臺灣高等法院 - 九十二年度上更(一)字第八一二號（違反期貨交易法）

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度上更(一)字第八一二號上　訴　人即　被　告　甲○○ 右列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服台灣台北地方法院八十九年度訴字第一二０二號，中華民國八十九年十二月十九日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一三一六三號，含八十九年度聲字第七四九號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑柒月。事實一、甲○○前於民國（下同）七十一年間因違反公司法案件，經原審於七十一年十一月十六日以七十一年度易字第六○五七號判處罰金三千元，如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算確定；於七十三年間另因詐欺案件，經原審判處有期徒刑十月，不服上訴本院，於七十三年十一月八日駁回上訴確定；並因違反票據法，經判處多次罰金、拘役，及有期徒刑三月，經執行於七十六年一月二十日執行完畢，猶不知警惕（按不構成累犯）。二、甲○○係「時富國際顧問股份有限公司」（原設於臺北市大安區○○○路○段一一一號四樓，嗣遷移至臺北市中正區○○○路○段八十八號六樓，下稱時富公司）董事兼實際負責人（總經理），該公司登記之營業項目為：「一、國內外投資之引介提供諮商顧問（證券投資顧問除外）。二、為國內外工商業向國外金融機構提供消息或媒介之顧問業務（不包括辦理融資保證等授信業務）（銀行業務除外）。三、企業管理與財務管理之諮詢、診斷、分析顧問業務（會計師業務及證券投資顧問業務除外）。四、黃金條塊、金幣、金飾進口及買賣業務（以現貨交易為限）。五、代理國內外廠商前項產品之經銷報價及投標業務。六、一般進出口貿易業務（許可業務除外）。七、國際外匯資訊之諮詢顧問業務」，並不包括代客操作外匯保證金交易及經營期貨經理、顧問業務。且期貨交易法業自八十六年三月廿六日公布並定自同年六月一日起施行，時富公司自始至終均未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會許可及發給從事期貨經理事業、期貨顧問事業之證照。三、詎甲○○竟自八十六年六一日起，先後於臺北市大安區○○○路○段一一一號四樓（起訴書漏載）、臺北市中正區○○○路○段八十八號六樓等處，以「時富公司」名義與「香港時富投資集團有限公司」（即香港時富亞洲投資有限公司，旗下有時「富證券有限公司」、「時富財務有限公司」、「時富外匯有限公司」、「時富商品有限公司」、「時富《國際》金融投資有限公司」等）合作，由「時富公司」在台招攬不特定客戶與「香港時富投資集團有限公司」轄下之「時富商品有限公司」、「時富外匯有限公司」等分支機構簽訂外匯保證金交易等相關契約，並提供場所、電腦設備，傳輸外匯交易之即時報價資訊與線路圖，供客戶看盤，並提供相關外匯技術分析資訊及舉辦專業投資理財講座，供客戶自行或代客操作下單，客戶於臺灣地區之金融機構匯繳一定外幣保證金至「香港時富投資集團有限公司」指定之銀行（如香港永亨銀行、美國紐約銀行、香港時富外匯公司、香港時富商品有限公司），並取得匯款單正本，經「時富公司」與「香港時富投資集團有限公司」查驗後，即可親自或以授權書委託「時富公司」人員下單至「香港時富投資集團有限公司」操作買賣日幣、港幣、歐元、美金、澳幣、瑞士法郎等外幣，再經由「香港時富投資集團」有限集團下單至特定各銀行，從事各種幣別之外匯保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割僅反方向結算差額，計算客戶盈虧。「時富公司」每介紹一名客戶完成一筆交易，稱為一口，每口交易由「香港時富投資集團有限公司」抽取百分之零點二五之手續費（每口買賣約抽取美金五十元之手續費），手續費中之百分之三十退佣予「時富公司」，退佣之金額即由「時富公司」與「時富公司」之業務員依比例分配，而經營期貨經理事業、期貨顧問事業等業務。