ │ │ │ │ │元│ │ │ │ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ｃ│② │壹│陳隆昌分│被告甲○○以新│①上開支票四張影本，被告│ │ │八十四年五│佰│別於下開│屋鄉農會、支票│ 已從農會影印呈庭，可證│ │ │月三十一日│貳│時間向陳│存款帳戶一一─│ 明隆昌確有向被告借款之│ │ │ │拾│江順借用│００七二─七０│ 之事（原審卷一七一至一│ │ │ │萬│下列之金│號簽發支票四紙│ 七四頁） │ │ │ │元│額： │交付陳隆昌： │②證人陳隆昌於原審九十年│ │ │ │ │①八十二│①票號：一五０│ 七月四日經隔離訊問作證│ │ │ │ │ 年四月│ 七九二號 │ 時，已證明有於八十二年│ │ │ │ │ 二日：│②票號：一六三│ 時向被告甲○○借錢貳佰│ │ │ │ │ 壹佰萬│ 一三０號 │ 多萬元（原審卷三七七頁│ │ │ │ │ 元 │③票號：一六九│ ） │ │ │ │ │②八十二│ 四四八號 │ │ │ │ │ │ 年九月│④票號：一八一│ │ │ │ │ │ 三十日│ 四一二號 │ │ │ │ │ │ ：貳拾│發票日如前格所│ │ │ │ │ │ 萬元 │示，金額共計貳│ │ │ │ │ │③八十三│佰柒拾萬元 │ │ │ │ │ │ 年六月│ │ │ │ │ │ │ 三十日│ │ │ │ │ │ │ ：伍拾│ │ │ │ │ │ │ 萬元 │ │ │ │ │ │ │④八十三│ │ │ │ │ │ │ 年七月│ │ │ │ │ │ │ 二十五│ │ │ │ │ │ │ 日：壹│ │ │ │ │ │ │ 佰萬元│ │ │ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ｄ│④ │壹│同右 │同右 │同右 │ │ │八十五年二│佰│ │ │ │ │ │月十七日 │萬│ │ │ │ │ │ │元│ │ │ │ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ｅ│⑤ │伍│同右 │同右 │同右 │ │ │八十五年八│拾│ │ │ │ │ │月十日 │萬│ │ │ │ │ │ │元│ │ │ │ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ｆ│⑥ │叁│被告並未│被告之帳戶中或│①丙○○之支票雖有此記載│ │ │八十六年一│拾│收受 │帳簿中從未曾出│ ，但並無此筆金錢提領或│ │ │月二十五日│萬│ │現該筆金額，被│ 支出，尚不能證明甲○○│ │ │ │元│ │告亦無該筆財產│ 確有收到此票款 │ │ │ │ │ │ │②此叁拾萬元為丙○○與詹│ │ │ │ │ │ │ 前源之私人借貸，且於本│ │ │ │ │ │ │ 案案發前已由丙○○交待│ │ │ │ │ │ │ 其女匯入戊○○配偶黃淑│ │ │ │ │ │ │ 華在新屋農會之帳戶（原│ │ │ │ │ │ │ 審卷四五五、四五六頁）│ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ｇ│⑦ │伍│ │被告未收受此筆│卷內無資料亦無任何積極客│ │ │八十六年一│拾│ │款項 │觀之證據，尚難憑以認定 │ │ │月二十八日│萬│ │ │ │ │ │ │元│ │ │ │ └─┴─────┴─┴────┴───────┴────────────┘

臺灣高等法院九十二年度上更(一)字第四三號

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