九十二年度上訴字第三九六三號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：93 年 02 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三九六三號上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　林　凱律師蔡文燦律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第八七五號，中華民國九十二年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二一九八一號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。丁○○依據法令從事公務之人員，竊取公用財物，處有期徒刑貳年陸月。褫奪公權參年。事實一、丁○○原係桃園縣衛生局護理督導員，自民國八十九年二月起至九十一月五月六日止（九十一年七月十六日退休）調派至大園鄉衛生所任「護理長」兼「代理主任」職務，綜理衛生所行政、醫療、保健、防疫等業務，為依據法令從事公務之人員。於九十年十一月間，大園鄉衛生所辦理九十年度「三合一（高血壓、糖尿病、膽固醇）社區到點篩檢服務專案」時，因應篩檢項目之一「糖尿病檢驗」所需，乃以新台幣（下同）九千六百八十元向艾慕思生物科技股份有限公司（下稱艾慕思公司），購得德國拜耳公司出品每盒內含二大包、每一大包有二十五片試紙之「新固爾泰」血糖測定用試紙十盒，該公司又加贈一盒，共計十一盒，該試紙在該所不知年籍、姓名之員工於九十年十一月二十八日簽收郵寄後即放置於該所公衛護士賴翠琴桌上，經賴翠琴詢問該試紙用途後，乃交付於承辦人候玉雪驗收，確認包裝完好無訛且有效期間均至九十二年四月，再由採購案之申請人甲○ ○將其中五盒置於該所防潮箱保存，以供公用，另六盒則交由丁○○保管，九十一年一月間，因防潮箱內之試紙將使用完畢，甲○○乃向丁○○取回上開六盒試紙並將之放置該所上開防潮箱保管中備用，詎丁○○明知該試紙係屬公用財物，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於九十一年三月間某日，未告知保管人甲○○，乘甲○○不在之際，將上開六盒試紙中之四盒試紙（每盒有二大包，每大包二十五片）外包裝拆封後，而將內含之八大包、總計二百片之血糖試紙，予以竊取，歸為己有，私下藏置於其護理長座位後邊個人使用之置物櫃內，以免被人發現，另將其之前任職桃園縣衛生局期間所留存放置於代理主任辦公室置物櫃內之同品牌、包裝但使用期限至八十八年九、十月之過期試紙八大包，裝回上開已拆封之四盒內，並將該四盒試紙之外盒拆封處以膠水重新貼封掩飾，讓人從外表難以辨識曾經拆封之痕跡，以此方法掩飾其竊盜犯行，致使該所不知上情之公衛護士甲○○、林玉美等多人仍攜帶上開過期試紙至各處為病患檢測使用。直至九十一年六月四日，該所護士周秀惠在大園鄉埔心村衛生室為病患檢測血糖值時，發現測值較受測者平日檢測異常偏低，顯無法正確檢測，遂察覺該試紙本身標示之使用期限係「八十八年十月」與其包裝盒上之使用期限至「九十二年四月」不相符合，隨即陳報該業務承辦人候玉雪，經其向上級反應，轉由當時該所主任葉時源處理，待事情揭發時，丁○○始於同月七日向葉時源坦承上情並返還所竊取之同牌試紙二百片。二、案經法部務調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告丁○○固坦承於九十一年三月間，任職大園鄉衛生所任「護理長」兼「代理主任」時，有以上開過期之試紙調換甲○○置於該所防潮箱保管之有效試紙二百片（計八包），再將上開已拆封之四盒試紙之包裝以膠水重新貼封掩飾，及於同月七日向葉時源坦承上情並返還所竊取之同牌試紙二百片情事，惟矢口否認有何不法所有之意圖，辯稱：伊因聽聞該產品之廠商表示，該等試紙，雖過使用期限，仍不會影響檢測功能，舊試紙既還可以用，應先用完，為節省起見，才將舊試紙放進去替換新試紙，打算待舊試紙用完，再拿新試紙出來用，但此事未告訴任何人，因伊係領導人，怕員工認為伊帶頭使用舊試紙，伊係拆開紙盒放入舊試紙再黏上，仔細看可看得出來，且新試紙一直放置辦公室鐵櫃，待事情揭發時，即馬上以散裝原物返還，並無包裝外盒等語。