臺灣高等法院九十二年度上訴字第三二一九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三二一九號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

陳鄭權律師

　　　　　　　　潘麗如律師

右上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴緝字第九九號，中華民

國九十二年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度

偵字第六０六六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾因盜匪案件，於民國八十六年三月二十四日經台灣桃園地方法院判處有期徒刑八年四月，同年七月二十五日確定。嗣執行中於八十九年八月三十一日假釋出獄，迄九十三年十一月二十四日始假釋期滿。假釋中尚不知慎行守份，復與簡文南、陳志賢（簡、陳二人業經判決有罪確定）基於共同意圖為自己不法所有之犯意連絡，乙○○策劃且備妥作案需用而屬其所有之安全帽、口罩、手套、西瓜刀、玩具槍、束繩、膠帶等工具駕駛自小客車，陳志賢、簡文南則各戴吳某提供之黑色全罩式安全帽一頂並共騎一輛機車，分頭先於民國九十一年一月十日下午一時許近二時駛抵距桃園縣大溪鎮○○路○段四號「聯華會計師事務所」約二、三百公尺之一處空地會合，在該處，簡文南、陳志賢復各戴手套一雙，簡某且戴上口罩及攜同可用以砍或刺傷人之身體，加害人之生命，客觀上具有危險性，可為兇器之西瓜刀一支，另陳某則身藏銀色玩具手槍一支，此外，二人又攜帶束繩、膠帶，裝備整妥就緒後，渠三人隨結夥至上址「聯華會計師事務所」外，由乙○○在對面車上把風，簡、陳二人則連袂進入該事務所內負責行搶。甫步入，簡文南隨關上該事務所一樓之鐵捲門並走到職員丙○○之辦公桌旁刻意甩掉刀套亮出西瓜刀以之相脅（公訴人誤載為陳志賢持刀）。施女見狀，驚懼異常，衹得聽憑處置。其後，陳志賢將丙○○帶入一樓廁所，再以束繩綑綁施女之雙手及以膠帶封住嘴巴而致之不能抗拒。此同時，簡文南則上二樓，以西瓜刀脅迫在二樓之職員甲○○、簡瑋瑱，同使渠二人畏悸不已而乖乖就範，遂依簡某之令進入二樓廁所，互以束繩綑綁對方，簡文南再將綑綁簡女雙手之束繩拉緊而後關門，亦致王、簡二女均不能抗拒。處置完妥，簡文南旋開始搜刮財物，計強取甲○○皮包內之現金新台幣（下同）一萬零五百元及諾基亞三三一０型手機一支（門號為0000000000號），簡瑋瑱皮包內之現金三千餘元。得手後，恰接獲在外把風之乙○○來電告知有人敲門且適遇陳志賢上樓來稱該情，簡某聞言旋與陳某相偕倉促騎機車離去而未及搜取丙○○之財物，此部分方未得逞，途中渠二人且將作案用之手套、口罩等物隨地丟棄。嗣簡、陳二人共騎機車前去桃園縣大溪鎮「太武新村」口與乙○○會合，簡文南即先行騎車返回桃園縣桃園市○○路二六二號其與吳某共同任職之「玖順煙酒商行」，另乙○○則帶同陳志賢至附近不遠處即桃園縣大溪鎮○○街七號旁之菜園棄刀再駕車搭載陳某返回上址「玖順煙酒商行」，三人並在該處朋分財物，簡文南係分得該手機，至現金則悉由乙○○留存。事發後，警方據報趕赴上址會計師事務所，當場扣得綑綁施女等人之束繩五條。嗣警方根據甲○○遭搶之該支手機序號，查悉簡文南涉有重嫌，乃循線於同年二月二十六日傍晚六時十分許，在桃園縣桃園市縣○路三號前將之逮獲，除自其身上起出扣得王女遭搶之諾基亞三三一０型手機一支之外，並在其所駕之七Ｇ－七二０三號自小客車後行李廂內起出扣得供行搶時所戴之黑色全罩式安全帽一頂及備供行搶用之束繩六條、手套一雙、未開封手套二包及口罩一只。當晚九時許，簡文南尚帶警前去桃園縣平鎮市○○街十二號十三樓其住處起出扣得作案用之膠帶一捲。再經簡某之供述，警方復循線於同年三月二十九日下午五時許，在桃園縣平鎮市○○街九十巷十六號查獲陳志賢，同日晚間七時三十分許，陳某則引警前去桃園縣大溪鎮○○街七號旁之菜園內起獲扣得作案用之該支西瓜刀。後經陳志賢之供述，方始查悉乙○○亦有參與右開犯行。

