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臺灣高等法院九十二年度上更(二)字第六三號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上更(二)字第六三號 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 選任辯護人　劉緒倫　律師 徐東昇　律師 上　訴　人 即　被　告　丙○○ 選任辯護人　凌見臣　律師 右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第二一０四號，中華 民國八十六年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五 年度偵字第二０六三五、二四０一八號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審， 本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○及丙○○部分均撤銷。 乙○○以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑叁年，如附表⑷編號①至⑨所示之物均沒收； 被訴違反商業會計法部分無罪。 丙○○被訴常業詐欺及對商品為虛偽標記或其他標示部分無罪；被訴違反食品衛生管 理法部分免訴。 事 實 一、乙○○係台北市○○路○段二十七號六樓「名格貿易有限公司」（下稱名格公司 ）之負責人，為專門從事有關乳粉、鮮乳等食品進口、買賣之業者，於民國 (下 同）八十三年六月二十五日，取得行政院農業委員會授權台北市政府（由該府建 月底起至八十五年九月間止，向澳洲墨爾本ＭＵＬＴＩＢＬＳＳＯＭＩＮＴＥＲ ＮＡＴＩＯＮＡＬＰＴＹ．ＬＴＤ．（下稱繁花國際公司）購買如附表⑴之①至 附表⑴之③所示合計總重量一千零三十點四公噸（每包均為二十五公斤裝，共計 四萬一千二百十六包，每包平均價額在新台幣（下同）一千元以下）之「犢牛用 人工乳粉」（其中一萬二千包左右，交由張永吉以每包一千元或一千零五十元之 價格出售予飼料廠或畜牧業者使用）。其間乙○○明知前開犢牛用人工乳粉之使 用目的，乃餵食牲畜之用，自不能供人食用，竟認該奶粉成份與國內食品加工業 者所使用之奶粉相當，在未添加抗生素等物攪拌前，運回國內混充人用奶粉出售 不易被發覺，且有厚利可圖，而罔顧社會大眾健康，基於意圖為自己不法所有之 常業詐欺犯意，於八十四年三、四月間，以該犢牛用人工乳粉在台銷售情形不佳 ，希望改以製造動物食品廠為銷售對象為由，請繁花國際公司將所售犢牛用人工 乳粉，按全脂、中脂與脫脂分類，且只滲入微量維生素與酪多精，毋庸添加抗生 素；並要求紙袋外層主體標示MINGO（名格）MIX 25 CALF MILK REPLACER、右下 角則蓋上FC（指全脂）、BM（指中脂）、Ｗ／SK（指脫脂）等以資區別，繁花國 際公司同意後，便繼續購貨。乙○○進口該「犢牛用人工乳粉」，悉委由長茂報 關有限公司負責人呂春茂據實依「犢牛用人工乳粉」名義通關，再運往桃園縣龜 山鄉公西村苦苓林八號之二十九仁興企業股份有限公司所屬仁宜倉庫與台北縣蘆 洲鄉○○路四二二巷八十二弄三十六號仁興倉庫等處存放後，自設ＭＧＣ之品牌 ，請不知情之承英印刷品行（設台北市○○路○段一六四號）負責人劉俊猛印製 正面為ＭＧＣＭＩＮＧＯ字樣之商標及以英文說明可供人食用之全脂（ＦＣ）或 中脂（ＢＭ）或脫脂（ＷＳ／Ｋ）等乳粉與製造商繁花國際公司等文句，右下角 則以中文標明品名（全脂、中脂、脫脂）奶粉、淨重（二十五公斤）、水份（百 分之二．五以下）、製造日期（八十四年四月十日、同年八月十日．．．．．． 不等）、製造廠商（澳洲不等）、等級（食用等級）、成份（全脂蛋白質百分之 二十五以上、中脂百分之二十幾以上、脫脂百分之三十八以上）、乳脂肪（全脂 百分之二十六以上、中脂百分之七至九、脫脂百分之一以下）、乳糖（百分之三 十五以上）、保存期限（二年）、進口商（名格貿易有限公司）Ｂ４規格之不實 標籤（貼紙），足以生損害於原製造廠之商譽及公眾，然後再自行或至台北橋下 人力市場，僱請不知情姓名年籍均不詳之成年工人，將其中未添加抗生素等物約 三萬包之「犢牛用人工乳粉」之最外層印有繁花國際公司、犢牛用人工乳粉之厚 牛皮紙袋撕去（原有四層，內包裝為ＰＥ膠袋、第二、第三層是無任何標示之牛 皮紙），粘貼上開ＭＧＣ不實標籤於其上，使其外觀變成名格ＭＧＣ食用乳粉（ 下稱ＭＧＣ乳粉），而後佯充人用奶粉，以每包一千二百五十元至二千零十五元 不等之價格，分批售予明崎貿易有限公司（下稱明崎公司）共五千四百五十九包 及如附表⑵所示之食品製造商自用或由盤商轉售牟利（販售時間、數量、價格詳 如附表⑵所示），並以之為常業。 