核與證人葉時源於檢察官偵查中（見偵查卷第四六頁反面、第四九頁反面、第六十頁反面、第八一頁至第八四頁）、證人甲○○（見偵查卷第七頁至第九頁、第三五頁反面）、周秀惠（見偵查卷第十頁至第十二頁、第三五頁至第三六頁）、侯玉雪（見偵查卷第十四頁至第十六頁）、羅仁宗（見偵查卷第四八頁反面、第六十頁反面）、林昌儀（見偵查卷第四七頁反面、第六十頁反面）、李信宏（見偵查卷第四六頁、第四九頁反面、第六一頁、第七七頁至第八十頁）、廖照慧（見偵查卷第四七頁、第六十頁反面）、林玉美（見偵查卷第五九頁反面至第六十頁反面）等人分別於調查局訊問時及偵查中所證相符，足證其自白與事實相符，應堪採信。至於被告丁○○雖否認有何不法所有之意圖，惟查：㈠、竊盜罪之成立，以行為人主觀上有不法所有之意圖為必要，所謂不法所有，係指非法取得他人之物，據為自己或第三人所有而言。經查：大園鄉衛生所購得德國拜耳公司出品每盒內含二大包、每一大包有二十五片試紙之「新固爾泰」血糖測定用試紙十盒，該公司又加贈一盒，共計十一盒，該試紙在該所不知年翠琴桌上，經賴翠琴詢問該試紙用途後，乃交付於承辦人候玉雪驗收，確認包裝完好無訛且有效期間均至九十二年四月，再由採購案之申請人甲○○將其中五盒置於該所防潮箱保存，以供公用，另六盒則交由丁○○保管，九十一年一月間，因防潮箱內之試紙將使用完畢，甲○○乃向丁○○取回上開六盒試紙並將之放置該所上開防潮箱保管中備用之事實，業據證人甲○○分別於調查站、偵查中、原審及本院結證綦詳（偵查卷七頁至八頁、第三十五頁反面、原審卷第三十一頁至三十三頁、本院卷第五十七頁），原審曾勘驗大園鄉衛生所護理辦公室之防潮箱，發覺該防潮箱尚有許多空間，五盒試紙不過占防潮箱體積之十二分之一而已，縱將所採購十一盒試紙全數置入防潮箱內，仍有過半之空間可利用，此有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第六一頁至第六二頁）。㈡、被告於九十一年三月間某日，未告知保管人甲○○，乘甲○○不在之際，將上開六盒試紙中之四盒試紙（每盒有二大包，每大包二十五片）外包裝拆封後，而將內含之八大包、總計二百片之血糖試紙，予以竊取，歸為己有，私下藏置於其護理長座位後邊個人使用之置物櫃內，以免被人發現，另將其之前任職桃園縣衛生局期間所留存放置於代理主任辦公室內置物櫃內之同品牌、包裝但使用期限至八十八年九、十月之過期試紙八大包，裝回上開已拆封之四盒內，並將該四盒試紙之外盒拆封處以膠水重新貼封掩飾，讓人從外表難以辨識曾經拆封之痕跡，以此方法掩飾其竊盜犯行，被告丁○○苟係為節省起見，大可明白告知其屬下並直接將過期試紙交屬下護士使用，又何須如此大費周章企圖遮掩，被告辯稱：「我身為主管，不願部屬認為我帶頭使用過期之試紙，遭疵議為不良示範，只有以調換之方式，消化過期之血糖試紙」云云，顯係卸責之詞，不足採信。㈢、被告之前任職桃園縣衛生局期間所留存之同品牌、包裝但使用期限至八十八年九、十月之過期試紙八大包，原是放置於其「代理主任辦公室內置物櫃內」，因九十一年五月衛生所有新主任到任，被告必須坐回護理長之座位，故被告將所竊取之八大包有效試紙改放置於其護理長座位後邊個人使用之置物櫃內，以免被人發現，足證被告於竊取之初，即有「意圖為自己不法所有之竊盜故意」至明。如其無意圖為自己不法之所有，為何不將調換所得之八大包有效試紙仍放回主任辦公室內之置物櫃內以利移交？被告雖又辯稱：「我本身雖罹患糖尿，但我並未因此而有竊取系爭血糖試紙之必要」云云，惟查被告竊盜本件公用財物試紙後，非必要供自己使用，其究如何處分，乃竊盜後處分贓物之行為，與竊盜罪之成立，不生影響。