二、案經桃園縣警察局大溪分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認右揭犯行，辯稱當天伊未到案發現場，案發當時伊應該在睡覺，其所有之0000000000號行動電話門號於案發時在案發現場附近有通話紀錄，容或係簡文南利用渠二人同住一處之便，擅攜外出作案云云。經查：

㈠右址「聯華會計師事務所」曾於右揭時為二名歹徒侵入而以如上之方式行搶，甲○○遭搶皮包內之現金一萬零五百元及諾基亞三三一０型手機一支（門號為0000000000號），簡瑋瑱被搶皮包內之現金三千餘元，丙○○則無財物損失等情，業據證人丙○○（詳見偵字第三七三一號卷影本第十五頁）、甲○○（詳見偵字第三七三一號卷影本第十一至十三頁）、簡瑋瑱（詳見偵字第三七三一號卷影本第十三頁、十四頁）等三人，證人即當時適見二名歹徒共騎機車離去之該事務所職員丁○○（詳見偵字第三七三一號卷影本第十六頁），各於警訊及原審九十一年度訴字第七三三號乙案審理時（詳見訴字第七三三號卷影本九十一年七月五日審判筆錄）證述綦詳。

㈡被告如何策劃本件搶案且備妥作案需用之安全帽、口罩、手套、西瓜刀、玩具槍、束繩、膠帶等工具駕駛自小客車，陳志賢、簡文南則各戴吳某提供之黑色全罩式安全帽一頂並共騎一輛機車，分頭先於九十一年一月十日下午駛抵距桃園縣大溪鎮○○路○段四號「聯華會計師事務所」約二、三百公尺之一處空地會合，在該處，簡文南、陳志賢復各戴手套一雙，簡某且戴上口罩及攜同西瓜刀一支，另陳某則身藏銀色玩具手槍一支，此外，二人又攜帶束繩、膠帶，裝備整妥就緒後，渠三人隨結夥至上址「聯華會計師事務所」外，由被告在對面車上把風，簡、陳二人則連袂進入該事務所內以右述之方式行搶，後因接獲在外把風之被告來電告知有人敲門且適遇陳志賢上樓來稱該情，簡某聞言旋與陳某相偕倉促騎機車離去而未及搜取丙○○之財物，途中渠二人且將作案用之手套、口罩等物隨地丟棄。嗣簡、陳二人共騎機車前去桃園縣大溪鎮「太武新村」口與被告會合，簡文南即先行騎車返回桃園縣桃園市○○路二六二號其與被告共同任職之「玖順煙酒商行」，另被告則帶同陳志賢至附近不遠處即桃園縣大溪鎮○○街七號旁之菜園棄刀再駕車搭載陳某返回上址「玖順煙酒商行」，三人並在該處朋分財物，簡文南係分得該手機，至現金則悉由被告留存等各情，業據陳志賢於警訊（詳見偵字第六０六六號卷影本第六頁、七頁）、偵查（詳見偵字第六０六六號卷第三八頁、三九頁）及原審九十一年度訴字第七三三號案乙審理時（九十一年七月五日審判筆錄）暨原審訊問時（詳見原審卷第五七頁、一七四頁、一七五頁）；簡文南於偵查（詳見偵字第六０六六號卷影本九十一年五月十七日訊問筆錄）、原審九十一年度訴字第七三三號乙案審理時（九十一年七月五日審判影本）暨原審（詳見原審卷第一七七至一七九頁）供承甚明，且有如事實欄所載之物扣案（見偵字第三七三一號卷影本第四九頁）暨起獲各項工具暨場所之照片（見偵字第三七三一號卷影本第三八至四六頁）在卷可憑。