二、迨於八十五年九月十六日，為法務部調查局北部地區機動工作組幹員持搜索票前 往查獲，並先後在台北市○○路○段二十七號六樓，扣得乙○○所有供犯罪所用 如附表⑷編號①至⑤所示之物，於八十五年九月十六日、同月二十四日先後在坐 落桃園縣龜山鄉公西村苦苓林八之二十九號仁宜倉庫，扣得乙○○所有供犯罪所 用如附表⑷編號⑥至⑨所示之物，另於八十五年九月十六日在台北縣新莊市○○ 路五二四巷四十二號，扣得台灣威化企業有限公司向丙○○所購得貼有食用、Ｍ ＧＣ標籤之奶粉壹百零貳包及帳冊乙張，同年月十九日，在台北縣五股鄉○○○ 路十九號，扣得振芳股份有限公司向丙○○所購得之ＭＧＣ乳粉十包，同月二十 日在台北市○○區○○街五○二巷七弄二十三號一樓，扣得周仕向名格公司所購 得之前述ＭＧＣ乳粉五包。 三、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送暨台灣台北地方法院檢察署檢察官自 動檢舉偵查起訴。 理 由 甲、被告乙○○常業詐欺部分： 一、訊據被告乙○○否認有何常業詐欺等犯行，辯稱：名格公司出售之奶粉並非飼料 用，無販賣有變質或腐敗之物品，已通過不同之檢驗，伊無詐欺情事云云。經查 ： (一)關於名格公司負責人即被告乙○○向繁花國際公司購買進口如附表⑴之①至③所 示「奶粉」25公斤包裝合計四萬一千二百十六包，除其中將約一萬二千包售予張 永吉之外，自行標示規格委由承英印刷品行印製 MGC MINGO等字樣之商標及說明 之Ｂ４規格之標籤，再雇請工人加以換貼，而銷售予明崎公司及如附表⑵所示之 食品製造商自用或由盤商轉售等情，迭據被告乙○○於調查站調查時、檢察官偵 訊時及原審審理中坦承不諱，核與同案被告丙○○及如附表⑵所示之廠商負責人 或其從業人員李金榜、陳明哲、周仕、莊永龍、甲○○、林麗芬、曾碧霞、蘇錦 福、李金菊、許釧、陳正男、陳春生、陳筱君、楊銘傳、張重次、藍新乾、陳玉 蓮、林水勇、張堂位、吳明得、楊錫勳、吳銘哲等人所證述向名格公司所購買前 述ＭＧＣ乳粉之情節相符，證人張永吉於調查站調查時亦證稱：自八十三年十二 月間起乙○○即要求為其仲介銷售自澳洲進口犢牛代用奶粉（即MINGO MIX25） ，故伊至八十四年六月間止曾代為介紹順億飼料廠、三傑飼料廠、環球飼料廠與 養豬、牛戶，總共出售約一萬二千二百五十七包，而除由客戶直接亦有由伊代客 戶至仁宜倉庫提貨等情。而被告乙○○委由印刷行印製 MGC MINGO等字樣之商標 及說明之Ｂ４規格之標纖，並換貼於向繁花國際公司所購入之「乳粉」包裝上乙 節，已據證人承英印刷品行負責人夫婦劉俊猛、柳淑惠、仁宜企業有限公司倉庫 管理員李潤森、仁宜倉庫管理員黃伯誠、凱敏有限公司負責人林景芳與長茂報關 有限公司負責人呂春茂證述綦詳，且有名格公司營利事業登記證、農飼○二○一 五號飼料輸入登記證、統一發票影本專案申請調檔統一發票查核清單及附表⑷編 號①至⑨所示之物扣案足資佐證。 (二)次查繁花國際公司為一專業製造與出口犢牛人工乳粉公司，並未從事供人食用乳 粉之製造與出口業務，而該公司使用之原料為「OFF SPEC」級，即該原料為超過 六個月、細菌數偏高或蛋白質、水分不符標準（即澳洲標準），嗣名格公司希望 改以製造動物食品廠為銷售對象為由，要求添加微量維生素與酪多精，但不含抗 生素，且要求繁花國際公司於包裝上仿照乳粉作法予以分級，並要求外包裝使用 四層厚紙袋，內包裝則為PE塑膠袋等情，有行政院農業委員會八十五年十一月五 日85農牧字第八五○五○五五五Ａ號函及所附繁花國際公司就名格公司如何將不 得供人食用之犢牛用人工乳粉冒充食用乳粉銷售說明文件、繁花國際公司總經理 、澳洲商務代表處傳真信件及其譯文等資料在卷可稽（詳偵二四○一八卷）。 (三)扣案之奶粉經取樣送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，其中全脂奶粉（ full cream milk powder）之生菌數為 3×10 cfu／g、蛋白質為25.9%、水份為 2.9%；中脂奶粉（spray dried butter milk）之生菌數為6.5×10 cfu ／g、蛋 白質為 31.8%、水份為3.3%；脫脂奶粉（spray dried skim milk powder）之生 菌數為9.4×10cfu／g、蛋白質為34.6%、水份為3%，結果判定欄載稱「不判定」 ，固有行政院衛生署八十六年二月十四日衛署食字第八六００五０二一號函附檢 驗成績書七紙、乳粉中成份分析一覽表等附原審卷足稽（見原審卷第一三九頁起 ）。被告乙○○辯稱依行政院衛生署頒布之奶品類衛生標準，奶粉每公撮或每公 克之生菌數在五萬以下，甲級品全脂奶粉之蛋白質24.5 %以上、水分5%以下，甲 級品中脂奶粉之蛋白質30%以上、水分5%以下，脫脂奶粉之蛋白質35%以下、水分 5%以下，即屬合格云云，固亦據提出經濟部中央標準局印行之國家標準數據為證 （見原審卷第一八六、一八九、一九二頁）。惟經本院前審向行政院衛生署函查 結果，該署覆稱：「乙○○以犢牛用人工乳粉冒充食用乳粉銷售，應屬違反食品 衛生管理法第十一條第一款之規定。因該品既為飼料乳粉，其使用目的即為餵食 牲畜，自不能供人食用，不應以其檢驗結果，衍生是否可供人食用之推測。．． ．．．．惟因樣品非屬食品，故檢驗結果不適用經濟部標準檢驗局訂定之「食用 全脂乳粉」等國家標準。另本案涉嫌詐欺，請查明，以懲不法。」，見行政院衛 生署中華民國八十九年一月四日衛署食字第八八０七四五六七號函（見本院上更 一卷第六十五頁）。被告明知所進口者係犢牛用人工乳粉，並非供人食用之食品 ，即不應適用供人食用食品之檢驗標準，不論檢驗結果如何，其假冒為供人食用 之乳粉出售，自有不法所有之意圖，且以之為常業，即有常業詐欺之故意。 (四)被告乙○○辯稱：繁花國際公司出售予名格公司之扣案奶粉確屬食用奶粉，但為 逃避關稅，經謝日鑫授意而以犢牛用奶粉名義報關進口云云，並提出謝日鑫之傳 真文件為憑（見原審卷第三○○至三○六頁、上訴卷第四二頁背面）。惟查證人 謝日鑫於本院前審訊問時證稱：「（八十三年十一月底至八十五年九月間，被告 或名格公司有無向繁花公司買食用奶粉？）沒有，都是買飼料用之奶粉。」、「 （前開你所寫的文件是何時、何故、寫予何人？）因我另有賣犢牛用奶粉給在臺 灣的中牧股份有限公司，在市場上有流通，可能被告有看到，也想做犢牛用奶粉 生意問我手續如何辦。這些文件是被告進口法官所問的犢牛用奶粉之前。我寫信 的意思是說，因我們有中牧（公司）申請的經驗，所以被告拿三０一頁之申請書 讓我們填，他如何拿此三０一頁文件去申請我就不知道了。三０二頁輸入登記證 是否我提供給他參考我不確定。我認為他應有申請到犢牛用奶粉之輸入登記證。 」、「（八十三年十一月底到八十五年九月間止，被告進口之犢牛用奶粉是否實 際上是食用奶粉？）不是。」、「（三０四頁上之記載全脂、中脂、澳幣金額， 有關袋子是在討論何事？）因我們在講飼料用奶粉，不可能標示飼料用或食用。 ．．．．．．我寫的是報全脂飼料奶粉價格或中脂之飼料奶粉價格，由我上面寫 的價格可看出是飼料用奶粉價格而非食用奶粉價格。」、「（提示上訴４３６１ 卷第四十二頁反面及四十三頁並提示原審卷被證三暨一００頁至一０八頁這些票 據，為何名格或被告開這些票據給你？）因裝貨有分全脂、中脂、脫脂而價格不 同，因用犢牛用代奶粉飼料登記證進口，所以信用狀上開給我是犢牛用代奶粉一 個品項，實際內容物有分飼料用全脂、中脂、脫脂，所以與信用狀上單價會有價 差。比方說信用狀上開五十噸、價格一千元、總金額五萬元，但實際全脂是三十 噸，脫脂、中脂各十噸，因三種奶粉單價不同，故加起來就與信用狀不符，所以 必須與名格公司會帳，多退少補，前開票據就是他要付給我的。」、「（繁花國 際公司售予名格公司之犢牛用奶粉包裝上註明ＦＣ，ＢＭ，ＶＦＣ，Ｗ／ＳＫ等 代號是表示何意義？）ＦＣ表示全脂，ＢＭ是中脂，ＳＫ是脫脂，ＶＦＣ我不記 得，因我實際沒在那邊，Ｗ／ＳＫ可能是中乳清粉，和脫脂奶粉之混合，Ｗ／Ｂ Ｍ是乳清粉與中脂奶粉之混合。」等語（見本院更一審卷第四十九至五十二頁） ，而被告乙○○於調查時亦自白：「本公司自八十三年間迄今，從澳洲進口ＭＩ ＮＧＯＭＩＸ２５ＣＡＬＦＭＩＬＫ，此為飼料奶粉。」、「我自八十四年間開 始將本公司自澳洲進口的飼料奶粉外包裝整個拆掉，在內包裝牛皮紙袋上貼上約 B4大小的貼紙，上印有本公司所進口，品牌為M.G.C.產地澳洲，食用及成分比例 ，改裝完成後以一般食用奶粉的價格出售。」