其間，為經營公司登記範圍以外之期貨經理、期貨顧問業務，甲○○乃對外招募員工，夥同林玉卿、巢執中（業務副總，八十八年十月一日起）、鄭佳豪（業務副總裁，八十八年十月十五日起）、王陽生（業務副總監，八十八年十月二十七日起）、徐至能（八十八年十月二十日起）、蔡一亨（專案經理，八十八年十月一日起）、閻健華（專案經理，八十八年十月一日起）、盧文廣（業務協理，八十八年七月十日起）、李佳玲、游宗翰、陳明智（專案經理，八十八年四月十九日起）、張維婷（Ｆinan iaialＣonsuitant即財務顧問，八十八年二月十日起）、簡春良（專案經理）、江秋玉、林永茂（投資顧問）、丙○○（Ｆinaniaia lＣonsuitant）、葉自青、陳柏豪、李怡寬、劉兆麟、嚴柏顯（專案經理，八十六年九月二日起，按已經改名戊○○）、賴雪琴（專案經理，八十六年四月二日起，按已經改名丁○○）等時富公司人員，共同基於犯意聯絡，提供相關外匯技術分析資訊，舉辦專業投資理財講座，招攬客戶簽約後自行或代客下單從事外匯保證金交易，「時富公司」每月從中獲利約美金一萬五千元。直至八十九年四月八日經法務部調查局臺北市調查處人員在臺北市中正區○○○路○段八十八號六樓（時富公司）查獲，並扣得編號○一─一、○一─二之公司登記資料及存摺影本二份編號○二─一、○二─二之客戶資料二份⑶編號○三之員工資料表二份⑷編號○四─一至○四 ─五之交易記錄一份⑸編號○五之員工出勤表一份⑹編號○六之公司簡介廣告一份⑺編號○七─一至○七─三之文件資料三份等資料，始得悉上情。二、案經法務部調查局臺北市調查處移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、經查：（一）訊據上訴人即被告甲○○坦承擔任「時富公司」實際負責人，且法務部調查局經法務部臺北市調查處於八十九年四月八日臺北市中正區○○○路○段八十八號六樓「時富公司」，扣得⑴編號○一─一、○一─二之公司登記資料及存摺影本二份⑵編號○二─一、○二─二之客戶資料二份⑶編號○三之員工資料表二份⑷編號○四─一至○四─五之交易記錄一份⑸編號○五之員工出勤表一份 ⑹編號○六之公司簡介廣告一份⑺編號○七─一至○七─三之文件資料三份等關於外匯交易資料。（二）「時富公司」核准登記所營之營業項目為：「一、國內外投資之引介提供諮商顧問（證券投資顧問除外）。二、為國內外工商業向國外金融機構提供消息或媒介之顧問業務（不包括辦理融資保證等授信業務）（銀行業務除外）。三、企業管理與財務管理之諮詢、診斷、分析顧問業務（會計師業務及證券投資顧問業務除外）。四、黃金條塊、金幣、金飾進口及買賣業務（以現貨交易為限）。五、代理國內外廠商前項產品之經銷報價及投標業務。六、一般進出口貿易業務（許可業務除外）。七、國際外匯資訊之諮詢顧問業務」。有經濟部商業司─公司登記資料查詢系統資料（含基本資料、董監事名單、所營事業項目名稱等）四紙經濟部公司執照、臺北市政府營利事業登記證附卷可稽（見八十九年度聲字第七四九號偵查卷第二至第五頁、扣案證物編號○一─一公司資料）。而時富公司登記營業項目中關於「國內外投資之引介提供諮商顧問」、「國際外匯資訊之諮詢顧問業務」部分，是否包括招攬國人至境外進行外匯保證金交易一節，業據期貨交易之主管機關財政部證券暨期貨管理委員會著有：「依央行八十五年十一月十一日（８５）台央外柒字第二五一八號函以國內外投資之引介提供諮詢顧問業務並不包括外匯相關投資之仲介業務，招攬國人至境外進行外匯保證金交易係屬外匯相關投資之仲介業務，而所謂國際外匯資訊之諮詢顧問經洽經濟部商業司第六科亦表示並不包括外匯相關投資之仲介業務」等意見附卷可稽，「時富公司」登記業務範圍並不包括「招攬國人與境外之經紀公司簽訂外匯保證金交易及經營期貨經理、期貨顧問事業」之業務甚明。（三）被告甲○○任「時富公司」之董事兼實際負責人（總經理），與「香港時富投資集團有限公司」合作，由「時富公司」業務員在台招攬不特定客戶與「香港時富投資集團有限公司」簽訂外匯保證金交易契約，並提供外匯交易諮詢顧問服務，供客戶自行或代客下單操作，客戶於臺灣地區之金融機構匯繳一定外幣保證金額至「香港時富投資集團有限公司」指定之銀行，並取得匯款單正本，經「時富公司」與「香港時富投資集團有限公司」查驗後，即可親自或以授權書委託「時富公司」人員下單至「香港時富投資集團有限公司」操作買賣日幣、港幣、歐元、美金、澳幣、瑞士法郎等外幣，再經由「香港時富投資集團有限公司」下單至特定各銀行，從事各種幣別之外匯保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割僅結算差價，藉以向「香港時富投資集團有限公司」收取退佣一節，業據被告於法務部調查局台北市調查處供述：「奎山高中畢業後，曾在世商通信企業有限公司擔任業務經理，約八十四年開始創設『時富國際顧問股份有限公司』並擔任總經理職務，負責時富公司實際經營迄今」、「本公司主要實際營業項目為提供客戶有關國際間外幣、期貨及股市等相關金融資訊，提供諮詢顧問服務，並為國內工商業及個人向國外金融機構提供消息或仲介顧問業務」、「本公司代客操作期貨交易及保證金流程可分為以下步驟：一、開戶：若客戶經本公司『專業顧問』提供資訊服務瞭解市場的最新狀況，當投資客戶認同此市場獲利潛能並有興趣參與時，投資人則可與本公司專業顧問簽署『諮詢授權』合約後，正式進行『簽約』及『匯款』動作：⑴『簽約』流程：客戶必須攜帶身份證件（或附錄及附件，可依產品簽署）及匯款單（匯款後）正式簽約。