臺灣高等法院92年度上訴字第3901號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　92年度上訴字第3901號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

周仕傑律師

自訴人

達碩國際科技股份有限公司

代表人

戊○○

自訴代理人

戴銀生律師

上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度自更字第12號，中華民國92年8 月7 日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（對外自稱「陳明甫」）於民國（下同）88年7 月間，籌組達碩國際科技股份有限公司（以下稱達碩公司），向經濟部商業司申請公司設立預查名稱登記期間，自行或輾轉招募丁○○、顏國瑞、王少華、戊○○、羅安源、王景旗、曾秀雲、彭春松、林興琪、劉春蘭、薛美玉、林群雄、賴森廷等人為公司股東，由戊○○擔任董事長，丙○○為董事兼總經理。丙○○並囑戊○○以達碩公司董事長名義，向中興商業銀行和平分行申請活期存款帳戶。丙○○為達碩公司之實際負責人，且為從事業務之人，明知達碩公司實際所收股款僅新臺幣（下同）10,750,000元（自訴狀及原審判決書均記載為12,520,000元），竟經由會計師甲○○借得60,000,000元，匯入達碩公司上開中興商業銀行和平分行帳戶，資為不實之存款紀錄，即以申請文件表明收足股款，再委由甲○○代辦達碩公司設立登記手續。達碩公司於89年1 月27日經核准登記，登記資本總額及實收資本額均為60,000,000元後，丙○○即任由金主再將60,000,000元資金提領一空。

二、丙○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自89年1 月間起至89年4 月間止，將其業務上所持有達碩公司股東交付之上開股金10,750,000元，除合法支出5,476,151 元（自訴狀記載為4,904,514 元，原審判決書記載為四百餘萬元）外，其餘5,273,849 元（自訴狀記載為7,607,557 元，刑事自訴結辯理由狀記載為5,602,548 元〔即7,157,54 8元扣除後述之1,200,000 元及353,000 元〕，原審判決書記載為七百餘萬元）則多次易持有為所有，不法侵占挪為與公司業務無關之私人用途。復於同上期間內之不詳時間，將業務上所持有達碩公司款項1,200,000 元侵占入己。又丙○○明知達碩公司股東大會已決議結束營業，並凍結公司一切財產及存款，竟承上揭業務侵占之概括犯意，先後於89年4 月26日下午及89年4 月27日下午，利用不知情之公司會計丁○○，分別提領達碩公司存於丙○○名下誠泰商業銀行之存款133,000 元及達碩公司在誠泰商業銀行之存款400,000 元。丙○○除將後筆款項中之180,000 元交由丁○○攜回達碩公司外，擅自侵占其餘合計353,000 元。旋經達碩公司股東林興琪發覺，追回該由丁○○攜回達碩公司之180,000 元。

三、案經達碩公司委任律師對丙○○向原審法院提起自訴。

理由

一、按犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論，刑事訴訟法第319 條第3 項前段定有明文。次按90年11月12日修正前公司法第9 條第3 項之規定，其目的在防止虛設公司及防範經濟犯罪。本件自訴意旨以被告丙○○有違反90年11月12日修正前公司法第9 條第3 項之犯行，自訴人並非該犯罪之直接被害人，依刑事訴訟法第319 條第1項前段規定，原不得提起自訴，因自訴意旨以被告另有刑法第336 條第2 項業務侵占之犯行，自訴人自係該業務侵占犯罪之直接被害人，且上開兩罪間有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，依上開說明，自訴人就上開二罪，亦以得提起自訴論，合先敘明。

二、訊據被告丙○○，對於上揭經由會計師甲○○借得60,000,000元，憑以辦理達碩公司之設立登記，完成後由金主將60,000,000元提領，及有提領如上所載公司款項等情，均坦承不諱，惟矢口否認有違反公司法及業務侵占之犯行，辯稱：（一）達碩公司各股東之投資款係於長達6 個月之期間內分別投入公司，而在公司辦理登記前即已運作長達5 個月，花費高達數百萬元資金，達碩公司於89年1 月間欲辨理設立登記時，自需經該方式辦理。修正前公司法第9 條第3 項雖對「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納，而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者」設有處罰之規定，然其處罰之對象為公司負責人，依罪刑法定主義之原則，自不可執此為對被告論罪、科刑之依據。雖因彼時之公司法採取實收資本制度，而不允許以技術、勞力或智慧財產作價出資，然本案之「二維數位條碼」及所衍生之「PAPER DISK」軟體，乃原統冠公司耗資數千萬元所研發完成，被告所應繳納之股款，係以軟體技術作價出資，無損公司之利益，並非未出資而僅以申請文件表明。（二）被告就達碩公司股東所投資之資金，於使用上雖未區分，惟所動用支出之款項，均用於與公司業務有關，並無作為私人用途。（三）1,200,000 元借款部分，實係戊○○與丁○○個人所支用，被告為求解決爭端，遂應允一己承擔，負責將款項歸還達碩公司。（四）被告為準備支付公司房租等業務支出而與丁○○前去領款400,000 元，並將其中220,000 元交由丁○○攜回達碩公司存放，並無侵占之意圖及行為云云。