、「我改裝奶粉所使用之貼紙係委 託承英印刷行幫我排版後印刷的，我再到台北橋下人力市場找臨時工至桃園縣龜 山鄉公西村苦苓林二鄰八號之二十九，仁宜企業有限公司所有之仁宜倉庫內進行 改裝貼標籤。」、「本公司所進口的產品都存放在仁宜倉庫，若有客戶訂貨時， 由客戶或是我前往提領。」、「通常會在出貨前，叫回頭卡車到仁宜倉庫載貨至 荒郊野外，將飼料外之外包裝拆除，不影響上下縫線，貼上標籤後，再載回倉庫 等待出貨。」等語（見偵二０六三五卷一第五頁反面至第八頁）、「（你所進口 的飼料奶粉，是否有全脂、中脂、脫脂之分？）沒有。只有一種成份。」、「（ 你為何會在包裝上之註明全脂、中脂、脫脂之差異？）主要係客戶的需要，他要 全脂，我就貼全脂，要中脂、脫脂，我就貼中脂、脫脂。」等語（見偵二０六三 五卷一第四十四頁反面），於偵查中自白：「（你確實有自澳洲進口動物用飼料 奶粉然後佯充一般食用奶粉出售？）有。」、「（這方法來自何處？）因生意不 好做，八十四年四、五月才開始用這種方法，賺取不法利益，是我自己想的。」 、「我再請回頭車，沒有固定人，載到林口山區一帶，人比較少的地方，將最外 一層撕掉，再貼上我預先準備的標籤，有用中文標明成份，用中文寫『食用』二 字，貼好後，回頭車再載回來。」、「（何人幫你換貼標籤？）叫台北橋下之臨 時工。」、「（你有無從澳洲進口一般人食用之奶粉？）沒有。」等語（見偵二 ０六三五卷第二十六頁至第二十八頁）、「（你賣給丙○○有無分全脂、中脂、 脫脂？）只有標籤有分別貼全脂、中脂、脫脂，但品質都是飼料用奶粉。」、「 （這家澳洲公司有無賣人用奶粉？）沒有」等語（見偵二０六三五卷一第三十一 頁反面至第三十二頁），被告乙○○與證人謝日鑫二人均供證繁花國際公司售予 名格公司之奶粉係犢牛用奶粉，而非食用奶粉，且被告乙○○亦無於調查時及偵 查中不厭其煩地虛捏細節，而自陷於罪之理，其自白應屬可信，其事後畏罪飾卸 ，翻異前詞，要無可採。至被告乙○○另辯稱：扣案奶粉無抗生素，與繁花國際 公司售予景昱公司（負責人莊金發），及陳飛龍、張永吉等廠商之犢牛用奶粉成 分不同云云乙節，因上游廠商可應下游廠商之要求而添加抗生素或其他成分，此 係一般商場交易常例，名格公司所購奶粉未添加抗生素乙節，不足資為即非犢牛 用乳粉之論據，且謝日鑫已證稱名格公司係購買犢牛用乳粉，並要求不加抗生素 ，已如前述，是被告乙○○就此節聲請訊問證人莊金發、陳飛龍、張永吉、謝日 鑫，核無必要。 (五)綜上所述，被告乙○○確有進口犢牛用人工奶粉佯充人用奶粉在外銷售牟利，並 以之為常業，所辯上情，要無可採。本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定。 至其曾聲請將扣案之奶粉再送檢驗一節，因前既已檢驗過，且該奶粉既屬犢牛用 人工奶粉，不能因檢驗結果而改變成為供人食用之人用奶粉，本院認無必要，附 此敘明。 二、查被告乙○○明知向繁花國際公司所購買者，係「犢牛用人工乳粉」，猶自行創 係犯刑法第二百五十五條第一項對商品為虛偽標記或其他標示罪、同法第三百四 十條常業詐欺罪。其所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之常業 詐欺罪處斷。次查刑法第三百四十條於民國八十八年二月三日修正公布，其併科 罰金部分經修正為「得併科罰金五萬元以下罰金」，比較新舊法，以修正前刑法 第三百四十條有利於行為人，依刑法第二條第一項後段規定，自應適用行為時法 ，即修正前刑法第三百四十條之規定。原審就被告乙○○所犯常業詐欺罪部分， 予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)食品衛生管理法業於九十一年一月三十日 修正公佈施行，該法對於違反第十一條之規定者，已除罪化，廢止其刑罰，改以 行政罰鍰，詳如後述，原判決未及審酌，仍以被告乙○○違反食品衛生管理法第 十一條第一款之規定，論以同法第三十二條第一項第一款之罪，於法即有違誤； (二)原判決未及比較修正前後之刑法第三百四十條而為法律之適用，亦有未當。 被告乙○○此部分上訴意旨猶執前詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決此部分既有 可議，應由本院將原判決該部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○為謀求一己之私利 ，罔顧商德與大眾身體健康，將犢牛用乳粉，充作供人食用之奶粉出售，嚴重危 及消費者之利益，與其犯罪之動機、手段、目的、犯罪後之態度等一切情狀，本 院認量處如主文第二項所示有期徒刑三年，已可收儆戒之效，公訴人請求量處有 期徒刑五年，核無必要。