⑵『匯款』流程：客戶可親至任何一家國內銀行匯款至香港永亨銀行或美國紐約銀行後，再將匯款單正本繳回「時富公司」臺北辦事處進行文件查驗工作，並經客戶相關文件檢驗結果交給香港時富集團檢驗及簽證後，再將收據寄還給客戶（文件往返及查驗約需時一星期）。二、交易：若客戶完成前述開戶動作（即開立保證金帳戶後）即可進行交易，即投資人有交易意願時，可透過經紀商提供之市場資料及消息，擬定買進或賣出等進出場合約、數量等。三、代客操作：另投資人在交易過程中亦可授權投資顧問做買賣決定，並規定風險範圍，另為爭取時效，當市場出現好機會時，被授權的投資顧問亦可自行進行買賣」、「本公司經營之期貨主要以外幣為主（包含日幣、港幣、歐元、美金、澳幣、瑞士法郎）」、「客戶買買期貨經由香港時富集團有限公司進行交易，由香港時富公司依客戶交易金額抽取每筆百分之零點二五的『手續費』，每口買賣約抽取五十元美金，其中百分之三十作為給臺北辦事處的費用，而另外百分之七十則由總公司收取。其中由香港時富集團撥給臺北辦事處百分之三十的退佣中，則由本公司營業員（理財顧問）分得百分之七十，公司分得百分之三十，若營業員每月買賣口數超過一百口，則依比例增加津貼，最高可約得退約的百分之八十」」等語在卷（見八十九年度偵字第一三一六三號偵查卷第四頁反面至第六頁反面）。且有扣案客戶資料（客戶資料聲明、客戶資料卡、照影本、交易費手續費徵費扣款授權聲明書）（見扣案證物編號○二─二）十九年二月份薪資一覽表（見扣案證物編號○四─三）、追繳保證金通知等件扣案可供憑佐，此節自堪信為真實。（四）由被告甲○○所供陳上開主要營業情節觀之，「時富公司」客戶必須先在指定之銀行帳戶匯入一定金額，作為外匯交易之保證金，始得在「香港時富投資集團有限公司」從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且「時富公司」實際上復均以從事招攬仲介不特定之客戶與「香港時富投資集團有限公司」簽約自行從事外匯保證金交易（屬於期貨顧問事業），及代客操作外匯保證金交易（屬於期貨經理事業），賺取「香港時富投資集團有限公司」撥給之佣金為目的，顯然屬於從事期貨經理事業及期貨顧問事業無疑。被告甲○○辯稱：時富公司僅受香港商時富公司所託，代為處理在台客戶之簽約開戶及彙整資料等相關事宜，投資人之外匯交易保證均係自行下單，無代客操作之情形，丙○○、賴雪琴、嚴柏顯、簡春良等人並非時富公司人員云云一節，應係被告臨訟卸責避就之詞，毫無可採。（五）就「時富公司」有代客操作外匯保證金交易一節，除據被告甲○○於法務部調查局台北市調查處訊問中供承在卷外，復經證人即從事外匯保證金交易之「時富公司」客戶林王舒蘭、李鴻鉅於法務部調查局及偵查訊問中證述明確，證人林王舒蘭證詞證稱：「有的（在時富國際顧問有限公司買賣外匯期貨），我是於八十八年間經由時富公司擔任投資顧問之朋友丙○○介紹到時富公司從事外匯期貨買賣，我完全委託丙○○從事實際外匯期貨買賣，我並未實際從事下單，但丙○○代我下單買賣後，我會收到由香港時富公司寄來的對帳單，瞭解盈虧。」、「（經檢視扣押物客戶名冊中林王舒蘭資料後）是的，所提示資料均係我因從事外匯期貨買賣時留存在時富公司之資料」、「好像是八十七或八十八年，是透過朋友丙○○下單。」、「我都是交給丙○○全權處理，香港的時富公司會寄（記）帳單給我。」、「約半年左右，因為操作不是很順利」、「我是自己到銀行匯一萬五千元（美金）到香港時富，以一萬五千元的範圍內買賣」（見八十九年偵字第一三一六三號偵查卷第十五頁反面、十六頁正面、第四十六頁反面）；證人李鴻鉅證詞部分證稱：「八十七年六、七月間，『時富公司』投資顧問賴雪琴、嚴柏顯夫婦找我參與外匯買賣，經我同意後出資三萬美元，未料賴雪琴、嚴柏顯向我表示參與外匯買賣依公司規定需簽授權書及合約書，（未料）賴雪琴、嚴柏顯夫婦取得我的授權書及合約書後，就自行代我買賣外匯，亦不將買賣對帳單給我，經我向渠等催討對帳單，經一個月後嚴柏顯才將對帳單給我，經我核對發現有多筆交易，嚴柏顯未經我同意或事前均未告知我，即自行代我從事交易，致造成我損失，經我向『時富公司』抗議，由『時富公司』總經理甲○○出面協調，更改投資顧問（經紀人）為林永茂，至八十七年十月底我投資之十萬美元全部虧光，我即退出外匯買賣。