九十二年度上訴字第三五八六號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：92 年 12 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三五八六號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林美倫律師陳勵新律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　張迺良律師蔡亞寧律師右上訴人因被告被訴貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二三三號，中華民國九十二年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一三八二九號、八十八年度偵字第一四四七一號）提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○係台北市稅捐稽徵處中南分處稅務員，為依據法令從事公務之人員，被告乙○○則係鼎運會計師事務所從事代客計帳業務之人；甲○ ○自民國八十五年九月間起，利用負責中南分處第十二管區即台北市○○○路三十七號至二六三號單號商店稅務之機會，與被告乙○○基於對職務上行為收受賄賂之概括犯意聯絡，經由被告乙○○出面，向轄區內之六傑餐廳、吉甜有限公司、大戶有限公司、大知餐廳、穠穠餐廳、富麗旺有限公司、雪雪有限公司、杉胡餐廳、愛琴餐廳、芝加哥企業有限公司、紅日式食品行、初穗餐廳、喬儷旅社、中樾藝品館有限公司、大輪餐廳、慕情餐廳、絹的餐廳、紅唇夢餐廳、百合食品行、馨屋餐廳、三越屋餐廳、三木有限公司、山多利餐廳、大新餐廳、莉芙伶餐廳等餐飲酒店業者，按每年三節（春節、端午、中秋），各收取新台幣（下同）一千元至一萬元不等之規費，再轉交予甲○○收受；嗣於八十八年六月二十三日，經由法務部調查局台北市調查處人員，在台北市○○區○○路二四一號七樓甲 ○○住處搜索，查扣二張記載規費金額之明細表，始查悉上情，因認被告等二人均涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物之貪污罪嫌。二、訊據被告甲○○、乙○○二人堅決否認有何公訴意旨所指之犯行，被告甲○○辯稱：伊並未如起訴書所載與乙○○有犯意聯絡，二人僅有公務上接洽業務之來往，其他根本很少看到陳怡情。起訴書上所載那些公司如果有違章，伊皆係依法辦理，所以該等公司根本無必要送錢給伊，且名單上的莉芙伶公司亦係不存在之公司等語；被告乙○○辯稱：扣案記載金額之明細表二紙，雖係伊所寫，惟伊從未於三節或任何時候送錢給甲○○，前揭明細表二紙僅係伊為備忘所製作，便於下次收款之用而已，另因有些客戶是晚上營業，伊或職員晚上坐計程車去收記帳資料，加班處理事情，所以有些客戶在三節時才跟他們多收一些費用，另有些客戶是主動多給費用作為慰勞等語。三、公訴人認被告甲○○、乙○○二人涉有右揭貪污罪嫌，無非以：搜索扣得記載規費金額之明細表二紙、被告甲○○、乙○○之供述、證人林玉芬、陳麗珠、紀金慧、曾馨儀、張月德於法務部調查局台北市調查處之證詞，及被告甲○○之測謊結果等為其主要論據。四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院二十九年度上字第三一○五號、三十年度上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九六八號判例亦同此要旨）。