㈢甲○○遭搶之該支手機序號為000000000000000號，嗣該序號之手機係經改配用0000000000號門號，該門號之申用者為簡文南等情，此有中華電信股份有限公司桃園營運處大溪服務中心查詢行動電話資料函覆單影本一紙、和信電訊股份有限公司函覆之查詢資料影本三紙在卷（見偵字第三七三一號卷影本第三一頁、他字第四七八號卷影本第九頁、十頁）。

㈣簡文南經送測謊結果，「簡文南於測前會談稱乙○○有參與九十一年一月十日發生之聯華會計事務所搶案，經測試結果，並無不實反應」，有內政部警政署刑事警察局測謊結果通知書一份在卷可參（見原審卷第二六七頁）。

㈤0000000000號、0000000000號此二行動電話門號均係簡文南申請使用並配用二支手機，乙○○則申請使用0000000000號門號等情，除分據簡文南、陳志賢、乙○○於原審調查時述明外（詳見原審卷第一二九頁、一七六頁），且有和信電訊股份有限公司用戶資料表、遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料（見原審卷第一五九頁）、台灣大哥大公司基本資料查詢表等文件影本各一份在卷可稽（見原審卷第一０三頁）。再查，於案發前及簡、陳二人作案期間即九十一年一月十日下午一時二十七分起至同日下午二時０八分止，乙○○使用之0000000000號門號曾先後發話四通予簡文南使用之0000000000號門號，另於同日下午一時五十一分則接獲簡文南上開門號之來電一通，此各通發話及受話之基地台位置均在桃園縣大溪鎮○○路九一八號二樓頂，該基地台位置與同鎮○○路○段四號「聯華會計事務所」相距僅約九十五公尺且其發射範圍涵蓋右址事務所等情，有卷存0000000000號門號通聯紀錄（見原審卷第一０三至一一０頁）、警製位置暨距離測量圖及台灣大哥大股份有限公司九十一年十二月二十三日台信網（九一）字第一五七六號函各一份為憑（見原審卷第一五六頁）。