至如附表⑷編號①至⑨所示之扣押物，係被告乙○○所 有供犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。 三、公訴意旨另以：被告乙○○深知上開進口之犢牛用人工奶粉，係使用超過六個月 、細茵數偏高或蛋白、水份不符標準之原料所製成專供動物使用之奶粉，供人飲 食或咀嚼而言，則係屬變質或腐敗之物品，不得販賣與人食用，竟仍意圖牟利而 販售，因認亦違反食品衛生管理法第十一條第一款之規定，應依同法第三十二條 第一項第一款論罪科刑。惟查，食品衛生管理法業於九十一年一月三十日修正公 佈施行，修正前，違反食品衛生管理法第十一條第一款至第八款者，固應依同法 第三十二條第一項第一款規定論罪科刑，然修正後，違反食品衛生管理法第十一 條所列各款者，已除罪化，廢止其刑罰，改依同法第三十一條第一款及第三十三 條第二款規定科處行政罰鍰，而同法第三十四條第一項：「有第三十一條至第前 條行為，致危害人體健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十八 萬元以上九十萬元以下罰金。」係屬新增規定，依罪刑法定主義，尚難溯及規範 被告乙○○於該法修正前所發生之行為。則被告乙○○行為後，法律己廢止其刑 罰，此部分原應依刑事訴第三百零二條第四款規定，為免訴之諭知，惟公訴人認 此部分與前開論罪科刑部分係屬裁判上一罪關係，故不另為免訴之諭知。 乙、被告乙○○被訴違反商業會計法部分及被告丙○○部分 一、公訴意旨略以： (一)被告丙○○係台北市○○○路○段一四二號七樓三八○四室明崎公司負責人，為 經營乳粉、調味乳等食品加工、進口、買賣之業者，明知先後所購自名格公司合 計五千四百五十九包，係犢牛用人工乳粉（即外觀巳變為名格ＭＧＣ食用奶粉） ，竟基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，以每包一千四百元至一千九百元 不等價格，充作食用奶粉出售，並以之為常業，使如附表⑶所示不知情之振芳股 份有限公司、昇祥股份有限公司、環球飼料公司、台灣威化企業有限公司、客惟 您食品股份有限公司、神農食品原料行、盟昌食品原料行、嘉珍食品有限公司、 銘豐商行、賓漢香料股份有限公司、水美社區合作農場、富美商行、銘泉食品原 料行、東明食品原料行、王清榮（飼牧業者）、玉芳行及大和商行等（其犯罪時 間、價格、數量詳如附表⑶所示）陷於錯誤而購入自用或轉售，分別用以製成羊 奶片、泡沫紅茶、布丁、布丁粉、奶精、沙拉、雪花冰、綿綿冰、冰淇淋、補血 麥粉、美兒健、鬆餅、各類餅干、麵包、巧克力食品等食品，致使不知情之消費 大眾購買食用。因認被告丙○○涉犯刑法第三百四十條常業詐欺罪、第二百五十 五條第一項對商品為虛偽標記或其他標示者罪及違反食品衛生管理法第十一條第 一款，應依同法第三十二條第一項處斷之罪嫌。 (二)被告乙○○為營業稅之納稅義務人，明知該公司與金輪餐廳有限公司、金崙企業 有限公司、卡布奇諾公司、可口美小吃店與杜老爺冰果店，並無進銷貨之事實。 而所售予巧可實業股份有限公司等係右開ＭＣＧ之乳粉，而非羊奶粉等物，竟另 基於概括犯意，自八十四年五、六月間起至八十五年九月間止，連續虛開不實銷 項發票憑證與金輪餐廳有限公司、金崙企業有限公司、卡布奇諾公司、可口美小 吃店、杜老爺冰果店與巧可實業股份有限公司等。因認被告乙○○亦涉犯商業會 計法第七十一條第一款之罪嫌。 二、本件公訴人認被告丙○○涉犯常業詐欺等罪嫌，無非以同案被告乙○○於調查局 調查時及檢察官偵查時供述有告知丙○○其所販售之ＭＧＣ奶粉係自澳洲進口的 飼料奶粉改裝而成，又被告丙○○亦自承於八十年間，曾自行向澳洲進口ＭＧ品 牌之乳粉販售等情，故其當知ＭＧＣ與ＭＧ之品牌不同，惟其銷售該ＭＧＣ奶粉 之際，竟對周財仁等客戶佯稱ＭＧＣ與ＭＧ係同一廠商或ＭＧＣ與ＭＧ品牌雖然 不同，但品質不錯，只有風味差一點點而已。