經查：㈠、被告甲○○最初於八十八年六月二十三日檢察官偵訊時中係供述：「（提示扣案所謂記載規費之明細表二紙，問：何時、地收受這些規費？）一位乙○○小姐於年節前（八十七年一月份）及八十七年六月份分別拿過來給我的。陳小姐有拿錢來，但我把錢退回去，而把單子留下來的。他是直接拿到我辦公室來，我直接把錢退回去的。錢的數目我不知道。」、「（問：為何將規費退返，卻留下規費明細表二張？）我是想他們的心意我知道了。且作為以後證明之用。」、「（問：證明何事？）證明與他們沒有關連。」各等語，究其真義，顯然已表明雖乙○○曾主動拿錢要來給伊，但伊已直接把錢退回，並無收受賄賂之意思及行為（見八十八年度偵字第一三八二九號被告甲○○瀆職卷第三一頁）。嗣於同年七月九日於法務部調查局臺北市調查處偵訊時亦明確供稱：「伊並沒有向扣案所謂記載規費之明細表二紙上所記載之餐廳、公司行號收受規費」等語（同上卷第一百頁正面）。嗣再於同年七月二十日在法務部調查局臺北市市調查處偵訊時，調查員除冗長的訊問被告甲○○有關有女陪侍之酒店或餐飲業者營業稅率是多少？申報及處罰的程序為何？馨屋及大知餐廳是否為其所承辦？有否依特種營業稅率二十五％課徵營業稅並處以一至十倍之罰鍰？等問題外，並未提及本件公訴意旨所指訴被告甲○○向業者收取規費之犯罪事實（同上卷第一百零九頁以下）。繼於同年八月三日被告甲○○在法務部調查局臺北市調查處偵訊時，亦明確的對本件公訴意旨所指訴之犯罪事實予以否認（同上卷第一百四十四頁以下）。被告甲○○嗣在偵查中對公訴意旨所指訴之犯罪事實亦皆予否認綜上，被告甲○○於偵查時所為之供述，顯難資為本件公訴意旨所指訴被告甲○○、乙○○之犯罪事實之有利論據。㈡、被告乙○○最初於八十八年六月二十九日在法務部調查局臺北市調查處偵訊時供述：「我所經營之鼎運會計事務所每二個月向客戶收取一次記帳費用，於單月五至二十五日間收取記帳費用與報稅稅金，每次記帳費用為二千至三千元，因部分客戶為夜間營業，故收費都在晚上營業時間，由我妹妹陳玉慧或弟弟陳仲毅到客戶處收取。」、「（問：你除向客戶收取記帳費用外，有無向客戶收取其他費用？該費用作何用途？如何入帳？）答：除記帳費用外，只有客戶報稅稅金，無其他收費，更沒有所謂送稅務員之規費。」、「（提示：扣押物品編號壹─八─０１至八─０２規費明細）問：該扣押物是否你所有？其上記載之公司來源為何？記載之金額作何用途？答：該扣押物係我所有，其上記載之公司皆我前述報稅客戶，其中打勾者，即我在當月有替客戶申報者，即以打勾表示，但未打勾者並不表示我沒幫客戶申報，有時因為一時情緒反應認為客戶不佳，但意不打勾，打叉表示客戶無營業，我未替他們報稅，最上排一至十二表示月份，表中以鉛筆所寫的阿拉伯數字，我現在想不起來是什麼，表內十一、二月份，鉛筆所寫阿拉伯數字，我也想不起來是什麼。（問：該以鉛筆所寫阿拉伯數字金額是否致送管區稅務員之規費？你如何向客戶收取？）答：不是。」各等語，是被告乙○○已明確表示：伊除記帳費用及客戶報稅稅金外，並無向客戶收取其他費用，更沒有所謂送稅務員之規費等情。㈢、至於前開調查員所謂之扣押物品編號壹─八─０１規費明細，其上各該公司分屬哪些轄區？稅務員？