：：：」、「（提示客戶資料中有開立給時富公司支票、票面金額分為新台幣九十九萬元、二百三十一萬元）該二張支票係八十七年十月七日因我在『時富公司』從事外匯買賣虧損，造成保證金不足，『時富公司』向我催討保證金，否則將把我購買之外匯斷頭，要我開立即期支票，保證補足保證金做為擔保，經我於八十七年十月八日補足保證金後，時富公司將該二張支票退還給我。」、「（提示客戶資料中有一協議書，載明出資美元五萬五千元，乙方林玉卿、林永茂出資美元五萬元共同投資）八十七年十月中旬，我因投資外匯保證金買賣計虧損十萬美元，有意退出該外匯買賣，『時富公司』向我表示可與該公司合作由投資顧問林永茂負責操作，定可賺錢，要我再繼續投資，我乃再投資五萬五千美元交由林永茂操作外匯買賣，約隔十餘天，我與林玉卿、林永茂共同投資之十萬五千美元，虧損只剩四萬五千美元，我即要求結束合資，並退出外匯買賣」、「有（在『時富公司』從事外匯買賣）。」、「八十七年七月份（開始）。」、「有兩個人說他是時富公司的員工來找我（才知道那裡）。」、「他們來找我開戶時簽的。」、「我沒有經手。：：：當時是賴雪琴及嚴柏顯來找我投資，開戶後是跟他們一起去匯錢到香港，後來是由嚴柏顯操作。」、「因後來我才知道嚴柏顯操作幾次，公司會給他幾次的操作費，所以他不會考慮客戶的盈虧，所以我不讓他操作，後來經過時富協調才換成林永茂」等語（同上偵查卷第二十五頁反面至第二十七頁正面、六十一頁）甚詳。且有①林王舒蘭之客戶資料聲明、客戶資料卡、書②李鴻鉅之客戶資料聲明、客戶資料卡、徵費扣款授權聲明書、匯款單、通知嚴柏顯停止操作外匯聲明、支票（面額分別為九十九萬元、二百三十一萬元）、協議書、保證補足保證金之聲明函等件（同上偵查卷第二十八頁至三十八頁）可堪佐證，足資擔保證人林王舒蘭、李鴻鉅證詞與事實相符，而堪以採信。加以另一透過『時富公司』從事外匯保證金交易之證人賀浙媛於原審調查中亦結證：「（問：是否認識鄭佳豪？）認識，他曾經與我同事過，有一次我們在街上遇到，他告訴我現任職於『時富公司』，我也到過他位於忠孝東路的『時富公司』過，鄭先生邀我投資，我實際上交給鄭先生一萬元美金，至於他用於何外幣買賣我不清楚，他會每個月（月結）寄損益表，好像是從香港時富公司寄過來，我記得當時我曾經質疑這種行業是否合法，但鄭先生表示他們是合法的，我是八十八年十二月匯一萬元美金到他指定的帳戶，而我直到八十九年十月底還有收到對帳單，目前帳戶內約有七、八千元美金，他當時告訴我負責幫我操作，我就信任他。（問：扣案證物編號○二之二客戶資料卡簽名是否你簽？《提示》）是，是在他公司所簽，鄭先生在該公司擔任副總經理職務。（問：鄭先生是否在此位置上班？《提示扣案證物編號五之公司位置圖及分機表》是。」等語在卷（見原審八十九年十一月十四日訊問筆錄），與證人林王舒蘭、李鴻鉅前開證詞，及被告本人供述情節相互吻合，益徵其實。此外，並有扣案賀浙媛之客戶資料聲明、客戶資料卡、 ─二）、美元投資管理帳戶協議書內容、操作實例、累計獲利圖（見扣案證物編號○一─二）、空白之時富商品有限公司客戶協議書（見扣案證物編號○四 ─五）、全球金融商品交易（帳號：四○二○二、ＡＥＣＯＤＥ：Ｔ四九九）一覽表（見扣案證物編號○五）等件可稽。時富公司確有代客操作外匯保證金交易一情，已屬無疑。（六）再「時富公司」除招攬客戶與「香港時富投資集團有限公司」簽約外，並提供場所、電腦設備，傳輸外匯交易之即時報價資訊與線路圖，供客戶看盤，且舉辦專業投資理財講座以提供相關外匯技術分析資訊，供客戶得以自行下單一節，業經證人李鴻鉅於偵查中證述：「（問：有無到公司看盤？）前兩個月沒有，（八十七年）十月份我才去公司」、「（問：在時富公司有無看到看盤？）有電腦螢幕」等語（同上偵查卷第六十一頁正面、六十二頁反面），及證人伍尚文於原審調查時結證：「（問：有無買賣外幣？）有，買賣歐元、馬克，自八十八年八月間開始買賣，我是在網路上看到『時富國際公司』，是在香港，後來『時富公司』有一位簡春良先生來說明，當時簡先生交給我的名片是台灣這邊的公司，後來聽簡先生說他們公司要搬到忠孝東路，我不清楚他的職務，但他的名片我還保留著。簡春良的名片是否這個樣子？（提示鄭佳豪名片正、反面影本）正面是這個樣子沒錯」、「（問：如何操作？）我在報紙上看後，再向台灣的時富公司詢問價錢，是打市內電話，電話是由簡先生名片上的，我都是找簡先生，問他未來趨勢、可不可以進場、我打進去的外幣報價多少，電話中隔幾秒鐘（就告訴我）（的）報價（是）多少。（問：簡先生有無告知你可以代客操作？有無外匯交易交線路圖給你？）沒有（告訴我可以代客操作），而交給我的線路圖是電腦印下來的，是有關一段時間的收盤價及日Ｋ線（圖）」、「（問：簡先生有無說保證金多少？）要看商品種類，像可可的保證金是一千八百元，如要繳保證金就直接匯到一定的帳戶內，我會問簡先生我的盈虧如何，買進金額與時價是多少，他查了之後會告訴我我應補繳多少金額。