且同案被告乙○○本身並無亦未曾 提供ＭＧＣ乳粉之成份規格，詎被告丙○○竟擅自填製ＭＧＣ乳粉之規格或以Ｍ Ｇ乳粉之規格充作ＭＧＣ乳粉之規格以取信下游廠商，周財仁等客戶反應所購買 ＭＧＣ乳粉有焦粒、雜質等品質不良情形，甚或逕行退貨，丙○○仍置之不理繼 續出售該奶粉與他人使用，已堪信丙○○應知ＭＧＣ乳粉係有問題之奶粉，況丙 ○○長期向乙○○所購買之ＭＧＣ乳粉，其購買價格均比其他同向乙○○購買之 業者便宜等情，益見乙○○所供丙○○知情乙節，應屬事實為論據。訊據被告丙 ○○堅詞否認有何常業詐欺等犯行，辯稱：明崎公司購買奶粉，並非特別價廉， 且伊不知所購自名格公司者係犢牛用乳粉等語。是本件應予審酌者厥為被告丙○ ○向名格公司所購買之奶粉是否知悉為犢牛用人工乳粉仍以人用奶粉販售。經查 ，同案被告乙○○固於調查局調查時及檢察官偵查時供述有告知丙○○其所販售 之ＭＧＣ奶粉係自澳洲進口的飼料奶粉改裝而成等語，然其於原審及本院審理時 均供稱係告知丙○○為食用奶粉 (見原審卷第七九頁正面、一七四頁反面、一七 五頁正面、本院更二審卷第三九頁），同案被告乙○○對於是否有告知丙○○其 所販售之ＭＧＣ奶粉係犢牛用人工乳粉乙節，其前後供述已有不一，自難僅憑同 案被告陳述不一之供詞而遽採為被告丙○○犯罪之證據。次查，依附表 (三）明 崎公司向名格公司購入ＭＧＣ犢牛用人工乳粉販售情形一覽表所示，明崎公司向 名格公司購買價格為一千四百元至二千元 (見起訴書後附之附表二所載），此購 買價格與名格公司販售予附表 (二）所示廠商中晶萊、萊成公司之「一千三百七 十元至一千七百五十元」、芳瑞公司之「一千零五十元至一千七百五十元」及昶 楊商行之「一千三百七十元至一千七百五十元」為高，而依附表 (三）明崎公司 向名格公司購入ＭＧＣ犢牛用人工乳粉販售情形一覽表所示，明崎公司出售予中 盤商之價格範圍在一千四百至一千九百元之間，明崎公司僅取得每包一百元至一 百五十元之銷售利潤，並無獲取暴利可言，再者，明崎公司向名格公司購買ＭＧ Ｃ奶粉同時亦向增祥貿易有限公司購買「芬蘭ＶＡＬＩＯ牌食用特級奶粉」，二 十五公斤裝，每包為一千一百元，此有增祥公司之報價單及發票在卷可按 (見本 院上訴卷第三七、三八頁），應比購買ＭＧＣ奶粉為便宜，可見被告丙○○向名 格公司所購買之ＭＧＣ奶粉並非特別便宜，其轉售予中盤商亦未獲取高額之暴利 ，公訴人認其購買價格均比其他同向乙○○購買之業者便宜云云，容有誤會，誠 難據此而推論被告丙○○對於所販售者為犢牛用人工乳粉為知情。至被告丙○○ 縱有對周財仁等客戶陳稱ＭＧＣ與ＭＧ係同一廠商或ＭＧＣ與ＭＧ品牌雖然不同 ，但品質不錯，只有風味差一點點而已，或填製ＭＧＣ乳粉之規格或以ＭＧ乳粉 之規格充作ＭＧＣ乳粉之規格予下游廠商，而周財仁等客戶反應所購買ＭＧＣ乳 粉有焦粒、雜質等品質不良情形而有退貨情事，充其量應均係商場上之促銷或銷 售常情，亦難作為被告丙○○論罪之依據。又本案有關ＭＧＣ奶粉規格之標籤係 同案被告乙○○所印製，並黏貼於分包之奶粉上，並非被告丙○○所印製，已據 被告乙○○供明在卷，此外，並無證據證明被告丙○○對於標籤之印製及黏貼知 情或有參與，自難論以刑法第二百五十五條之罪責。另修正後，違反食品衛生管 理法第十一條所列各款者，已除罪化，已廢止其刑罰，改依同法第三十一條第一 款及第三十三條第二款規定科處行政罰鍰，已如前述。此外，復查無其他積極證 據足資證明被告丙○○有何詐欺等犯行，被告丙○○犯罪即屬不能證明。原審未 予詳察，遽為有罪之判決，容有未洽，被告丙○○提起上訴，否認犯罪，為有理 由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，就被告丙○○被訴常業詐欺及對商品為 虛偽標記或其他標示部分諭知無罪；就被訴違反食品衛生管理法部分諭知免訴。 三、按營業人開立統一發票，應行記載事項未依規定記載或所記載不實者，除通知限 期改正或補辦外，按統一發票所載銷售額，處百分之一罰鍰，其金額最低不得少 於五百元，最高不得超過五千元。經主管稽徵機關通知補正而未補正或補正後仍 不實者，連續處罰之。前項未依規定記載事項為買受人名稱、地址或統一編號者 ，其連續處罰部分之罰鍰為統一發票所載銷售額之百分之二，其金額最低不得少 於一千元，最高不得超過一萬元，加值型及非加值型營業稅法第四十八條定有明 文。是依上開規定，營業人如有交易之事實，而開立統一發票時有內容不實或買 受人名稱不實者，即應由主管稽徵機關通知補正，並科以罰鍰。加值型及非加值 型營業稅法對於營業人有交易之事實而開立統一發票不實者既有規範，依罪刑法 定原則，即無再以其他刑責規範之餘地。