被告乙○○經詳視後，亦答以：第一頁全是中南分處轄區，幸運一區，上田二區，品竹三區，一訊三區，第一四區，三國三區，協和二區，京采三區，妮薇四區，新拉丁、樂聲、美家露、歌城、香樹、虹月、酒樂町等皆為四區，誼樂豪、巧吉為等為九區，佳麗、仟儷、喜多、王獻葦、三竹等皆為中南十二區，來田七區，詩代四區，百秀三區，第三頁中回歸自然、中韓、巧廚、桂林、京華、東光、怡之閣、星儷等皆為中南十三區，朝麗十一區，伊秀康十五區，華玲十七區，弋新二十三區，雯麗二十二區，雅廬坊二十區，梅多二十區，賴碧霞二十一區，酒１００二十二區，洛克二十五區，驛情二十三區，晶韻十六區，紫蘿四區，指北四區，春來十八區，天翼十三區，優良…………（餘略）。（見八十八年度偵字第一三八二九號卷第六頁至第十二頁）詳為勾稽前開調查員所謂之扣押物品編號壹─八─０１規費明細，其中第一頁記載之餐廳、公司行號凡二十九家，屬於被告甲○○轄區之中南分處第十二管區竟至一家都沒有，而第二頁之記載計有二十七家，屬被告甲○○轄區者有二十四家，另第三頁記載有三十家，第四頁記載有二十九家，第五頁記載有三十家，第六頁記載有三十二家，第七頁記載有十七家，第八頁記載有十六家，第九頁記載有二十家，總計二百三十家之餐廳、公司行號屬於被告甲○○轄區之中南分處第十二管區者竟只有二十四家，法務部調查局臺北市調查處卻以此認為扣押物品編號壹─八─０１明細表即為被告乙○○轉送賄款予被告甲○ ○之所謂「規費明細表」，殊屬無據，尤有甚者，前開扣押物第七頁上尚記載有「媽媽」、「爸爸」、「惠」、「毅」、「美淑」、「茹萍」、「秋君」、「芳茹」等等一至十二月份打勾及阿拉伯數字，顯係指被告乙○○之父母、弟妹及同事員工或親友，則亦可謂前開扣押物品編號壹─八─０１係被告乙○○ 轉送賄款予被告甲○○之所謂「規費明細表」乎？又調查員再問：前述明細內以鉛筆記載數字是否致送各該轄區稅務員之規費？如何送錢？被告乙○○亦明確答以：不是。調查員又提示甲○○扣押物編號壹─八─０２之所謂規費明細後，再問以：據甲○○於八十八年六月二十三日在本處接受訊問時，供稱這二張規費明細內之金額係你於八十七年宋某擔任中南分處稅務員期間連同現金一起交付與他之規費，依你前所稱之客戶中亦包含該明細內之公司，如六傑、吉甜、大戶、雪雪等酒店，宋某所說顯係實情，你作何解釋？被告乙○○答以：這二張紙之內容是我所寫，我不清楚這二張紙條為何會到他手裏，紙條內之數字不是規費，我也沒有拿錢給他，當初為何會寫這些數字及內容我不記得了。綜上所述，被告乙○○自始即否認有任何代客戶轉送賄款予被告甲○○之行為，亦無任何所謂「規費明細表」之存在。且被告乙○○此後在偵查中、原審及本院審理時之歷次供述均一致堅詞否認有何公訴意旨所指之貪污犯行。㈣、扣案公訴人所謂之記載規費金額之明細表二紙，第一張表其上僅簡單記載六傑、吉甜、大戶、大知、穠穠、富麗旺、雪雪、杉胡、愛琴、芝加哥、紅日式、初穗、喬儷、中樾、大輪、慕情、絹的、紅唇夢、百合，然後在各該名稱後記載阿拉伯數字５０００、２０００、３０００或１０００等四種數字，其中又以３０００的數字最多，計有十二個，第二張表則記載大戶、馨屋、穠穠、吉甜、六傑、三越屋、三木、山多利、富麗旺、雪雪、大新、愛琴、芝加哥、紅日式、喬儷、莉芙伶，然後在各該名稱後記載阿拉伯數字５０００、２０００、３０００、１０００或１００００等五種數字，其中亦以３０００的數字最多，計有八個；此外，二紙明細表中無任何字句或符號之記載，單純以其記載之形式觀之，實無法瞭解其內容意涵為何，又該二紙明細表中所記載者如係公訴意旨所指被告等二人收取規費之商家，然經原審函詢財政部臺北市國稅局中南稽徵所，依其回函所示，二紙明細表上之「芝加哥」如係指芝加哥企業芝加哥企業有限公司，則其稽徵機關及服務區屬萬華稽徵所第二服務區；初穗餐廳則有三家，除其中一家屬被告甲○○負責之中南稽徵所第十二服務區外，有兩家在中南稽徵所第七服務區，慕情餐廳則屬中北稽徵所第十九服務區、又山多利餐廳屬中南稽徵所第十服務區，至於莉芙伶餐廳則查無任何資料，有該稽徵所九十二年五月一日財北國稅中南營業一字第○九二○○一一八四三號函附卷可考（見原審卷第二○五頁），上開商家既不屬於被告甲○○之負責轄區，甚至未設立而查無資料，又何須如公訴人所言，致送過節禮金予被告甲○○？