（問：有無收過對帳單？）有，是香港那邊寄來的。（問：簡先生是否曾經給你看過報價單？《提示編號四─二，八十八年十一月二十六日之傳真外匯盤價》有，他也告訴我到公司可以直接看圖，如貨幣走勢圖，自公司電腦連線直接看。（問：簡先生有無對你分析走勢？）有，會提供我一些將來外幣走勢、漲跌、進場時機的訊息」等語綦詳（見原審八十九年十二月五日訊問筆錄）。且有時富節目腳本系統使用說明書、價位波動走勢圖（見扣案證物編號○一─二）、台股指數研習班招生簡章（見扣案證物編號○五）、外幣行情價位及分析圖（見扣案證物編號○四─二、編號○七─二）、外匯買賣規則（見扣案證物編號○四─二）、橫生指數及紅籌期貨、期權保證金通告（見扣案證物編號○一 ─二）、大型投資理財講座（名師主講：林宗海老師、甲○○老師，主辦單位：時富公司，預約專線：洽丙○○）（見扣案證物編號○七─三）等件可資佐證。此外，自扣案之電話訪客講稿所載：「自我介紹：您好！×××（客戶）是嗎？我是○○○集團金融顧問×××，今天打電話的目的是要向您介紹一項國際熱門的投資管道／國際金融投資專案，並提供一個機會去賺取豐厚的利潤。所以跟您先約個時間，不知您今天下午三點或明天上午十點有空？」、「這是一項免費（ＦＲＥＥＣＨＡＲＧＥ）的咨詢服務，提供您進一步了解各項投資管道的比較，本公司並準備了一份外匯投資的資料，提供您參考」、「經紀人是做什麼工作？⑴收集商品相關資訊及分析行情提供給客戶。⑵遇有影響行情之重大消息，須立即告知客戶。⑶協助客戶辦理開戶手續極受客戶委託下單。⑷客戶有ＣＡＬＬＭＡＲＧＩＮ（追繳保證金）情形時，協助會計部門完成手續。⑸公司交易規則、交易細則、下單規定遇有變更時，負責告知客戶，並解釋變更之原因。⑹核對客戶帳單、出入金單、計算損益，以便帳目一致。⑺ 負責將公司硬體設備、資訊來源介紹給客戶」等內容（案證物編號○五）。足認時富公司確聘有員工以經紀人（財務顧問）身分，提供客戶關於期貨顧問之咨詢服務。（七）又所謂公司員工，理論上並不以形式上經公司申報稅捐者為限，祇要就業務之執行，實質上受公司之指揮監督，受有報酬即足。被告甲○○雖辯稱：丙○○ 、賴雪琴、嚴柏顯、簡春良等人，或屬直接向「香港時富公司」收取佣金之外圍人員，或屬受僱於「香港時富公司」之業務人員，渠等所為均與「時富公司」無涉云云。惟查被告甲○○所指之丙○○、賴雪琴、嚴柏顯、簡春良、鄭佳豪均係經填寫詳細之求職申請書，載有上工日期，經「時富公司」面試後錄用之人員，部分在職者如丙○○、簡春良、鄭佳豪在「時富公司」尚有專屬辦公室、辦公桌及電話分機。況證人李鴻鉅、林王舒蘭於偵查中，證人賀浙媛（見原審卷第六七頁）、伍尚文（見原審卷第八七頁至第九０頁）於原審調查中亦分別證述：丙○○、嚴柏顯、賴雪琴、鄭佳豪、簡春良等人，對外均以「時富公司」員工自居，且以「時富公司」作為對外聯繫管道等語在卷；經原審以證人賀浙媛庭提鄭佳豪之名片（見原審卷第七七頁、第七八頁），其上復印有「時富國際顧問股份有限公司業務部副總」之字樣。加以⑴自「時富公司」內扣得之證物中，丙○○具名製作之「五萬美元投資計劃書」、「外幣走勢分析」等資料，亦全係以「時富公司」財務顧問名義製作（見扣案證物編號○七─一），若謂渠等非時富公司員工，孰能置信？⑵扣案證物編號○三之員工資料表內所附巢執中之「在職證明書」一紙，已明確載有「茲證明巢執中先生，自中華民國八十八年十月一日始，任職於『時富國際顧問股份有限公司』副總裁一職」等語綦詳，足認巢執中確為「時富公司」員工無疑，然被告甲○○所提之「時富公司」全民健康保險投保人名冊竟將位居副總裁之巢執中疏漏，即足見二者間難以等同視之，要無拘泥於加保形式、倒果為因，以經「時富公司」列為投保對象之人，始將之視為「時富公司」員工之理。參以其他扣案證物諸如求職申請書、在職證明書、「時富公司」出勤表、空白約聘契約書、員工保證書、員工系統表、公司位置圖及分機表、外出登記表、電話訪談紀錄錶（見扣案證物編號○五）、「時富公司」新進人員守則（見扣案證物編號○七─三）、傭金分配表、行銷理財顧問考核獎金制度、操盤人員獎金制度說明核算表（見扣案證物編號○一─二）、Ｒ２小組通訊錄（見扣案證物編號○七─一）、業務員（ＡＥＣＯＤＥ）及操作帳戶（Ａ／Ｃ）對照一覽表（見扣案證物編號 ○一─二）等件，在在均顯示「時富公司」對於丙○○、賴雪琴、嚴柏顯、簡春良等人，就外匯保證金交易一事，具有上下隸屬、指揮監督，及收取佣金之僱傭關係。被告甲○○所辯為管理之便，乃要求進入「時富公司」者均填寫求職申請書並於出勤表內登記資料云云一節，違經驗法則，顯係臨訟卸責推諉之詞，並不可採。蓋以公司行號為管理之便，對於來訪客人加以登記資料，固屬常態，然以空白求職申請書要求訪客於其上填寫「申請職位、要求薪金、上工日期、親屬兒女性名、學歷、工作經驗」等資料，有違常理。