㈥綜上：依被害人右揭指訴暨共犯簡文南、陳志賢右開證述及右述通聯紀錄，可見被告確有參與本件犯行。蓋右揭通聯紀錄，通話對象既為簡文南，可見定非簡文南使用該0000000000號門號與人通訊。再案發當天簡、陳二人係自「玖順煙酒商行」相伴同行出發及連袂進入事務所內作案，彼此間如影隨形，有事自可就近面告，殊無藉由行動電話連繫之必要，故當時持用0000000000號門號與簡文南連絡者必另有其人。又此各通發話及受話之基地台位置與「聯華會計事務所」相距既僅約九十五公尺，發射範圍亦涵該事務所，足徵斯時斯人即在案發現場附近逗留，衡情該人既於案發前及作案期間在案發現場附近逗留並與簡文南頻密通話，揆其意，應係在事前查探狀況暨於事中把風俾隨時回報外面人、事之動向，準此足證簡文南、陳志賢二人稱當時事務所外係有人任把風之責乙情，堪信為真，可見本件同行作案者係共有三人且該第三人係在案發地點外把風。另倘簡文南係擅取被告之0000000000號門號及手機轉交該第三人使用，其由應係該人並無手機或簡文南無意自曝犯跡，惟觀簡文南另有0000000000號門號並配有手機一支，因之其將本身之手機借供該第三人使用即可，何有擅取被告之門號及手機之需？況若簡文南有意隱藏本身涉案之跡，其焉有於作案期間復以自己之門號與該第三人聯絡？據此，可見簡文南本身既非無多餘手機可借供另一共犯使用，亦無避用己身門號以掩涉案跡證之意，從而其豈有擅取被告之門號、手機之理由及必要？由是堪認簡文南並無擅取使用被告之門號及手機之情事，足徵當日該門號仍係被告自行持用之情，至為灼然。從而可證當日任把風之責者必為被告無疑。復徵簡文南、陳志賢二人作案期間即當日下午二時０八分，由被告發話予簡文南之該通電話，通話期間僅有六秒，顯係以急事相告之情，此狀恰與簡文南於原審調查時供明：（你們做案過程中有無接到乙○○來電？）有．．．（他跟你講什麼？）撤退，因為有人在敲門，他當時人在外面等語及陳志賢於原審調時承稱：（在做案過程中簡文南有接到電話嗎？）有，我有看到他用的手機講電話，在我聽到有人敲門我上樓去跟他講的時候看到他在講電話等語（詳見原審卷第一七五頁、第一七七頁），益證右開簡文南、陳志賢供明除其二人進入事務所內下手行搶外，事務所外並有被告負責把風乙節，顯非杜撰。至簡文南於九十一年二月二十七日、三月二十八日警訊時；九十一年二月二十七日檢察官偵訊時；九十一年十月十一日、十月二十九日原審訊問時；陳志賢於九十一年十月十一日原審訊問時，均翻稱僅渠二人作案，被告並未參與云云，此與右述依通聯紀錄已可明顯認定被告確有在場把風之事實相左，渠等此部供述顯係為迴護被告或另有所圖而為之虛詞，自無足採。

㈦另證人即「玖順煙酒商行」實際負責人黃英超於警訊證稱：（簡文南）最要好最稱兄道弟的應該就是乙○○一人了，應該出生入死的兄弟等語（詳見偵字第三七三一號卷第十九頁反面），顯見渠二人私交甚篤，當不可能為區區小事翻臉馴致構詞誣陷。再簡文南於九十一年二月二十七日為警查獲後，於當日警訊及檢察官訊問時暨同年三月二十八日警方借提訊問時，虛稱僅其與「阿君」即陳志賢二人犯案而已，係迄九十一年三月二十九日陳志賢為警逮獲之後，警始查知另有一綽號為「胖哥」即被告亦參與本案，嗣簡文南方坦認確有斯事，此情並據證人即本案承辦警員段貴清於原審調查時述明（詳見原審卷第五五頁、五六頁、六六頁）。可見若非陳志賢到案，簡文南對被告亦有與犯之情係刻意迴護，絕口不提，何有復捏詞橫誣被告之可能，況倘其懷恨在心而有意誣陷，自會於為警查獲之際隨供述被告之犯情，殊無稽拖延宕俟待陳志賢到案供出被告後方順水推舟而和稱被告有參與本案之理。又陳志賢與被告間並無夙仇嫌隙，此據被告於原審調查時承明（詳見原審卷第三一頁、三二頁），則陳志賢更無挾怨誣陷被告之虞。足證被告辯稱挾怨誣陷云云，顯非事實。如上所述，既無挾怨誣陷之情事，因之，證人即曾先後與簡文南、乙○○同舍房文南）說因為被告本來是一家酒行的負責人，後來想要換負責人，幕後的實際負責人本來說好，但後來都沒有處理，所以他找被告幫他處理這件事，但被告沒有幫忙等語（詳見原審卷第二０四頁），縱令非虛，充其量可認此一糾葛亦係促使簡文南放棄續為被告隱飾犯行之諸多原由之一而已。

