臺灣高等法院九十二年度上訴字第二三九一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二三九一號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

金 鑫 律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一

五九二號，中華民國九十二年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法

院檢察署九十一年度偵字第一三三三○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾因犯竊盜、贓物、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、偽造文書等罪，其中所犯偽造文書罪，經本院八十六年上易字第四○五二號判決有期徒刑貳月確定，於民國（下同）八十六年十一月二十九日執行完畢。緣甲○○於九十一年七月十七日下午五時許，在桃園縣中壢市○○路二四三號前，因持有欲施用之第一級毒品海洛因，當場為警查獲（違反毒品危害防制條例案件由檢查官另案偵辦中），願供出其所持有毒品之來源，而與警方配合，於同日以其所有之行動電話聯絡乙○○，佯稱欲向乙○○購買第一級毒品海洛因，二人約定交易地點為桃園縣平鎮市○○路○段八十九號之「全家便利商店」前，甲○○即由警方陪同至現場等候乙○○前來。同月十八日零時二十分許，乙○○駕駛車牌號碼ＱＩ—○三五七號之自用小客車前來，經甲○○告知警方，該車為乙○○所有，員警即上前盤查而查獲乙○○，並實行搜索，分別自乙○○所有之手提包內扣押第一級毒品海洛因一包及現金新臺幣（下同）十四萬八千五百元，及行動電話二支，另於前述車輛內扣押第一級毒品海洛因四包（扣案之海洛因總計五包，於偵查中併為三包，均送法務部調查局鑑定，鑑定結果淨重二九點五三公克，包裝重三點三八公克）。

二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴（乙○○另因違反毒品危害防制條例案件被通緝中，於警訊時，假冒其兄長「張雙錦」之名義應訊，另犯偽造文書罪，經原審法院判決有期徒刑三月，乙○○上訴後，於本院就該部分撤回上訴而確定）。

理由

一、上訴人即被告乙○○固坦承警方查獲之海洛因叁包（淨重二九點五三公克，包裝重三點三八公克）、行動電話及現金等物，係自伊身上及所駕駛之上開車輛搜索扣押所得（偵查卷第四頁反面、原審卷一六七頁、本院九十二年八月六日訊問筆錄三頁），惟矢口否認有何販賣毒品未遂之犯行，辯稱：當日駕車前往苗栗縣途中下交流道至被逮捕之地點，係要購買香煙云云。惟查證人即當日查獲被告之警員劉建國於原審證稱：「甲○○是我們在路邊盤查，查獲她身上有海洛因六包等物，她在警局冒名應訊，經我們事後查證查出她真實姓名，並問她毒品來源，她說是綽號『阿鳥』的人賣給她的... 我們請她協助辦案，她就打電話給被告，是用她的行動電話打給被告的行動電話，請她約在常常交易的地點新屋交流道下見面，我們載著甲○○到新屋交流道下的一個修理廠前等候，我們還商請三部民間的拖吊車在現場偽裝... 我們看到甲○○接到被告的電話，說被告在超商前等候甲○○，我們立即用包抄的方式上前圍捕被告，然後我們出示證件說是警察，被告倒車想要逃跑不成，堅持不下車，我們就打破車窗將被告逮捕，並於被告身上搜索查獲毒品海洛因、現金十四萬八千五百元、二支行動電話等物（見原審卷一五二頁），經核與證人甲○○於原審結證稱：「（問那天被告會到查獲地點是妳打電話給他，叫他來的嗎？）是」、「那天我是用警察或我自己的電話打電話給被告，說要買『東西』，請他到新屋交流道全家福便利商店前（以前大部分都是在那裡交貨）。我有跟他說叫他帶半兩的東西出來。」（見原審卷六九至七○頁），經原審訊問被告是否因接獲證人甲○○之電話，始到查獲地點一事。被告亦供稱：「應該是有接一通，我當時是要去苗栗是在路上接到她的電話，她在電話中問我毒品買賣行情，她的毒癮很大」（見原審卷六五至六六頁）。足認被告確實與證人甲○○於被查獲前，達成交易第一級毒品海洛因之合意，被告進而赴約，在尚未交付毒品前，即為警查獲。而上開為警扣押之白粉，經警匯整成三包送法務部調查局鑑定，鑑定結果確為海洛因成分，合計淨重二九點五三公克，包裝重三點三八公克，有該局九十一年八月二十四調科壹字第○八○○○五五六三號函一件為證（見偵查卷六八頁）。另被告於原審審理期日對於販賣未遂之事實未加否認，而委由辯護人答辯，坦承販賣第一級毒品未遂犯行（原審卷一六六至一六九頁）。