㈣、證人甲○○於偵查中另證述：「防潮箱內五盒試紙用完時，即向丁○○報告，她不知幾天後自己拿來給我，她拿給我時，六盒包裝完好，有檢視過未逾期，且試紙為紙盒外裝，如拆開再黏上外觀也不易發現，之前共約十一個護士都用過沒發現」等語（見偵查卷第三五頁反面至第三六頁）；證人周秀惠於偵查時證述：「當時我領試紙負責埔心衛生室免費幫民眾檢測，約數天後拆封為民眾量時與該民眾平日血糖相較偏低，才特別看保存期限，試紙已逾期，我在使用時看包裝盒期限未逾期，拆封時未特別注意包裝是否原封，且包裝盒沒有另用膠帶黏上，不容易發現」等語（見偵查卷第三五頁）、證人林玉美於偵查中證稱：「試紙從防潮箱拿出來，外包裝沒過期，沒再看內包裝，有發生數起測試結論懸殊，有人同時間第一測很低、第二測較高，才發現試紙有問題，但沒想到看試紙本身有無逾期。」等語（見偵查卷第五九頁反面至第六十頁）與證人即艾慕思公司承辦人李信宏於偵查中證稱：「外包裝撕開盒蓋再黏上，從外觀不易查知。」等語（見偵查卷第四八頁反面）觀之，足認被告置入過期試紙、以膠水重新貼封外包紙盒掩飾，致使領用試紙執行職務之該所公衛護士多人由外觀均無從發覺異狀致而先後使用於該專案檢測之事實。㈤、另依證人葉時源於調查局調查時證述：「過期藥品依本縣衛生局規定係要逾期報廢，而藥品過剩存量過多雖無行政罰則，但本所行政作為只要是過期藥物品一律不再使用」等語（見偵查卷第八二頁）；證人即桃園縣衛生局保健課課長廖照慧於偵查時亦證稱：「試紙是消耗品，有有效期限，過期自然作廢，等於局裡已無逾期試劑，實際上持有剩下逾期試劑之各承辦人均會直接丟掉，不必繳回統一處理，無固定作廢程序，局裡作法一向如此。」等語（見偵查卷第四七頁反面、第六十頁反面）與證人李信宏於調查局調查時陳稱「本公司對過期試紙建議不予使用，因過期使用會造成數值偏低，檢測不準確。」等語（見偵查卷第七九頁）各情而論，被告係深具專業知識之醫療人員，對於醫療試紙訂有使用期限，無非確保檢測之預防、控制效果並有防免逾期失真、錯失療機之功能，且被告復係兼任代理主任一職，關於過期醫療試紙應依桃園縣衛生局規定予以銷毀、丟棄，一律不得使用，自皆知之甚稔，豈有諉稱「已過期逾二年之試紙不致影響其檢測功能」之理。被告所辯「無不法所有意圖」云云，顯係矯飾之詞，洵不足取。㈥、被告於本院聲請傳喚證人甲○○等到庭，惟該等證人之證言，均無從為有利被告之認定，茲說明如下：１、證人甲○○到本院證稱：「丁○○他對東西比較節儉，不會浪費公物。與丁 ○○同事期間，曾聽她說試紙如果剛過期就丟掉，是很浪費的，丁○○有提供過期的試紙給我們使用，她說試紙還可以使用，辦活動的時候可以拿出來使用，她曾提過有一些新固爾泰的試紙過期不使用而丟掉是很可惜的。丁○ ○有拿過期的血糖測定用試紙給我，但我沒有使用。我並不知道丁○○把我保管的血糖測定用試紙中的四盒拆封後，將其中的八大包拿走的事。」等語（本院卷第五十九頁至六十五頁），僅能證明被告丁○○過去的行為，但無從推翻被告此次意圖為自己不法所有而竊取甲○○所保管屬公用財物之犯行。２、證人即龍潭衛生所的護理長乙○○到本院證稱：「七十五年七月到八十八年九月間，在桃園縣衛生局第五課，曾與丁○○共事，我們都是護理督導員。與丁○○同事期間，有聽過丁○○把過期的試紙交給其他同事，他有講過期的如果保存得好的話還可以使用。與丁○○同事期間，我曾看過他打包過毛毯，我問他作什麼，他說要寄給老人院，我知道他常常很熱心的捐助老人，熱善好施。」等語（本院卷第六十七頁至六十八頁），僅能證明被告丁○○ 愛惜財物及熱善好施的行為，但無從推翻被告此次竊取公用財物之犯行。３、證人即被告過去之同事戊○○到本院證稱：「在八十九年之前他在衛生局，我在衛生所，他是我的輔導員。他在衛生局擔任輔導員的時候，有跟我提過，過期的試紙還可以使用。他說剛過期趕快用掉。但是我沒有使用。因為我不是主辦人，所以我沒有拿過。」等語（本院卷第七十頁至七十一頁），僅能證明被告丁○○愛惜財物的行為，亦不能推翻被告此次竊取公用財物之犯行。４、證人即被告過去之同事丙○○到本院證稱：「丁○○是在衛生局，我在八德衛生所，我是八十二年十二月二十七日到八十七年十月一日在衛生所。我們有業務往來因而認識。與丁○○業務往來期間，丁○○有提供過期的試紙給我們同事使用。」