㈧被告於看守所羈押期間曾接獲署名「阿超」者所寫之字條載稱：「小胖，大家所說之事，我會儘我所能的替你處理：：：只要你叫人將錢在開庭之前送至我家，其他的事我便會知道該如何做，當然，你也知道我的家境很不好，而這次的刑期又很長，在關的人每個月都有些固定的花費，相信你也明白，我想五十萬元應該可以做一些事，而在外面那麼長的時間要賺五十萬元應該也不難才是，我想你了解我的意思，此事非同小可，希望你真心相對，盡速叫人處理」等語，有該字條附卷可佐（見原審卷第一八九頁），參酌簡文南於原審調查時陳明：很像我的筆跡等語（詳見原審卷第二二六頁），且證人黎煌雷於原審調查時並結證稱：他（指簡文南）有跟我說他寫條子給他咬的人等語（詳見原審卷第二二二頁），堪認該字條果係簡文南所寫無訛，據此固可認簡文南有意藉此案向被告索取金錢之情，然藉案索錢之目的，或為以誣陷相脅，或以翻供開脫為條件。惟簡文南九十一年五月十七日檢察官偵訊及原審九十一年度訴字第七三三號乙案於九十一年七月五日審理時，均已供明被告亦為共犯之一，惟斯時被告尚未到案，自無從向之要脅錢財，因之，簡文南之供出被告顯與嗣索錢之事無涉。徵之黎煌雷於原審調查時結證稱：他（指簡文南）還跟我提到說他寫張條子給「小胖」，要幫他脫罪等語（詳見原審卷第二二四頁），復參酌簡文南係於九十一年十月初傳遞該字條予被告，此據被告於受台灣桃園看守所人員訊問時供明（筆錄附原審卷第一九０至一九二頁），嗣九十一年十月十一日、十月二十九日原審二次訊問時，簡文南果隨改口稱被告並未涉案，可見簡文南索錢之目係以翻供開脫為條件。足徵簡文南並非以誣陷為脅取財物之手段，反而可認簡文南於原審該二次訊問時所陳之異詞係屬以金錢報酬為條件而為開脫被告罪責之虛詞。又本件確係三人共同犯案，其理由已詳述在前，是以證人黎煌雷於原審調查時結證稱：（簡文南）有跟我講說整個案情發生原由，他只有講二個人犯案云云，應僅係簡文南係未向之吐露實情而已，尚難執此據為對被告有利之認定。

㈨證人謝維滎、楊連鵬、范寶旭於原審調查時固異口同聲稱自九十一年一月三日起此十日之期間，被告每日中午均前去楊連鵬住處陪借住該址之謝維滎迄傍晚用過晚飯後方離去云云（詳見原審卷第一二八至一三六頁）。惟楊連鵬之住處係在桃園縣平鎮市○○路六巷一五號，而依卷存被告使用之0000000000號門號通聯紀錄，九十一年一月三日下午一時三十四分起至當晚七時二十八止之七通通話，一月四日上午十一時二十一分起至當晚七時四十一分止之十二通通話，一月五日上午十一時十五分起至當晚七時二十八分止之六通通話，一月六日下午三時五十四分起至當晚七時五十五分止之八通通話，甚至一月十日凌晨二時十一分起迄當晚十一時十二分止之六十一通通話，其各通發、受訊號基地台之位置無一係在平鎮市或中壢市，可見各該時段被告並非在上址平鎮市楊連鵬之住處，稽此足證證人謝維滎、楊連鵬、范寶旭三人之證詞均屬虛妄，均非可採。