經查： (一)金輪公司係向吃的藝術食品行周仕陸續購買雪花冰塊及雪棉冰塊，周仕則向名格 公司購買奶粉、奶水以製冰，被告乙○○明知金輪公司未曾向名格公司購買奶粉 、奶水，乃自八十四年一月間起至八十五年七月間止，應吃的藝術食品行負責人 周仕之要求，先後將統一發票買受人抬頭及統一編號均記載為「金輪餐廳有限公 司」及其統一編號，及品名分別為「三花植物奶水」（發票日期分別為：八十四 年一月六日、同年七月十日、同年八月十二日、同年九月二日、同年十月六日、 同年十一月三日、同年十二月十八日、八十五年一月二十三日、同年二月十二日 、同年三月十二日、同年四月九日、同年五月六日、同年六月十一日、同年七月 八日、）、「全脂奶粉」（發票日期分別為：八十四年二月二十五日、同年三月 九日、同年四月二十二日）、「三花動物奶水」（發票日期分別為：八十四年四 月二十二日、同年五月十八日）、「全脂奶粉、三花動物奶水」（發票日期為： 八十四年六月八日）等項，計有統一發票二十紙經由周仕轉交金輪公司等情，業 據證人周仕於調查時除坦承向名格公司購入ＭＧＣ奶粉製作綿綿冰外，並證稱： 「本食品行之綿綿冰批發予．．．．．．金輪餐廳有限公司．．．．．．，並無 零售。」等語（見偵二○六三五卷二第三十九頁），證人即金輪公司負責人李梅 美於調查時及偵查中證稱：未向名格公司乙○○購買ＭＧＣ奶粉，名格公司發票 係向周仕吃的藝術食品買冰而交付給伊等情綦詳（見偵二０六三五卷二第一四五 頁反面、第一四六頁，偵二○六三五卷一第一九二頁），且有統一發票影本多紙 在卷可稽（見偵二○六三五卷二第一四八至一五七頁）。 (二)卡布奇諾公司向晶萊公司買三花植物奶水，晶萊公司則向名格公司購買三花植物 奶水，卡布奇諾公司未曾向名格公司購買三花植物奶水，被告乙○○乃應晶萊公 司之要求，於八十四年七月十五日，將統一發票買受人抬頭及統一編號均載為「 卡布奇諾食品有限公司」及其統一編號後，交由晶萊公司轉交卡布奇諾公司，業 據證人即卡布奇諾公司負責人許榮隆於調查時證稱：「本公司自八十三年間開店 迄今，從未與名格公司間有何業務往來，．．．．．．若本公司因製作西點而有 採購奶粉之情形，均係向晶萊興業有限公司．．．．．．及升源食品有限公司叫 貨，．．．．．．負責接洽者通常為其公司之職員，平均每月奶粉用量約兩袋（ 每袋二十五公斤），每月叫貨一至二次」等語（見偵二○六三五卷二第一四二頁 ），於本院前審訊問時證稱「我是卡布奇諾公司負責人」、「（有無與名格公司 買賣奶品？）沒有。」（見本院前審八十九年一月廿日訊問筆錄）、「（有無與 晶萊興業有限公司來往？）有，但我不敢肯定此發票是否向該公司拿的。另我店 有買三花牌植物奶水，我有向好幾家買奶水。」等語（見本院前審八十九年二月 二十日訊問筆錄）。被告乙○○亦直承係經由晶萊公司而開發票予卡布奇諾公司 ，惟辯稱晶萊公司幫卡布奇諾公司叫貨，本身沒賺錢云云。然查依證人許榮隆之 證言，卡布奇諾公司採購奶粉係向晶萊及升源等公司之職員叫貨，且每月一至二 次，晶萊公司職員殊無不以營利為目的而利用公司資源免費為卡布奇諾公司叫貨 、送貨之理。被告王某所辯，要無可採。此外並有統一發票影本一紙在卷可稽（ 見本院前審八十九年二月二十一日訊問筆錄後附）。 (三)杜老爺冰果店向宏祐行購貨，宏祐行則向名格公司購買三花植物奶水，杜老爺冰 果店未曾向名格公司購買三花植物奶水，被告乙○○乃應宏祐行之要求，於八十 四年四月二十八日及同年九月八日，分別將統一發票買受人抬頭及統一編號均載 為「杜老爺冰果室（按證人林惠琪於本院前審訊問時證稱：正確名稱應為杜老爺 冰果店）」及其統一編號後，交由宏祐行轉交杜老爺冰果店，業據證人即杜老爺 冰果店之店長林惠琪於調查時證稱：「本冰果室是經營西餐廳業務，平時並未有 奶粉進貨，只有向宏祐行進奶精、奶水等貨，有時後宏祐行會拿其他公司的發票 來給本冰果室做為進項憑證，其中在八十四年四月份曾經拿過名格公司的發票， 大概是這樣子名格公司才會有銷貨予本公司的紀錄。」等語（見偵字第二０六三 五卷二第一三八頁反面）；於本院前審訊問時證稱：「（是杜老爺冰果室或杜老 爺冰果店？）是杜老爺冰果店，我是店長。」等語（見本院前審八十九年元月廿 日訊問筆錄）。雖證人即宏祐行負責人李寶丹於本院前審訊問時證稱伊與杜老爺 冰果店老板娘林小姐一起買，因他也有買所以發票開他的抬頭云云（見本院前審 八十九年六月一日訊問筆錄）。