二、按本案係由員警唆使甲○○佯裝欲購買毒品，而誘出被告始查獲，程序法上涉及「誘捕偵查」，即因誘捕偵查取得之證據，有無證據能力之問題；實體法上則有「陷害教唆」或「虛偽教唆」可罰性之問題，即教唆者（為偵查行為之人）及被教唆者（行為人即被告）是否均具可罰性及是否屬既遂行為之問題。關於前者，即證據能力之有無，證據是否禁止使用之問題，有刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」可資參酌。又人權保障及公共利益之均衡維護在個案間如何求其平衡？允宜斟酌㈠違背法定程序之情節；㈡違背法定程序時之主觀意圖；㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；㈣犯罪所生之危險或實害；㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情狀，以為認定證據能力有無之標準。關於後者，即陷害教唆及被教唆者可罰性之問題，因為此處之教唆者及實施誘捕行為之警員，欠缺教唆犯所應具備之「雙重故意」，以及教唆者對於犯罪行為之發生及發展，均有全盤且充份之掌握，通常不致發生法益受侵害之結果，所以應不具可罰性，為幫助行為之甲○○自亦不負罪責；至於受教唆者即為犯罪行為之被告，除非可以認定其自始即無犯罪意念，而係受到教唆者「過度且強烈」的引誘及影響，始生行為之決意，否則原則上仍應處罰，蓋此處之行為人多係已有實施犯罪行為之「事前傾向」，亦即其等原即有犯罪之意圖及想法，教唆者所為者不過係單純之誘發而已，不影響行為人原有之行為決意。經查，本案被告經證人甲○○電話向其購買毒品，即趨車前來，參以證人所述被告過去即有多次販賣毒品之行為（此部分尚難證明，詳如後述），足證被告確與甲○○認識，甲○○非為警強迫下始幫助為此誘捕偵查行為，亦無疑義，是員警於本案所實施之誘捕行為，尚未達積極且過度之嚴重程度，換言之，被告為本案犯行之行為決意，並非員警之行為而「強制」發生，被告自由決定其意志之空間尚甚廣，員警所為行為並未因而嚴重影響被告基於人格自由發展權所生之決意及行為自由，衡諸本案偵查行為及被告權利之並無受害或受影響極輕微之程度，警員所為誘捕行為尚稱相當，不違比例原則，所取得之證據，自難認無證據能力。綜上所述，被告所辯顯不足採，其犯行堪予認定。

三、證人甲○○係在配合警方之偵查作為下，佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，為被告確實係經甲○○之誘發，而生販毒之故意，且經合意並依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，惟甲○○原無買受毒品之意思，其係虛與被告買賣毒品，真意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，業如前述，是形式上縱二人已互為交付毒品及價金，但因所有販賣之犯行，均在偵查機關控制當中，二人事實上不可能真正完成交易毒品之行為，尤其本案二人尚未交付毒品，被告即為警查獲。雖實務向認為所謂販賣毒品，祇要以意圖營利之意思，有販入或販出之行為，有一於此者，即為販賣既遂之行為，亦即如意圖販賣而買入毒品，縱令尚未賣出者，仍應成立販賣毒品之既遂罪，惟刑事法律條文中所謂「販賣」，依條文文義解釋，即係指賣出之意，或行為人販入後復行賣出者，始屬之，亦即如僅有販入而未賣出，或僅締結買賣契約而未交付標的物，尚不得論以販賣既遂罪，僅得論以販賣未遂之行為。又以販賣營利之意圖，僅販入而尚未賣出者，因毒品在行為人持有中，自應成立意圖販賣而持有毒品罪；至所舉僅締結買賣契約而尚未交付標的物毒品之行為，則應視其具體情形，有無同樣成立意圖販賣而持有毒品罪或販賣毒品未遂罪之可能，尚無成立販賣毒品既遂罪之情，故毒品危害防制條例第五條既仍維持意圖販賣而持有毒品罪之規定，同條例第四條第五項亦仍有販賣毒品未遂罪之規定，使與販賣有關，且具嚴重危險性之前階段行為，均有法律得適用處罰，尚不致產生處罰上之漏洞。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項、第五項之販賣第一級毒品未遂罪，應按既遂犯之刑減輕之。末查被告曾因犯偽造文書案件，經本院八十六年上易字第四○五二號判處有期徒刑二月確定，於八十六年十一月二十九日執行徒刑完畢，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷足證（附於本院卷）。是被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。被告行為止於未遂，依刑法第二十六條前段減輕其刑。