況第一張明細表中，同時列有杉胡、紅唇夢，惟依上揭中南稽徵所之回函所示，杉胡餐廳設立遷入日期為八十七年三月，而紅唇夢餐廳則係於八十六年七月設立後，隨即於八十六年十月擅自停業，該兩家商號根本無重疊時間，何以會列在公訴人認為是致送規費之同一張明細表中？另第二張明細表中，則同時列有三越屋餐廳、喬儷旅社，然喬儷旅社設立遷入日期為八十六年七月，三越屋餐廳則係於八十五年六月設立後，隨即於八十五年十月擅自停業，該兩家商號亦無重疊存在之時間，顯見扣案之明細表二紙應非致送規費予被告甲○○之明細表至明。㈤、本件公訴人認被告甲○○基於對職務上行為收受賄賂之概括犯意聯絡，經由被告乙○○出面，向轄區內之六傑餐廳、吉甜有限公司、大戶有限公司、大知餐廳、穠穠餐廳、富麗旺有限公司、雪雪有限公司、杉胡餐廳、愛琴餐廳、芝加哥企業有限公司、紅日式食品行、初穗餐廳、喬儷旅社、中樾藝品館有限公司、大輪餐廳、慕情餐廳、絹的餐廳、紅唇夢餐廳、百合食品行、馨屋餐廳、三越屋餐廳、三木有限公司、山多利餐廳、大新餐廳、莉芙伶餐廳等餐飲酒店業者，按每年三節（春節、端午、中秋），各收取新台幣（下同）一千元至一萬元不等之規費，再轉交予甲○○收受，惟公訴人欲證明此部份之事實，卻僅舉出上開二十五家商號其中五家商號之負責人林玉芬、陳麗珠、紀金慧、曾馨儀及張月德於台北市調查處之證詞為其論據，姑不論上開林玉芬等五人於台北市調查處之證詞為何？渠等五人嗣於偵查中及原審審理時均堅決否認有致送規費予被告甲○○之事實如下：１、證人即杉胡餐廳負責人林玉芬於原審調查時結證稱：「我不認識甲○○，乙 ○○幫我作帳，費用每個月二千五，過年時多給一個月。（問：乙○○每年三節都有另外各收三千元？）答：因為她都晚上才來做業務，是我給她們員工的車馬費。（問：在台北市調查處筆錄為何說是送給管區稅務員甲○○？）答：我沒有這麼說，是因為調查員說如果沒有這麼說他就不走，如果我不簽名他每天都要來，我很怕才會簽名。」等語。２、證人即芝加哥賓館（芝加哥企業有限公司）之負責人陳麗珠結證稱：「（問：你在調查局說每年三節乙○○額外收費是要送給管區稅務員？）答：沒有，不是送給管區稅務員。（問：調查局筆錄是否實在？有無不當取供？有無看筆錄再簽名？）答：他問什麼我就答什麼，出於自由意思照事實回答，有先看過筆錄再簽名；他問我乙○○三節是否有額外向我收費我說有，但是沒有說這是要轉送給管區稅務員。（問：是否認識甲○○？）答：不認識。（問：在八十一年開始乙○○有無告知逢年過節要多收錢送管區稅務員？）答：沒有，她說多收的錢是要慰勞員工。」等語。３、證人即馨屋餐廳負責人曾馨儀結證稱：「（問：你在調查局說乙○○每月收計帳費用，每年三節再收計帳費是否實在？）答：那是他自己寫的，而且不簽名他就不走，口氣很壞我們根本無法營業。（問：每年三節是否另外付費給乙○○？）答：完全沒有，我們只有付計帳費。（問：是否認識甲○○？）答：不認識。」等語（均見原審卷四七頁至第六十頁）。４、證人大戶有限公司（大戶酒店）負責人張月德結證稱：「乙○○是我們的會計師，除了付她報酬外，並沒有額外的費用。我是負責人，報酬如何計算都是店裡小姐和她算的，我自始至終都不曉得。