㈩被告之辯護意旨略謂：本件強盜案件之被害人有數人，甚至有目擊證人亦為聯華會計事務所之員工丁○○等人均稱親見有歹徒二人共乘一部白色機車自會計事務所往員樹林方向逃逸，而陳志賢為了誣指告亦參與犯罪，竟於九十一年三月三十日檢察官訊問時稱「我與綽號阿南二人衝進事務所內，後把鐵門關起來，阿南持刀，我拿一把假槍，我們控制現場，後聽到電話聲，及外面有人敲門，我便衝到二樓叫阿南快跑，我和綽號胖哥便開車離去」，陳志賢顯為將被告牽涉其中所為之誣陷之詞，又被告使用之0000000000號門號在案發當日上午八點三十八分零六秒以降，共有六通與簡文南0000000000號之門號通聯且發話地點在桃園縣蘆竹鄉○○路○段三七六號十七樓附近之紀錄，之後更有多通發話地點在桃園縣蘆竹鄉○○路○段四五六號附近之發話紀錄，則持有使用該門號之人當時人必身處南崁附近，惟陳志賢於九十一年十二月二十四日證稱：「（在當天上午的八點三十三分簡文南為何會打電話給你？）因為我去玖順時有帶小孩子過去，他叫我把小孩子先帶回去，我就將小孩子帶回到南崁南山路租屋處，將小孩交給我太太，之後我就到南崁的一家網咖等他，因為他說他會跟我聯絡，所以那通電話是他問我人在哪裡，之後他就開他的車過來載我到玖順」，而有關被告當日上午之行蹤，陳志賢則證稱：「（到玖順時，乙○○在不在？）有，他在公司，因為他本來就睡樓上：：：（乙○○是跟你們一起出發還是他就出去？）剛到玖順時我有看到他的人，他是否有出去我不清楚，因為我是跟簡文南到他的房間去，乙○○跟簡文南睡不同樓，所以我沒有注意他的行蹤」，則依陳志賢之說詞，當天上午只有簡文南、陳志賢一起到過南崁碰面，時間恰與通聯紀錄相符，更證明被告並未參與其二人之犯罪行為，被告0000000000號之門號，於案發當天應係陳志賢或簡文南所使用」云云。惟查：

⒈陳志賢於九十一年三月二十九日之警訊即供明：當時是阿南騎機車載我至丟棄西瓜刀的地方與胖哥會合，後由阿南一人騎機車回桃園市玖順洋煙酒公司，而我坐胖哥轎車也回玖順公司等語（見偵字第三七三一號卷第七頁），於原審調查時亦稱：（當時作案結束後你是如何離開現場？）我是被簡文南騎機車載我到棄刀的地點與乙○○會合：：：那時簡文南先騎車走了，當時只剩我與吳在場：：：（吳）他帶我去丟刀後，吳叫我上車叫我不要緊張，之後在他車上換衣服：：：（之後是否馬上就到玖順商行？）簡文南先到，我與吳隨後就到等語（詳見原審卷第六十頁、六一頁），其供明事後係與簡文南共騎機車離開盜所並前去與乙○○會合後，簡文南即先行騎車返回「玖順煙酒商行」，另乙○○則帶其覓處棄刀再駕車載其返回「玖順煙酒商行」等情，前後一致且極為明確，由是，若其有意虛稱係搭乘被告之自小客車離開盜所藉以誣指被告，焉生上情，因之，其於九十一年三月三十日檢察官偵訊時稱：聽到電話聲及外有人按門鈴，我便衝到二樓叫「阿南」快跑，我和綽號「胖哥」便開車離去云云（見偵字第三七三一號卷第三八頁反面及三九頁），諒係言簡卒使意有未賅，因跳躍式陳述致僅提及返回「玖順煙酒商行」之方式而卻疏漏離開盜所之過程，謂之係屬口誤之結果，固可，然實未能執此認其係意在誣陷被告。