四、原審就被告販賣第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見，惟毒品危害防治條例第四條第一項係規定，製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。換言之，惟有於處無期徒刑時，才得併科罰金，乃原審判處被告有期徒刑十二年，卻併科罰金二十萬元，已逾越法律之規定，又原審依未遂犯之規定減輕其刑，乃未於論結欄引用刑法第二十六條前段，亦有未洽，被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，惟原判決關於被告販賣第一級毒品部分既有可議，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品及定執行部分撤銷改判，審酌被告有多次施用及轉讓毒品之前科；犯罪動機係為販賣毒品予他人施用，以達其販賣毒品圖謀不法暴利之犯罪目的；又販賣毒品行為所生之危害等；本案尚未交付毒品即為警查獲，及被告犯後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑十二年；為警查獲扣押所得之第一級毒品海洛因因叁包（淨重二九點五三公克，包裝重三點三八公克），均屬違禁品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。門號0000000000號，ＮＯＫＩＡ廠牌之行動電話壹支，為被告所有，業據被告供承在卷（見偵查卷四背頁，原審卷一六七、一六八頁），且係被告供販毒連絡用之財物工具，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，沒收之，至另支同為ＮＯＫＩＡ廠牌之行動電話（門號0000000000）、現金總計十四萬八千五百元，亦均為被告所有，據被告自承在卷（見偵查卷四背頁，原審卷一六七、一六八頁），惟均與本案販毒無關，故不予宣告沒收。

五、公訴意旨另以，被告基於意圖營利之概括犯意，連續於九十一年六月下旬某日、七月四日、七月七日、七月十日、七月十三日及七月十五日，均為夜間十時許，多次在高速公路桃園縣新屋交流道下附近全家便利商店前，以第一級毒品海洛因一錢（約三．六公克）一萬二千元之代價，販賣予甲○○施用，因認被告此部分行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪云云。訊據被告則堅決否認有販賣毒品予甲○○，辯稱甲○○係為自保而誣陷等語。查公訴人係以證人甲○○之證詞，及證人甲○○之同居人張文雄之證述與甲○○之證述情節相符為據。惟查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參看最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。又刑事訴訟法第一百五十六條第二項：「被告及『共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。此處之共犯，解釋上不限於實體法上之共同正犯，尚應包括於同一訴訟程序成為共同被告之非共犯者，及就犯罪事實有所關聯之被告間，概均屬此處之共同被告範圍。再按，犯毒品危害防制條例第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一、二項之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源而因而破獲，既得減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（參見最高法院三十八年穗特覆字第二九號判例九十一年台上字第六○八五號裁判）。