我們過節一定有包紅包給會計師。是我們主動給的，乙○○他們不可能向我們要，如果我們不給他們也沒有辦法，而且我確實有包在紅包紙袋給他們。沒有包紅包轉交給管區稅務人員的意思，也不認識管區稅務人員甲○○，連看都沒有看過。」等語（見原審卷第一五二頁至第一五七頁）。５、證人即雪雪餐廳負責人紀金慧結證稱：「都不認識被告二人，因為以前都是乙○○的弟弟陳仲毅來處理的。（問：妳每年給陳仲毅多少錢？）答：每個月給，多一個月買發票錢。（問：陳仲毅有無要求每一年要多一些錢？）答：沒有。（問：陳仲毅有無說過三節要多收一點？）答：沒有，從來沒有。（問：妳有無見過乙○○本人？）答：沒有。（問：三節有無主動送錢給陳仲毅？）答：從來沒有。（問：是否認識甲○○？）答：從來沒聽過。（問：是否見過甲○○？）答：從來沒有。」各等語（見原審卷第一八八頁至第一九六頁）。６、證人林玉芬、陳麗珠、曾馨儀、紀金慧及張月德既均不認識被告甲○○，且林玉芬、陳麗珠及曾馨儀又一致陳稱在台北市調查處的筆錄中並沒有說有一年三節送規費給管區稅務員甲○○，是因為調查員說如果沒有這麼說他就不走，如果我不簽名他每天都要來，我很怕才會在筆錄簽名等語，而經原審法院向法務部調查局臺北市調查處函調上開五位證人之調查筆錄錄音帶，並未見法務部調查局臺北市調查處函復，是上開五位證人在臺北市調查處所製作的筆錄是否與事實相符而可採信，不無可疑。㈥、經詳斟酌上開五位證人在臺北市調查處所製作的筆錄，可以發現下：１、證人張月德係證述：「（問：陳仲毅除向你收記帳費用外，有無收取其他費用？用途為何？）答：收取二千五百元記帳費，另過節時，我會包個紅包交給陳仲毅。但陳仲毅如何處理我不知道。」、「（問：陳仲毅如何交付賄款與稅務員？）答：我只是將現金交給陳仲毅，至於陳仲毅如何送給稅務員，我不清楚。」等語（見偵查卷第一四四七一號第六三頁），其僅證述過節時會包個紅包給陳仲毅，且其真意，顯係否認有透過陳仲毅轉交賄款給管區稅務員即被告甲○○，是證人張月德在臺北市調查處所為之證言，非但不能證明被告甲○○有按三節透過被告乙○○透過業者收受規費之事實，反足以證明被告甲○○既未收受業者規費，更未透過被告乙○○收受之事實。２、另證人曾馨儀則係證述：「（問：你委託乙○○記帳報稅每個月費用若干？每年三節有無額外向你收取任何費用？）答：乙○○每個月向我收取二千五百元之記帳費，每年三節乙○○另外再向我收取一筆費用，乙○○都是以「規費」之名目開立收費單向我收款，我現在已不記得乙○○每年三節到底向我收取多少費用做為規費。」、「（問：乙○○有無向你表示為何要收取前述『規費』？）答：乙○○並未告訴我，只是每次來收取記帳費時，都會在收費前一天先送來一張收款明細，載明記帳費用、稅金之金額，若逢三節前，則另再加註「規費」之項目，並加上記帳費……。」等語（見偵查卷第一四四七一號第八一頁反面、第八二頁），是證人曾馨儀並未證述有透過乙○ ○轉送賄款給被告甲○○之事實。３、又證人紀金慧係證述：「（問：雪雪有限公司記帳業務係委託何人辦理？每月記帳費用若干？）答：我從八十三年起頂下雪雪有限公司就因為前任老闆的介紹而委託乙○○代為記帳，每個月記帳費二千五百元，兩個月收一次，我們係將記帳費每兩個月交每乙○○的弟弟（名字我不記得）。八十七年三月起我就不再委託乙○○記帳。」、「（問：除前述每兩個月記帳費用外，乙○○有無向你收取其他費用？）答：每年三節（春節、端午、中秋）乙○ ○會向我多收三千元，我會將上述費用連同記帳費、稅金等以現金方式交給乙○○的弟弟。」