證人閻健華就此等於案情有重要關係之事項，於原審具結後故為：「（問：對扣案求職申請書、時富公司職員系統表、出勤表、電話訪談紀錄等資料有何意見？《提示》該公司要求只要去拿資料都要填寫基本資料，進出都要登記出勤表，在「時富公司」也看過電話訪談紀錄」等語之證述部分（見原審八十九年十月二十四日訊問筆錄），核係迴護被告甲○○之詞，不足憑信。至中央健康保險局九十年四月廿三日健保承字第０九０００一一二五三號函（見本院前審卷第一二二頁）、勞工保險局九十年四月十七日保承字第一００六三０八號函稱丙○○、賴雪琴、嚴柏顯等三名未在「時富公司」加保（見本院前審卷第一三三頁）；財政部台北市國稅局中正稽徵所九十年五月十八日財北國稅中正資字第90061537 號函稱時富公司並無丙○○、賴雪琴、嚴柏顯之員工薪資扣繳資料（見本院前審卷第二００頁）。應係被告甲○○以自己所為係違法行為，不為各該員工在「時富公司」加保及填製各該員工之薪資扣繳資料，以免被發現其經營違法行業，皆不能證明丙○○等三人非為時富公司之員工。被告甲○○於偵查時坦承林永茂係公司職員（見偵查卷第六二頁）；於本院審理中，亦坦承公司內有賴雪琴、嚴柏顯、丙○○等三人之辦公室，有協調林永茂為顧客服務（見本院本審九十三年三月三十日審判筆錄）。則被告甲○○請傳喚證人賴雪琴、嚴柏顯、丙○○，以證明渠等並非時富公司員工，故被告不須為渠等之行為負責云云，本院認無調查必要，併當庭予以駁回，併此說明。（八）此外，並有扣案客戶交易紀錄、客戶資料（見扣案證物編號○二─一、編號○ 二─二）、提款指示（見扣案證物編號○四─四）等件可供憑佐。被告甲○○ 所辯只是提供外匯諮詢，沒有招攬客戶交易，他們可以上網自行操作，我們僅受「香港商時富公司」所託，代為處理在台客戶之簽約開戶及彙整資料等相關事宜，投資人之外匯交易保證金係由客戶自行匯入「香港時富公司」之帳戶，如投資者欲下單交易，亦係由投資人自行通知「香港時富公司」，再由「香港時富公司」直接將對帳單寄予投資人，「時富公司」並未涉入開戶、交易等實際買賣外匯之過程，亦無提供場所、設備供他人買賣外匯，更無代客操作之情形，丙○○、賴雪琴、嚴柏顯、簡春良等人，或屬「時富公司」之外圍人員，直接向「香港時富公司」收取佣金，或係受僱於香港時富公司之業務人員，均非時富公司員工，伊為管理之方便，乃要求至「時富公司」之人，必須填寫基本資料，進出亦登記資料於出勤表，求職申請書、出勤表並非員工之人事出勤紀錄，各節，均無足採。本案事證明確，被告甲○○犯行堪以認定。二、（一）按期貨交易法第三條一項第四款所規定「槓桿保證金交易」，係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定標的物之契約。而「外匯保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，屬於槓桿保證金交易之一種。業經期貨交易主管機關之財政部證券暨期貨管理委員會以八十六年十月六日（八六）台財證（五）第五六五六○號函釋在案。另按「有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳目，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業」、「若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營「期貨顧問事業」一情，亦據財政部證券暨期貨管理委員會以八十七年三月十七日（八七）台財證（七）第九五一八九號函釋在案。（二）本件被告甲○○任實際負責人之「時富公司」，透過業務員招攬不特定客戶與「香港時富投資集團有限公司」簽約買賣外幣之情形，即係繳交一定金額之保證金，從事外幣買賣，而不實際交割，僅以反方向軋平結算差價計算盈虧，自屬期貨交易法所規範從事外匯保證金交易之槓桿保證金交易。依期貨交易法第八十二條第一項規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」。是行為人未經主管之財政部證券暨期貨管理委員會許可並發給證照，自不得在我國從事期貨經理事業、期貨顧問事業。揆此，被告以時富公司名義，未經許可擅自在台招攬伍尚文、賀浙媛、林王舒蘭、李鴻鉅等不特定客戶，與「香港時富投資集團有限公司」簽訂外匯保證金交易契約，提供以電腦即時報價資訊、外匯投資技術分析資訊、舉辦專業投資理財講座，供客戶自行或代客操作下單從事外匯保證金交易之所為，核係犯期貨交易法第一百十二條第五款規定未經許可擅自經營期貨經理事業罪，及同條款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。