㈡公訴人依據同案之證人甲○○之警訊筆錄及偵查中所為不利或有利於己之供述為據，提起公訴，依前述說明，自應另有補強證據，始得據為本案不利被告犯行之論斷。經查，證人甲○○於警訊（九十一年七月十七日警訊時係冒其姐孫春娥之名應訊）時係證稱：連續五、六次向被告購買第一級毒品海洛因，第一次為六月底、第二次為七月四日、第三次為七月七日、第四次為七月十日、第五次為七月十三日、第六次為七月十五日，時間都是夜間十時許，每次固定以一萬二千元購買一錢海洛因，與被告聯絡之電話祇有0000000000行動電話等語（見偵查卷十八頁）。又甲○○使用之行動電話號碼為0000000000、市內電話則為（○３）0000000，經原審訊問確認在卷（見原審卷四四頁）。另查，甲○○於偵查中證稱：係用易付卡，○９１６及○９１８開頭之行動電話，或公用電話與被告連絡，至於何時以行動電話、何時以公用電話已經混淆，以一錢（三．六公克）一萬二千元向被告買，因為開檳榔攤，所以有收入可以向被告買等語（見五二背頁、五三背頁）。嗣於原審審理中，甲○○起先證稱：與被告連絡的公用電話為新屋交流道下全家便利商店附近之公用電話，因為交易地點都在該處；被告每次直接拿一包事先秤好一錢重之毒品來，代價一萬二千元或一萬一千元。繼又證稱，向被告購買之次數不止六次，所使用的公用電話還有別支，其實也有打過被告其他行動電話，大部分是打0000000000之號碼。買毒品的錢不全是賣檳榔所得之錢，因為有積蓄，所以於一個月內有如此多費用可以買毒品等語（見原審卷四六至四七、四九至五○頁）。另查原審依職權命證人甲○○與被告對質，甲○○除堅稱被告有販賣毒品情事外，另證稱其自己為警查獲時之六包毒品均為被告所賣，為方便施用而分成六包，是被告被查獲之前一次向被告買的等語（見原審卷六九頁）。惟查，甲○○為警查獲所扣押之毒品毛重為五．二公克，而非三．六公克（見偵查卷十五背頁）。是甲○○對於毒品重量之證述已有瑕疵。再查原審核對公訴人所提出被告0000000000行動電話之通聯紀錄，僅有九十一年七月四日及七月七日，有甲○○前述電話與被告電話通話之紀錄，且通話時間均為一時許及五時許，至甲○○所指七月十日、七月十三日及七月十五日，均無前述電話通話之紀錄，另七月十日有○９１８開頭之行動電話通話紀錄，時間為凌晨一時許及二時許，餘七月十三日及十五日均無相同及類似電話之通話紀錄，此有和信電訊股份有限公司所函送之通聯紀錄一件在卷足證（見偵查卷六六至六七頁）。而甲○○所指證之公用電話，經辯護人提出號碼，原審向中華電信股份有限公司查證結果，號碼確為0000000及0000000，兩支號碼，設立位置為桃園縣平鎮市○○路○段一八九號前（見原審卷二八頁），核與甲○○所述相符，惟該和信電訊股份有限公司函送之通聯紀錄上並無該等號碼之連絡紀錄，亦查無其他開頭前三碼為「一四二」公用電話號碼之紀錄。是核甲○○所指證之七月四日、七日及十日時間（每次為夜間十時許）與通話時間（下午一時許及五時許，甚或凌晨一、二時許），與事實尚有不符，且其他時間七月十三日、十五日更無甲○○所指電話號碼之通話紀錄，有瑕疵存在。

㈢證人張文雄於偵查證稱：「（問甲○○是否因你而認識被告？）是的」、「（問毒品向何人買的？）綽號『阿偉』」、「（是否知道甲○○毒品來源？）不知道，因為我被抓了，九十一年五月就被抓進來關了。」（見偵查卷八三背頁至八四頁），且證人甲○○亦證稱：「（問張文雄是否知道你與被告買毒品？）應該不知道，他五月就進來關」（見偵查卷八四背頁），張文雄所證稱之毒品來源並非被告，且張文雄自九十一年五月起即被施以強制戒治，根本不知甲○○是否於九十一年六、七月間向被告購買毒品。

㈣末查證人即查獲本案之警員劉建國證稱，當初有告訴甲○○如供出上游，依法可減輕其刑等語（見偵查卷一五二頁）。另以甲○○為警查獲扣押之物品，除海洛因外，尚有塑膠空袋三十三包、塑膠軟管一條、自製鏟子二支、生理食鹽水，及注射針筒八支（僅一支使用過）等物（見偵查卷十五背頁）。再甲○○以賣檳榔所得，於不到一個月內，必須支出近十萬元之代價施用毒品，尚難採信。是甲○○所持有之物，極易啟人至少有意圖販賣毒品而持有之疑竇，而甲○○意圖將責任完全推予被告，亦非不可想像之懷疑。

㈤綜上所述，證人甲○○就指證被告連續販賣第一級毒品之證詞已有瑕疵，而證人張文雄之證詞與證人甲○○之證詞間又有矛盾，復無其他證據可證明被告甲○○之證詞與真實相符，自不能排除其並未據實陳述之可能，故尚難以證人甲○○之上開瑕疵指述遽認被告有連續販賣第一級毒品既遂之犯行。惟公訴人認為此部分與前述判決有罪之販賣未遂行為，有連續犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。

本案經檢察官李進誠到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第三庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防治條例第四條第一項、第五項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。