惟查依證人林惠琪之證言，杜老爺冰果店並未有 奶粉進貨，顯無與人合買可能，且該店地址在台北市○○○路○段二三六巷四○ 號一樓，與坐落台北市○○路一六一巷一之十六號之宏祐行又非緊鄰，亦難認有 合買可能，應以證人林惠琪之證言為可採，證人李寶丹證稱合買奶粉云云，要屬 迴護被告王某之詞，不足採信，此外並有統一發票影本一紙在卷可稽（見本院前 審八十九年二月二十一日訊問筆錄後附）。 (四)被告乙○○明知巧可公司於八十五年八月間向名格公司購買之乳粉品名為 MGC乳 粉，被告乙○○開立八十五年八月十二日之統一發票一紙時，竟將其中品名不實 登載為「羊奶粉、高特羊奶粉、全脂羊奶粉二○ＫＧ」，持交巧可公司，業據證 人即巧可公司負責人李金菊於偵查中證稱：「乙○○當初沒有開發票給我，我一 直向他要，他在八十五年九月間才開給我，但品名不一樣，金額符合（提示統一 發票影本）」等語（見偵二０六三五卷一第二三一頁），且有統一發票一紙附卷 可稽（見偵二○六三五卷一第二三二頁）。 (五)又公訴意旨以被告乙○○基於概括犯意，自八十四年五、六月間起至八十五年九 月間止，連續虛開不實銷項發票憑證予金崙公司及可口美小吃店（應係可口美小 吃館）乙節，經查金輪公司與金崙公司雖負責人同為李梅美，且均設於台北市○ ○街十四號三樓，有證人李梅美於調查時之證言在卷可稽（見偵二○六三五卷二 第一四五頁），惟查被告乙○○係開立不實之發票予金輪公司，而非金崙公司， 有統一發票影本二十張附卷可證（見同卷第一四七頁至第一五九頁；按其中有若 干張影本重覆，扣除重覆部分，僅餘二十張）。次查證人即可口美小吃館之負責 人龔義賢於調查時證稱伊未向名格公司購買奶粉，大概係良易米行拿來的發票等 情，惟查卷內並無乙○○以名格公司名義開予可口美小吃館之任何統一發票資為 補強證據，無從判斷發票張數及記載之內容為何。經本院前審傳訊證人龔義賢到 庭證稱已無法找到該發票，且不記得張數等語（見本院前審八十九年二月二十五 日訊問筆錄）。是尚難徒憑證人龔義賢一人之證述，遽認被告乙○○有開立若干 張如何不實之統一發票之犯行。 (六)綜上所述，被告乙○○與吃的藝術食品行、晶萊公司、宏佑行確有乳品交易，僅 因受吃的藝術食品行、晶萊公司、宏佑行之指示將統一發票抬頭開立予金輪公司 、卡布奇諾公司、杜老爺冰果店，即屬未依規定記載真正買受人名稱、地址或統 一編號之情形；又被告乙○○與巧可公司亦有交易之事實，僅係統一發票上品名 記載不實，均非虛偽開立統一發票，依前揭說明，依法應由主管稽徵機關通知補 正，並科以罰鍰，即屬正辦，應無明知不實而填製會計憑證之問題，尚難再據以 違反商業會計法科處刑責。另並無證據證明被告乙○○有開立不實統一發票予金 崙公司及可口美小吃店。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何違 反商業會計法犯行，被告乙○○此部分犯罪即屬不能證明。原審未予詳察，遽為 有罪之判決，容有未洽，被告乙○○就此部分提起上訴，否認犯罪，為有理由， 應由本院將原判決關於違反商業會計法部分撤銷改判，另諭知被告乙○○無罪， 用期適法。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九 十九條第一項前段，第三百零一條第一項、第三百零二條第四款、刑法第二百五十五 條第一項、第三百四十條 (修正前）、第二條第一項後段、第五十五條、第三十八條 第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。 本案經檢察官王安明到庭執行職務。 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　二十六　　日 臺灣高等法院刑事第七庭 審判長法 官 吳　啟　民 法 官 林　瑞　斌 法 官 蘇　隆　惠 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者 並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 周　素　秋 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　二十七　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第三百四十條 以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。