被告此部分犯行，與時富公司員工巢執中、鄭佳豪、閻健華、簡春良、林永茂、丙○○、嚴柏顯、賴雪琴等人，有犯意聯絡行為之分擔，皆為共同正犯。（三）被告係時富公司之董事兼實際負責人（總經理），且為實際參與公司業務執行之人，為公司法第八條第一項所稱之公司負責人，明知時富公司登記之營業項目並無期貨經理事業、期貨顧問事業，竟夥同時富公司員工巢執中、鄭佳豪、閻健華、簡春良、林永茂、丙○○、嚴柏顯、賴雪琴等人，為賺取佣金，而共同經營上開期貨經理事業及期貨顧問事業，渠等間顯有犯意聯絡及行為之分擔，依刑法第三十一條第一項規定，仍應論以共同正犯。被告以一經營業務之行為，同時觸犯上開「未經許可擅自經營期貨經理事業罪」、「未經許可擅自經營期貨顧問事業罪」二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一情節較重之未經許可擅自經營期貨經理事業罪處斷。又所謂「業務」，乃係指以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動之謂也，性質上當然具有持續行為，其每次之行為，應解為綜合的一個業務所包括之整體行為（最高法院八十一年度台上字第六七五八號裁判意旨參照）。而「事業」一語，不論自文義解釋或論理解釋，亦莫非具有反覆繼續實施之意涵，自應將經營期貨經理事業、期貨顧問事業之行為，包括的評價為一個法律上之整體行為，為實質上一罪關係，較為妥適。公訴人認被告違反證券交易法之犯行部分，屬於連續犯之性質，亦有未合，附此敘明。三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：①原審判決後，公司法業於九十年十一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效，修正後公司法第十五條已刪除刑罰之規定，即將公司負責人經營公司登記範圍以外業務之行為，予以除罪化。原判決就被告甲○○違反公司法部分，未說明法律廢止、修正之情事變更；②陳逸銘即陳其燦所負責之「花蓮辦事處」，與被告甲○○經營之「時富公司」並無任何瓜葛，原判決併予審判，亦有未合。被告甲○○上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○有事實欄一所述之前科素行，本案犯罪之動機、所用之手段、智識程度、未經許可違法經營期貨經理及顧問事業規模非小，對國家金融秩序影響甚鉅，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案⑴編號 ○一─一、○一─二之公司登記資料及存摺影本二份⑵編號○二─一、○二─二之客戶資料二份⑶編號○三之員工資料表二份⑷編號○四─一至○四─五之交易記錄一份⑸編號○五之員工出勤表一份⑹編號○六之公司簡介廣告一份⑺編號○ 七─一至○七─三之文件資料三份均為「時富公司」所有之物，既非屬違禁物，不予宣告沒收。四、公訴意旨以：被告甲○○經營之「時富公司」，自八十四年九間起至即八十六年六月一日之前，期間未經許可擅自經營期貨經理事業罪，及同條款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。因認被告甲○○此部分亦涉有違反期貨交易法罪嫌等情。惟查：期貨交易法自八十六年三月廿六日公布並定自同年六月一日起施行，基於罪刑法定主義之原則，對被告甲○○犯在期貨交易法施行（即八十六年六月一日）前經營期貨經理、期貨顧問事業之行為，尚不得以刑責相繩。公訴人漏未斟酌此點，誤認被告違反期貨交易法之犯行應溯及自八十四年九間起，容有未洽，惟此部分與被告甲○○自八十六年六月一日起至八十九年四月八日止之間有罪部分，屬於包括的一個整體行為，為實質上一罪關係，此部分不另為無罪之諭知。五、起訴意旨以：被告甲○○經營之「時富公司」，在花蓮縣吉安鄉○○路○段四十之六號四樓，設立花蓮辦事處，由陳逸銘（原名陳其燦）負責擔任負責人即經理，負責市場分析、人員培訓、教導外匯保證金交易實務及技術、客戶開發等工作，並對外招攬不特定客戶，經營由該辦事處代理香港時富總公司簽訂買賣外匯之合約書，對外經營代客在中央銀行核准之外幣保證金交易銀行操作外匯保證金交易及引介客戶匯款至其指定之香港永亨銀行、渣打銀行，為該客戶在香港永亨銀行、渣打銀行從事外匯保證金交易等業務，並依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，計算客戶盈虧，每口交易由「香港時富總公司」抽取每口約八十美元之手續費。