三、經查：

（一）自訴人達碩公司登記及實收資本總額為60,000,000元，登記之董事長為戊○○，被告丙○○為董事兼總經理，於89年1 月27日核准登記乙節，有臺北市政府建設局90年6 月20日北市建商二字第90638057號函所檢附之達碩公司設立登記事項卡影本附卷（原審法院89年度自字第207 號卷Ｂ第83頁至第84頁）可稽。且有關辦理達碩公司登記事宜，均由被告與會計師甲○○接洽一情，並經證人甲○○於本院審理時到庭結證屬實（本院91年度上訴字第760 號卷第87頁至第90頁，本院卷㈠第113 頁至第114 頁）。被告復自承有關發起人及股東之投資款項，均由其收取無訛。堪認被告在達碩公司發起期間即負責籌備發起，於89年1 月27日公司設立登記為法人後，亦擔任董事及總經理，被告於公司設立前後，均係從事業務之人。

（二）按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60,000元以下罰金，修正前公司法第9 條第3 項定有明文。此係為防止虛設公司及防範經濟犯罪，對於資金不足之公司，處罰其不實繳款或發還股款於股東之行為，避免危害交易安全及遏止經濟犯罪之發生。而達碩公司之資本總額為60,000,000元，係被告委由會計師甲○○借款60,000,000元開戶作資金之存款證明，憑以辦理設立登記，已如前述，被告嗣並擔任達碩公司董事兼總經理，自係該修正前公司法第9 條所規定之公司負責人。應堪認達碩公司應收之60,000,000元股款，係由被告同意付息而委託證人甲○○籌借，並未由股東實際繳足，即以申請文件表明收足，已違反修正前公司法第9 條第3 項之規定，而有負責人對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之情事。

（三）被告已自承達碩公司於89年1 月27日設立登記時，各發起人之出資尚未收齊，已收訖部分則為被告所支用，遂由被告委託會計師甲○○借得60,000,000元開戶作資金之存款證明，憑以辦理設立登記，且上開借款開戶之情節，並據證人甲○○於原審及本院證述無訛（原審法院89年度自字第207 號卷Ａ第452 頁以下、本院91年度上訴字第760 號卷第87頁以下）。而各發起人間有於89年1 月27日之後始行繳納股款一節，有達碩公司所列繳納股款明細表中臚列以支票及匯款入帳之發起人林興琪，於89年1 月29日匯款600,000 元、89年1 月31日匯款1,500,000 元（原審法院89年度自字第207 號卷Ａ第402 頁、第259 頁）、89年2月18日以支票支付300,000 元、89年2 月25日以支票支付450,000 元（原審法院89年度自字第207 號卷Ａ第404 頁、第262 頁反面）、89年2 月1 日匯款900,000 元、89年3 月16日匯款1,500,000 元（原審法院89年度自字第207號卷Ａ第402 頁、第259 頁反面、第272 頁反面），並有被告於89年1 月27日之後所書立交予股東彭春蘭等人投資憑證之收據在卷（本院91年度上訴字第760 號卷第141 頁至第148 頁）可按，堪徵達碩公司指各股東在公司設立登記後仍投入資金之情形，應非子虛。而被告擅將上開存入特定銀行供為達碩公司資金之款項予以挪用5,273,849 元之事實，業據證人即原任達碩公司會計之丁○○結證（本院93年9 月30日準備程序筆錄）在卷，並提出陳報證據狀附明細表在卷（原審法院89年度自字第207 號卷Ａ第198頁以下）可按。況依卷附被告日記帳之記載，均有被告擅自將用作存放達碩公司資金之款項，供被告私人及家用之記載。而被告亦自承達碩公司自成立之初均未生產，又均不能證明其所收取之資金究係如何之用途，達碩公司指被告上開擅自動用公司資金充作私人用途，尚非無據。至被告就該部分所侵占之金額，雖自訴狀原記載為7,607,557元，刑事自訴結辯理由狀記載為5,602,548 元，惟因未附明細，復為被告所否認，應以證人即達碩公司會計丁○○於經核算後具狀所載5,273,849 元（原審法院89年度自字第207 號卷Ａ第199 頁反面）為可信，且較有利於被告。又自訴意旨雖未明載被告侵占上開款項之確定時間，應可認係於達碩公司設立登記（89年1 月間）迄股東大會決議（89年4 月間）結束營業之期間。至被告原持有達碩公司各股東繳納股款之數額，依卷內明細表之記載，合計應為10,750,000元，自訴狀記載為12,520,000元，尚有錯誤。

（四）被告對於達碩公司資金1,200,000 元之去向，先於原審訊問時稱係借予戊○○500,000 元，其餘借予丁○○（原審法院89年度自字第207 號卷Ａ第126 頁）。嗣於本院91年度上訴字第760 號案91年10月2 日訊問時，則改稱：其中500,000 元交予戊○○，另700,000 元則係返還股東林興琪（本院91年度上訴字第760 號卷第210 頁）。被告前後所辯不一，已難遽採；參以被告曾書立切結書，承諾89年5 月31日前返還達碩公司私自出借友人之1,200,000 元，有承諾書在卷（原審法院89年度自字第207 號卷Ａ第48頁）可稽。證人曾秀雲於原審訊問時亦證稱：「被告有說1,200,000 元借給朋友，但沒有說是誰，有保證在5 月底時還清」等語（原審法院89年度自字第207 號卷Ｂ第67頁），益徵被告擅自挪用公司上開資金，迄未交還達碩公司。