⒉陳志腎於原審調查時係供明：（在當天上午的八點三十三分簡文南為何會打電話給你？）因為我去玖順時有帶小孩子過去，他叫我把小孩子先帶回去，我就將小孩子帶回到南崁南山路租屋處，將小孩交給我太太，之後我就到南崁的一家網咖等他，因為他說他會跟我聯絡，所以那通電話是他問我人在哪裡，之後他就開他的車過來載我到玖順：：：（從那邊到玖順須要多久？）我們有再到市區繞一下，到了「快十一點才回到玖順」：：：（到玖順時，乙○○在不在？）有，他在公司，因為他本來就睡樓上等語，依陳志賢之證詞雖可認於案發當日之上午八時許，簡文南、陳志賢二人係在桃園縣蘆竹鄉南崁一帶，惟渠二人既近上午十一時方回抵「玖順煙酒商行」並於斯時見得被告，則於回抵前，被告之行蹤若何顯非渠等所悉，是以據陳志賢之證詞殊不足以憑認當日上午十一時以前，被告係始終待在「玖順煙酒商行」而寸步不離。況陳志賢係使用以其妻莊幸雲名義申請之0000000000號門號，此除據陳志賢於原審調查時承明外（詳見原審卷第一七一頁），並有台灣大哥大公司基本資料查詢表影本一份在卷（見偵字第六０六六號卷影本第二三頁）可佐，復依卷存簡文南使用之0000000000門號通聯紀錄所示，簡某於一月十日上午六時三十七分、七時五十六分、七時五十七分各接獲陳志賢之0000000000號門號來電一通，且其於上午八時三十三分亦去電予陳某之該門號一通，佐此可見當日上午渠二人碰面前，係各自使用本身之門號及手機連絡通訊之情，職是，既各攜帶己有之行動通訊工具，何有擅用他人門號之需，至碰面後二人已相伴同行，核無利用行動電話頻繁連繫之必要，從而自一月十日上午八時三十八分起十時十七分止，此期間內在桃園縣蘆竹鄉利用被告之0000000000號門號與簡文南之0000000000號門號彼此頻密通話達十五通之人，絕非陳志賢、簡文南二人乙情，實毋庸疑。據上二端，被告之0000000000號門號自案發當日上午八點三十八分零六秒以降，多通在桃園縣蘆竹鄉發、受訊號之紀錄何能遽認非係被告所為？是辯護意旨所列二點尚不足據為對被告有利之認定。當時僅有簡文南一人攜帶西瓜刀一支乙情，業據簡文南、陳志賢二人一致供明在卷，佐以證人丙○○於原審九十一年度訴字第七三三號乙案審理時證稱：進來二人只有一人帶刀：：：（在整個過程中妳所看到在樓下的那個歹徒即陳志賢有無帶刀？）沒有等語，堪認簡文南、陳志賢二人此部分之供述屬實。證人丁○○於原審該案審理時證稱：我印象中二人都有拿刀云云，諒係因事出突然，無暇且未及詳究致觀察有誤之結果，其此部分所陳要非可採。被告等係以扣案甚為鋒利之西瓜刀對丙○○等三人施加脅迫，使渠等見狀均心起驚悸之情而乖乖就範，聽憑處置，其後又持束繩綑綁渠三人之雙手施此強暴並將之關在廁所內，被告等之行為在客觀上已足以壓抑施女等三人之抗拒，使之喪失意思自由而失卻抵抗能力，因之，被告等為劫財所施用之強暴、脅迫手段已達於使施女等三人不能抗拒之程度極明。再被告等持以犯強盜罪之西瓜刀，刀刃為鐵質，甚為銳利，以之朝人體砍、刺，當足以傷及人之身體，危及生命，對人之生命、身體安全自屬構成威脅，係屬兇器之一種。至作案時陳志賢身藏之玩具手槍一支並未扣案，無從憑認其外表是否酷似真槍，又縱係酷似，亦僅能以之虛張聲勢，充其量具有嚇唬之作用，在客觀上，究對人之生命、身體安全不致造成實質上之危害，自難以「兇器」視之，應予敘明。綜上所述，被告與簡文南、陳志賢共謀強盜，被告且備妥各種需用之工具，犯案時，係簡文南、陳志賢二人著手行搶，被告則負責在外把風。是被告與簡文南、陳志賢間，有犯意連絡及行為分擔之事實，至為彰明。本件事證已明，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、按被告為本件犯行之時間為九十一年一月十日，當時懲治盜匪條例仍屬有效法律，依行為時法，被告所為應構成該條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪。惟懲治盜匪條例，業於被告行為後廢止，刑法第三百三十條之加重強盜罪亦於被告行為後修正，前述法律之廢止及修正並已於九十一年一月三十日經總統同時公布，同年二月一日起同時生效。