等語（本院卷第七十三頁），僅能證明被告丁○○提供過期試紙給他人使用，仍不能推翻被告此次竊取公用財物之犯行。㈦、此外，並有該所九十年十二月份動支經費請示單（見偵查卷第十八頁）、粘貼憑証用紙（見偵查卷第十九頁）、艾慕思公司九十年十月二十二日報價單（見偵查卷第二十頁）與九十年十一月二十八日銷售發票（見偵查卷第十九頁）及未拆封之德國拜耳「新固爾泰」血糖測定用試紙一盒；外包裝已拆封、內包裝未拆封之同上品牌試紙一盒；外包裝、內包裝均已拆封之同牌試紙一盒與散裝二十五片之同牌試紙及被告繳還尚未用完之未過期試紙二十二片扣案可佐。㈧、被告雖又辯稱：伊篤信佛教，每年並固定捐款予慈濟功德會，所捐助之金額亦非少數，且伊時常捐贈物品給老人院，從不吝於幫助孤苦無依的老人，顯見伊實非一佔小便宜之人，而系爭血糖試紙價值僅三千五百二十元，實低於伊平日捐助行為所花費之金錢，且伊於民國五十五年起擔任公職，三十餘年來均兢兢業業，奉公守法，工作表現優異，是以伊絕不會因該區區小利而甘冒貪瀆之刑責云云，惟此僅能證明被告丁○○過去之品行，但無從推翻被告此次之犯行。㈨、本件事證明確，被告丁○○意圖為自己不法之所有，竊取公用財物之犯行，堪以認定，應依法論科。三、法律適用㈠、貪污治罪條例第二條前段規定，依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯本條例規定貪污罪主體之身分規定，被告丁○○原係桃園縣衛生局護理督導員，自民國八十九年二月起至九十一月五月六日止（九十一年七月十六日退休）調派至大園鄉衛生所任「護理長」兼「代理主任」職務，綜理衛生所行政、醫療、保健、防疫等業務，為依據法令從事公務之人。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此項從新從輕原則，於比較時，自應就罪刑有關法定加重、減輕原因等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律。被告行為後，貪污治罪條例雖於九十二年二月六日公布修正，惟其第四條第一項第一款並無修正，是依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之法律。核被告丁○○所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公用財物罪。㈡、公訴意旨認被告丁○○所為，係犯侵占公用財物罪嫌，惟本件被告係竊取由甲 ○○保管中之有效試紙，該有效之試紙，並非由被告丁○○負責保管、持有，自不符合侵占罪「於持有中易持有為所有」之構成要件，公訴人認被告丁○○ 犯侵占公用財物罪嫌，尚有未洽，惟因「竊取公用財物罪」與「侵占公用財物罪」二罪侵害財產法益、侵害之時、地及被害主體，均無差異，且其具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍（最高法院八十八年度台非字第三五Ｏ號判決採同一見解），爰依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。㈢、被告丁○○雖辯稱：伊於犯罪發覺後，均坦承有掉換試紙之事實，僅抗辯並無不法所有之意圖，依「貪污治罪條例第八條規定，犯該條例第四條至第六條之罪而在偵查中自白者，得減輕其刑。所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失自白。」（最高法院九十一年度台上字第一九二七號判決，採同一見解），是被告認伊仍屬自白犯罪，應依貪污治罪條例第八條第二項之規定，減輕其刑云云，惟查：所謂「自白」，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，故被告所供述者，應係供述構成要件之該當事實，竊取公用財物罪，以「意圖為自己或第三人不法之所有」為其構成要件，被告丁○○既否認有不法所有之意圖，自難認係對竊取公用財物罪之犯罪事實有所自白，自無貪污治罪條例第八條減輕其刑之適用。