至八十九年四月六日經法務部調查局花蓮縣調查站人員在花蓮縣吉安鄉○ ○路○段四十之六號四樓（時富公司花蓮辦事處）查獲。。因認被告甲○○此部分亦涉有違反期貨交易法罪嫌等情。經查：（一）陳逸銘即陳其燦，經法務部調查局花蓮縣調查站（下簡稱調查站）移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵字第一五九六號偵查起訴，臺灣花蓮地方法院九十年度易字第九五號刑事判決「陳逸銘行為人違反外國公司非經認許給予認許證，並領有分公司執照者，不得在中華民國境內營業之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。」確定在案。被告請傳喚證人陳其燦，本院認無必要，已當庭駁回。（二）原判決以「時富集團花蓮辦事處八十九年二月份薪資一覽表」，資為其憑以認定陳逸銘即陳其燦所負責之「花蓮辦事處」係「受時富公司」指揮監督之論證之一。惟依花蓮地方法院九十年度易字第九五號刑事判決事實欄之記載：該花蓮辦事處代理「香港時富總公司」簽訂買賣外匯之合約書，對外經營代客在中央銀行核准之外幣保證金交易銀行操作外匯保證金交易及引介客戶匯款至其指定之香港永亨銀行、渣打銀行，為該客戶在香港永亨銀行、渣打銀行從事外匯保證金交易等業務，其經營方式係以「口」為計量單位，該辦事處每介紹一名客戶每完成一筆交易稱為一口，客戶先至我國經中央銀行核准之外幣保證金交易銀行開立外匯保證金交易帳戶並存入一定款項或引介客戶開戶並電匯保證金至「香港時富總公司」所指定在香港永亨銀行、渣打銀行等銀行之帳戶內後，即可經由該辦事處代為操作，或由該辦事處直接代客戶利用該客戶開立於國內奉准經營外匯保證金業務之銀行帳戶下單從事外匯保證金交易；或下單至香港時富總公司，由該公司經由該客戶開立於香港永亨銀行、渣打銀行之帳戶下單交易，而買入或賣出馬克、英鎊、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣、歐元等多種外幣，代客從事外匯保證金交易業務，並依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，計算客戶盈虧，每口交易由香港時富總公司抽取每口約八十美元之手續費，並由乙○○從中抽取百分之五點五佣金，迄八十九年四月六日為法務部調查局花蓮縣調查站查獲之時，始停止經營上述業務，而乙○○於前述期間共計引介客戶完成總額約美金二十萬餘元之外匯保證金交易。是花蓮辦事處部分，與被告甲○○經營之時富公司並無任何關係，惟起訴意旨認此部分與有罪判決部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。六、起訴意旨另以：被告甲○○明知「時富公司」登記之所營項目，並不包含經營期貨經理業務，竟仍以時富公司名義經營期貨經理業務，認其行為違反公司不得經營登記範圍以外之業務，應依公司法第十五條第三項之規定論處。惟查：被告甲 ○○行為後，公司法第十五條第三項業於九十年十一月十二日修正公布，現行公司法已將原條文第三項刑罰之規定刪除，是被告甲○○犯罪後，法律已廢止有關違反公司法第十五條第三項之刑罰，依刑事訴訟法第三百零二條之規定，本應為免訴之諭知，因檢察官認此違反公司法部分，與前揭有罪部分有方法目的之牽連關係之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十四條，第三百六十九條第一項、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條，判決如主文。本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　二十　　日臺灣高等法院刑事第八庭審判長法官陳祐治法官陳晴教法官王炳梁右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官潘　大　鵬中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　二十一　　日附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第一百一十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三違反第五十六條第一項之規定者。四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。

臺灣高等法院九十二年度上更(一)字第八一二號

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