經比較行為時法與裁判時法之刑度，修正後刑法第三百三十條之法定刑為七年以上有期徒刑之罪，較諸懲治盜匪條例第五條第一項第一款之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪為輕，自以裁判時之修正後刑法有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，即應適用裁判時之法律。故被告結夥簡文南、陳志賢共三人，攜帶可為兇器之西瓜刀一支而強取甲○○、簡瑋瑱之財物已得手部分，係犯修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，至丙○○之部分，因簡文南未及搜取財物而未得逞，核犯同條第二項、第一項之加重強盜未遂罪。公訴人經審酌法條之廢止、修正情形，認被告係犯修正前刑法第三百三十條之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。就前開犯行，被告與簡文南、陳志賢此二人間，有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。又渠等係以一行為同時強盜丙○○等三人之財物，為同種競合，應依想像競合犯之規定從一重以加重強盜既遂罪處斷。查被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑、執行暨假釋中等情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可證。原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，其為策劃者，與犯之情節較重，係在光天化日之下，不忌避眾人耳目，堂而皇之入室行搶，膽大妄為莫甚於此，破壞社會安全至鉅，又係同時對三人施加強、脅手段洗劫財物，危害面甚廣，於假釋期中竟不知慎行守份，詎於獲假寬典後未逾五個月即犯本案，惡性尤重，犯後猶飾詞圖卸，未見悔意等情狀，量處有期徒刑十一年；併諭知扣案西瓜刀一支、黑色全罩式安全帽一頂、束繩十一條、手套一雙、未開封手套二包、口罩一只、膠帶一捲各係供或備供行搶所用之工具，上開各物悉為被告乙○○備置自堪認屬之所有，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收；作案時另戴用之黑色全罩式安全帽一頂，雖未扣案，惟據簡文南前於原審供明「乙○○自己有拿走一頂安全帽」等語，顯見係經被告取走並未滅失，再作案時陳志賢身藏之玩具手槍一支亦未扣案，陳某且稱「槍還給乙○○」等語，固簡文南前於原審審理時謂「（那把玩具槍呢？）就是後來被警方查獲，依照社維法裁處罰了七千元」云云，然經原審調借該院九十一年度壢秩字第三五號，簡文南因無正當理由攜帶類似真槍之玩具槍而違反社會秩序法經裁處罰鍰七千元之該案全卷核閱結果，扣案並經裁處沒入之該支玩具手槍係「黑色」，惟陳志賢攜藏之玩具手槍則為「銀色」，此據其於警訊、偵查及本案原審調查時承明（見偵字第六０六六號卷第六頁、第六四頁，原審九十一年十二月二十四日訊問筆錄），二者迥然不同，顯見簡文南此部分所陳為虛，自難憑認該支玩具手槍業經裁處沒入而滅失，當如陳志賢所陳尚在被告持有中；又作案時戴用之手套二雙及口罩一只固已丟棄，此據簡文南前於原審審理時述明，然無證據可證明各該物之物理性質在客觀上已失其存在而得認已滅失。前揭未扣案之黑色全罩式安全帽一頂、銀色玩具手槍一支、手套二雙及口罩一只亦為供犯罪所用之物，且既係乙○○備置亦堪認屬其所有，爰同依刑法第三十八條第一項第二款規定，諭知沒收；併說明至於同時扣案之另一頂安全帽並非全罩式，顯非作案時所用，且無證據可證明與本案有關，此外，據陳志賢前於原審審理時承明「我們作案時，乙○○並未準備頭套」等語，且簡文南於原審調查時亦供稱「（那頭套是否是你們準備做案用的？）不是」等語，可見扣案之套頭面罩亦與本案無關，均不得宣告沒收。原審認事用法，核無不當，量刑洵屬允當。被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條第一項：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。