答：、「（問：乙○○是否有告知你上述於三節多收的三千元係作何用途？）他告訴我這是行規，一般的會計師都會收。」、「（問：你是否知道上述乙○○三節向你多收的三千元係作為用來行賄貴公司管區稅務員的規費？）答：我不知道。（問：你是否認識貴公司管區稅務員甲○ ○？）答：不認識。」等語（見臺北市調查處卷宗第十二頁），則證人紀金慧顯亦未指證被告甲○○、乙○○有何公訴意旨所指之情事。４、綜上各節可知，公訴意旨指證人張月德、曾馨儀及紀金慧之證詞可以證明被告甲○○有按三節透過被告乙○○向業者收受規費之事實，尚屬無據，自不足採。㈦、此外，證人簡聰明、郭玲珠、朱國隆、潘錦珠、李黃淑儀之證言，亦得為有利被告之認定如下：１、證人即公訴人所謂之記載規費金額之明細表二紙上之喬儷旅社負責人盧金針的先生簡聰明在臺北市調查處則明確證述，除記帳費用外，被告乙○○並未向伊收取額外之費用等語（見臺北市調查處卷宗第五頁至第七頁）。２、證人即大知餐廳實際負責人郭玲珠亦證述：「（問：乙○○經辦大知餐廳記帳及申請營業稅業務，有無告知需每月致贈三千元與稅務員，以減少稅賦？）答：乙○○沒向我提過要給稅務員錢這件事。（問：你經營大知餐廳期間，乙○○向你收取費用若干？）答：在八十七年五月間乙○○向我收取二、三、四月的記帳費及變更登記費用約一萬九千元，乙○○請他弟弟向我請款時，我請他五月底再來收錢，但我記得，他沒來。（問：經查乙○○每月代業者致贈一千五百元不等之賄款與稅務員甲○○（據本處八十八年六月二十五日查扣之帳冊資料顯示，大知餐廳每月三千元）你是否知情？）答：我不知道。（問：你前述乙○○每月記帳費二千五百元，何以乙○○向你收取二、三、四月份記帳費及變更登記費用時索款一萬九千元？）答：乙○○向我請款時，我也下（嚇）一跳，怎麼三個月的記帳費會這麼高，現在我才瞭解這其中包括要給稅務員的錢。」等語（見偵查卷第一四四七一號第六五頁反面、第六六頁），是證人亦係證述並無透過被告乙○○轉送賄款給被告甲○ ○之事實。３、證人即六傑餐廳股東朱國隆則係證述：「六傑餐廳每月支付乙○○記帳費用五千元，亦如中樾一般在收取六傑餐廳稅款時，一併支付給乙○○，過年三節並未繳交任何規費給乙○○代轉稅捐單位。」等語（見偵查卷第一四四七一號第七十頁反面）。４、證人即馨屋餐廳經理潘錦珠係證述：「馨屋小築KTV酒店為有女陪侍之酒店，無法取得營業執照（中略），委由『陳小姐』記帳處理。負責人林承文才知道，我也不知道有無透過「陳小姐」轉送稅務人員費用，因為我只負責店內業績及幹部管理，此類公關事宜均要問負責人林承文才知道。稅務的事要問林承文才知道。」等語（見偵查卷第一四四七一號第七五頁反面至第七八頁）。５、另證人即愛琴餐廳負責人李黃淑儀亦係證述：「自開業起委託乙○○記帳。記帳費用每個月二千五百元，自去年初起調高為每月三千元，二個月付費一次。未再收取其他費用。我不知道乙○○如何支用向我收取的費用。」等語（見偵查卷第一四四七一號第七九頁反面）。６、綜上可知，同在公訴人所謂之記載規費金額之明細表二紙上之喬儷旅社負責人盧金針的先生簡聰明、大知餐廳實際負責人郭玲珠、六傑餐廳股東朱國隆、馨屋餐廳經理潘錦珠及愛琴餐廳負責人李黃淑儀在臺北市調查處所為之證詞，均足以證明並無所謂透過乙○○轉交賄款或規費給管區稅務員即被告甲 ○○之事實。