（五）達碩公司於89年4 月26日召開股東會決議結束營業，被告承諾不再提領公司款項一節，有該股東大會紀錄在卷（原審法院89年度自字第207 號卷Ａ第39頁以下）可憑。被告卻於同日下午提領133,000 元，並於翌日提領達碩公司帳戶內之400,000 元，被告於本院審理時所辯係交付丁○○220,000 元，與其於原審訊問及本院89年4月1日訊時分別所供稱：「400,000 元是我自己的錢，其餘是公司款項，領款的目的是還盧立偉的錢，我欠他400,000 元，其他是付公司的開銷」（原審法院89年度自字第207 號卷Ｂ第36頁）、「（問：當日提220,000 元做何用？）我本來要給朋友的錢，中間有週轉，是公司的，原來公司籌備時，是盧先生，要給他400,000 元，180,000 元先放在公司，我先給他220,000 元，要有誠意，我現在有困難，其他的以後再給」（本院91年度上訴字第760 號卷第49頁）云云，非但均不相符；且被告在當日所呈本院之答辯狀復記載係因準備支付公司房租等業務支出（本院91年度上訴字第760 號卷第77頁），亦有歧異，自堪認定被告係擅自提款公司款項做為公司業務以外之支出。

（六）綜上所述，被告上開所辯各節，均無非避就、卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。至被告聲請傳喚之證人乙○○，到庭證稱其係於88年12月間離職（本院94年11月8 日審判筆錄第5 頁），早於本件被告犯罪前，其所為之證述，難執為對被告有利之認定依據，併予敘明。

四、核被告所為，係犯修正前公司法第9 條第3 項之登載不實罪（按前開修正前公司法第9 條第3 項之規定，於90年11月12日修正，改列為同條第1 項，並加重法定刑，而依刑法第2條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。公司法修正前後條文兩相比較，以修正前第9 條第3 項之刑罰較輕，對被告較為有利，自應適用修正前該條項之規定）及刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又按刑法上之背信罪，乃為一般性違背任務之犯罪，指為他人處理事務之人，以侵占、詐欺以外之一般方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；若為他人處理事務，竟意圖為自己或第三人不法之所有，因為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應依其情節，以侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院82年度台上字第2728號判決意旨參照）。被告丙○○雖有違背任務而為損害於達碩公司之行為，惟其因前開背信行為而於執行業務時侵占達碩公司資金，其背信行為應包含於業務侵占行為之中，不另論以背信罪。被告多次侵占公司款項之犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之業務侵占罪處斷。又臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第1808號被告丙○○涉犯侵占罪嫌，係因同一案件業已提起自訴，經檢察官依法停止偵查移送併辦，本院自得併予審究。

五、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）未記載被告侵占所持有達碩公司款項5,273,849 元之時間；（二）認定被告侵占業務上所持有款項之數額錯誤，均有未合。被告提起上訴意旨，空言否認犯罪，雖無足取，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪所用手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

六、自訴意旨另以：被告涉嫌侵占自訴人公司所有之筆記型電腦1 台部分，經訊據被告丙○○，辯稱：公司購買該台電腦原即言明由其使用，其在協調會中亦表示願買回該電腦，然於89年5 月1 日至公司時，發現公司已搬空，遂未付款等語。按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立。行為人擅自處分自己持有之他人所有物者，固得認為其已表現不法所有之意圖，否則，亦須有其他積極證據足認行為人主觀上有易持有為所有之意思，始足當之。如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，自難以該罪相繩（最高法院著有68年臺上字第3146號判例意旨可資參照）。經查，證人即自訴人公司股東王景旗已於原審審理時到庭結證稱：「被告有同意要買回公司的手提式電腦，之前都是被告在使用」（原審法院89年度自字第207 號卷Ｂ第55頁）等語，且被告於89年4 月26日股東大會時，亦表明其將向公司買回該台筆記型電腦（原審法院89年度自字第207 號卷Ａ第45頁）。雖被告迄未交還將該台筆記型電腦，亦未支付買回之價款，然僅能認其係延欠未還，尚難遽認被告有侵占之犯意。自訴意旨亦未提出其他積極證據以資佐證，本院復查無證據足認此部分被告亦涉有業務侵占罪嫌，因自訴意旨認此部分與前揭經論罪、科刑之業務侵占部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，（90年11月12日）修正前公司法第9 條第3項，刑法第2 條第1 項但書、第56條、第336 條第2 項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。

刑事第十八庭審判長法　官 吳昭瑩

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第336條：對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

修正前公司法第9條：公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。前三項裁判確定後，由法院檢察處知中央主管機關撤銷其登記。