㈣、本件大園鄉衛生所向艾慕思生物科技股份有限公司（下稱艾慕思公司），購得德國拜耳公司出品每盒內含二大包、每一大包有二十五片試紙之「新固爾泰」血糖測定用試紙十盒，該公司又加贈一盒，共計十一盒，共計九千六百八十元，有大園鄉衛生所動支經費請示單及艾慕思公司統一發票各乙紙附卷可證，則被告所竊取之四盒試紙其價值不過三千五百二十元，其所得財物在新台幣五萬元以下，且犯罪情節輕微，應依貪污治罪條例第十二條第一項之規定，減輕其刑。㈤、本件事發後，經大園鄉公所政風室調查結果為被告所為，被告因愛惜物力而缺乏考慮，誤觸法網，足徵本件被告犯行，情輕法重，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，並依次遞減之。四、原審以被告丁○○之罪證明確予以論科，固非無見，惟查：㈠、「刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更。」最高法院八十七年度台上字第三二三四號判決採同一見解，原審判決將檢察官起訴被告之罪名由「侵占公用財物罪」變更為「竊取公用財物罪」，揆諸前揭說明，原審判決理由內謂：「竊取公用財物罪與侵占公用財物罪皆規定於貪污治罪條例第四條第一項第一款，應無變更法條之適用」，自有未合。㈡、原審判決書第七頁第九行以下謂：「且犯罪情節輕微，應依貪污治罪條例第十二條第一項之規定，減輕其刑，並遞減之。」減輕事由僅有一項，並無「遞減」之問題，原審判決謂「並遞減之」，亦有未合。㈢、貪污治罪條例第十七條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地。對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。」最高法院八十九年度台上字第二三Ｏ三判決採同一見解。本件原審漏未依貪污治罪條例第十七條之規定，宣告褫奪公權，尚有未合。五、被告上訴以伊係節省公物，把舊的拿來使用，且沒有占為己用為由，指摘原判決不當，為無理由，惟原審判決既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告身為大園鄉衛生所任護理長兼代理主任職務綜理衛生所行政、醫療、保健、防疫等業務，不思民眾福利，貪圖小利、公物私用，罔顧患者權益，犯後猶砌詞圖卸，本不宜輕縱，惟慮及被告已是退休之人，又身罹糖尿病，犯罪所得不過區區數千元，而系爭試紙僅供外用，不致直接危害受測者健康等情，認處以較輕刑度應即能收刑罰警惕、防衛之功能，量處有期徒刑二年六月，併依貪污治罪條例第十七條之規定，宣告褫奪公權三年，以示懲儆。至於被告所竊取之試紙既已全數繳還主管葉時源，自毋庸再為追繳，併此敘明。至於被告之辯護人請求判處緩刑一節，因本件量刑為有期徒刑二年六月，不符宣告緩刑之要件，故無從為緩刑之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第一款、第十二條第一項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十七條第二項、第三項、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　十九　　日臺灣高等法院刑事第二庭審判長法官蔡　長　溪法官楊　貴　志法官林　俊　益右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。書記官陳　明　琴中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十三　　日附錄：本判決論罪科刑法條全文貪污治罪條例第四條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院九十二年度上訴字第三九六三號

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