㈧、根據上開㈤、㈥、㈦所述，公訴人起訴被告甲○○基於對職務上行為收受賄賂之概括犯意聯絡，經由被告乙○○出面，向轄區內之六傑餐廳等二十五家餐飲酒店業者，按每年三節（春節、端午、中秋），各收取新台幣（下同）一千元至一萬元不等之規費，卻僅舉出其中五家商號之負責人林玉芬、陳麗珠、紀金慧、曾馨儀及張月德之證詞為其論據，然其中證人張月德、曾馨儀及紀金慧之證詞，顯屬無據，委無足採，已如前之㈥所述，另同在公訴人所謂之記載規費金額之明細表二紙上之喬儷旅社負責人盧金針的先生簡聰明、大知餐廳實際負責人郭玲珠、六傑餐廳股東朱國隆、馨屋餐廳經理潘錦珠及愛琴餐廳負責人李黃淑儀在臺北市調查處所為之證詞亦皆明白否認有透過乙○○轉交賄款或規費給管區稅務員即被告甲○○之事實，已如前之㈦所述，足見證人林玉芬、陳麗珠、紀金慧、曾馨儀及張月德等五人嗣於偵查中及原審審理時所為之證言始與事實相符，而可採信。㈨、至於證人即芝加格企業有限公司負責人陳麗珠在臺北市調查處曾證述：「每年三節（端午、中秋、春節）乙○○另向我額外收取費用，轉送與管區稅務員。」云云（見偵查卷第一四四七一號第七三頁反面），證人即杉胡餐廳負責人林玉芬曾證述：「（問：除前述按例之記帳費用外，乙○○有無向你收取其他費用？）每年三大節（春節、端午、中秋）尚向我收取三千元費用。（問；前述三節收取之費用作何用途？）答：致送與管區稅務員甲○○。」云云（見偵查卷第一四四七一號第六一頁），惟證人陳麗珠、林玉芬上揭在臺北市調查處所為之證詞，僅簡單陳述被告乙○○有向我額外收取費用（每年三大節，春節、端午、中秋），轉送與管區稅務員甲○○等語，對於相關轉送、收取之時間、地點、方法均付闕如，又無其他確切證據可資佐證，且與本案其他相關事實、證據證相左，業如前述，是證人陳麗珠、林玉芬上揭在臺北市調查處所為之證詞，與事實不符，要難採信。㈩、綜上所述，參互以觀，本件公訴人所舉出之各項事證尚不能積極證明被告等二人確有本件公訴意旨所指之貪污犯行，在未能發現相當證據或證據不足以證明被告等二人有何貪污之犯行時，自不能以推測或擬制之方法，遽認被告有公訴意旨所指之貪污犯行，至於被告雖未通過測謊，但測謊之正確性常隨個人體質、情緒等因素而變動，其正確性其非百分之百，僅能供辦案之參考，不能作為論罪之唯一依據，尚難證明被告甲○○、乙○○二人有何貪污犯行。五、此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、乙○○確有公訴人指訴之犯行，既不能證明被告犯罪，原審為被告甲○○、乙○○無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。六、檢察官上訴意旨略以：根據被告甲○○於八十八年七月二十日在調查局之筆錄可知，被告明知按照營業稅法第十二條規定「酒家及女陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅率為百分之二十五」，通常警方在臨檢查獲酒店或餐飲業有女陪侍，就會行文給稅捐分處，而稅務員收到文後，依法就得發函通知業者改種營業稅率百分之二十五。扣案「規費明細表」上所載「馨屋」和「大和」餐廳，分別在八十五年九月二十三日及八十七年四月十日為警查獲有女陪侍，並行文台北市稅捐稽徵處中南分處，這兩案均為被告甲○○所承辦，其雖依法通知「馨屋」和「大和」改依特種營業稅率課營業稅並購買特種統一發票，惟被告乙○○所代為申報之「馨屋」和「大和」餐廳並未依百分之二十五之稅率申報，仍依百分之五之一般稅率申報，被告甲○○卻仍予同意，且未依規定裁罰，圖利特定業之犯行已甚明確。再被告甲○○於八十七年六月二十三日偵查中，已明白供述，扣案「規費明細表」是被告乙○○行賄之明細，雖其否認有收受賄款之行為，然其針對未受賄款一事測謊結果均呈現說謊反應，且被告若無意收受賄款，何須留下明細表？又何須「瞭解他們的心意」？是原審判決，認事用法有違誤之處等語。惟查：㈠、按「案件經檢察官偵查後，從實體上認定被告之犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第二百五十二條第十款規定為不起訴處分確定者，其實質效果，就現行法制言，與受無罪之判決無異；故於該不起訴處分書所敘及之事實範圍內，發生實質上之確定力，非僅止於訴權之暫時未行使而已。是以除合於刑事訴訟法第二百六十條第一、二款所定原因，得再行起訴外，別無救濟或變更方法。其於法院審判時，於事實同一範圍內，仍不得作與之相反之認定，以維護法律效果之安定與被告自由人權之受適法保障。」最高法院八十一年度台上字第三一八三號判決採同一見解。經查：法務部調查局台北市調查處曾移送被告甲○○犯有貪污治罪條例罪嫌，移送意旨略以：被告甲○○係台北市稅捐稽徵處中南分處第十二管區稅務員，明知其轄區內馨屋餐廳及大知酒店，分別於民國八十五年九月二十三日、八十七年四月十日，遭台北市政府警察局中山，臨檢查獲有女陪侍，依法應改依稅率百分之二十五，追補該業者之營業稅，並科處罰鍰；詎因曾透鼎運會計師事務所從事代客記帳業務之被告乙○○，向被告即馨屋餐廳負責人林氶文、大知餐廳負責人郭鈴珠等收取規費，竟違背職務未依規定開單補徵營業稅及裁處罰鍰，並准許該業者繼續以百分之五之一般稅率，或部分百分之二十五之特種稅率，申報營業稅，致使國庫短收新台幣一百餘萬元，因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪，被告乙○ ○犯同條例第十一條第一項之行賄罪嫌云云，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十年十二月三十日以八十八年度偵字第二一九九四號偵查終結不起訴處分確定，有該不起訴處分書附卷（本院卷第二十六頁）可佐，公訴人並未提出任何新事實或新證據，仍執前詞，指摘原審判決不當，為無理由。㈡、最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨：「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」本件原審判決對扣案「明細表」並不足以證明被告甲○○、乙○○二人犯罪，業依據卷內訴訟資料，逐一剖析，詳加認定，至於測謊報告，僅供參考，並不得作為被告有罪之證據，原審判決亦詳加說明該測謊報告不足為不利被告認定之理由，檢察官上訴意旨，並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，本院仍無從獲得有罪之心證，原審所為被告無罪之判決，並無違誤，自應維持，是本件公訴人仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　二十五　　日臺灣高等法院刑事第二庭審判長法官蔡長溪法官楊　貴　志法官林　俊　益右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。書記官陳　明　琴中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　二十六　　日

臺灣高等法院九十二年度上訴字第三五八六號

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