臺灣高等法院九十二年度上訴字第三九七三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三九七三號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

即被告

丁○○

被告

乙○○

被告

甲○○

被告

己○○

被告

丙○○

右　一　人

選任辯護人　黃璧川律師

右上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第四

四二號，中華民國九十二年月日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九

十一年度偵字第二五三六號、第三五八一號併辦案號九十一年度偵字第四０二四號）

，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、緣包春俊（經原審通緝中）係設於桃園縣桃園市○○里○○路一二四九號十樓之三宏春工程有限公司（下稱宏春公司）之負責人，於民國九十一年一月間明知其向不知情地主曾祥奕之父曾繁文所購買之坐落於新竹縣新豐鄉○○段（重測前：坑子口段）七二、七四、三五二、三六五等地號之土地，因故無法過戶，然其業已先行給付曾繁文新臺幣（下同）四百萬元，為免損失擴大，明知上開地號土地，業經行政院於六十八年十一月二十一日以六十八年台經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告，屬山坡地保育利用條例第三條規範之法定山坡地範圍，繼經行政院於八十五年一月十三日以台八十五農０一三三五號函核定，臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號函公告沿用為水土保持法第三條第三款規範之山坡地範圍。包春俊亦明知其與曾繁文所訂立之合約規定，在本標地（即上開地號土地）未完成過戶之前，甲方（包春俊）不得進行任何工程，竟在未完成過戶及未經土地所有權人之同意下，雇用具有犯意聯絡及行為分擔之戊○○（綽號天王星）為上開地號等山坡地之工地管理兼駕駛挖土機，丁○○為洗路工兼管制交通，乙○○（綽號小雙包）在工地門口貨櫃屋擔任門禁看守（戊○○、丁○○及甲○○亦日夜輪流看守，以防止閒雜人等進入），甲○○（綽號阿倫）為洗石工兼計算車次。並於九十一年二月初，由包春俊、戊○○、己○○（詳後述）及蕭進章（由檢察官另行偵辦）等人，以魚目混珠之方式，提示其與上開地號之曾繁文所簽定之土地買賣契約、向新竹縣政府申請之整地申請書（係包春俊透過徐志堅，而認識新竹縣新豐鄉公所農業課課員徐武基，由徐武基間接捉刀而成，以上二人均由檢察官另行偵辦）、地籍圖等資料，向新竹縣新豐鄉鳳坑村村長（下稱村長）張秋郎訛稱，已向上開地號地主洽購，近期內將辦理移轉，並已經縣府核准，得在上開山坡地上合法取得採取土石，且稱在該地蓋養老院，致張秋郎不疑有他，而敦促上開七二地號山坡地共有人鄭啟超、鄭金穗、鄭金順等人與戊○○協調，以利包春俊等人在上開地號山坡地採取砂石，同時消弭附近居民不滿之雜音。包春俊並自九十一年三月一日起，向亦具有犯意聯絡之新竹縣新豐鄉○○段坑子口小段一九三七、一九三八地號農地（下稱農地）地主鄭增坤（其本人不知情）之子己○○，以月租新臺幣（下同）三萬五千元之代價，租用上開農地，以供其等堆置所盜採之砂石，並於其上作初步之砂石清洗分離，以待出售予不特定人。

二、包春俊等人均未向各該目的事業主管機關申請核准，亦未經調查規劃，並未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，均共同基於竊取砂石之犯意，自同年二月底起，接續在上開七二、三五二、三六五地號之山坡地開挖整地砍伐樹木，以挖取砂石而變更地形，進而將竊取之砂石，以每立方公尺三百元不等之代價，售予不知情之陳又康、林天佑、陳寶康、陳宏文等人，計出售約五、六千立方公尺，並以此方法破壞上開土地原有地貌，並且未加設防止沖刷及排水設施，又未做好坡面保護措施。且包春俊等人盜採砂石期間，引起不法分子周超雲（由檢察官另行偵辦）覬覦，曾多次率眾包圍現場恐嚇，要求包春俊支付一半開採所得利益。嗣於同年五月六日，包春俊因欲前往中國，經警於桃園中正國際機場內，將其拘提到案，並同步拘提己○○、戊○○，及搜索戊○○、己○○住處，分別扣得戊○○名片十九張、出貨單、租用單、交貨單、請款單、估價單、電話住址簿各一本、出貨四聯單一張、鐵板租借憑單、交貨單各六張；申請書、合約書各四張、宏春公司空白出車單一張等物。經檢察官於翌日會同相關人員至上開地號山坡地履勘，發現包春俊等人已在現場挖取深約十五公尺之坑洞，因未做水土保持，且將所採取之土石任意堆置，致土石鬆軟，且堆置之地點鄰近溪流，如遇大雨將造成水土流失及河道阻塞，致生公共危險，並在現場扣得其等盜採砂石之挖土機二部、推土機一部、洗砂機一部，又在上開所租用之農地上，發現確實堆滿砂石而查獲。再經檢察官於同年六月十四日再次至上開山坡地履勘，發現挖掘較深部位，皆因下雨積水，甚至成為小型湖泊，且開挖及堆置之坡邊表面，經雨水沖刷，部分產生沖蝕溝現象，已造成部分水土流失，造成公共危險。

三、案經新竹縣警察局及法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴及同署檢察官移送併案審理。

理由

本件理由分二部分說明之：

壹、被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○等有罪部分：

一、認定構成犯罪之理由：

（一）被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○及己○○及共同被告包春俊分別於警局訊問時、檢察官偵查中、原審，及本院訊問審理時，均坦認有於上開時、地採取土石，以及出租農地供所採取之土石置放之客觀事實。

（二）證人即鳳坑村村長張秋郎，及因不知情而向共同被告包春俊購買砂石之陳又康、林天佑、陳寶康及陳宏文（見九十一年度偵字第二五三六號偵查卷宗卷一《下稱偵查卷卷一》第一百二十五頁以下，及出賣上開地號土地予共同被告包春俊而未過戶之地主曾繁文（見偵查卷卷一第四十二頁以下），及鄭啟超、鄭金穗、鄭金順；載運砂石之司機楊生平、詹文光（見偵查卷卷一第三十八頁以下；以及上開七二地號共有人鄭寬堯、鄭信男及鄭榮利（見偵查卷卷一第四十四頁以下），分別於警訊及偵查中證述屬實。

（三）並有履勘現場照片（九十一年五月七日數位相機所拍攝）、砂石買賣合約、申請書（徐武基草稿、包春俊草稿）及申請函（包春俊申請）在卷可證（見偵查卷卷一第一百零六頁以下、第二百零八頁以下）；及地籍圖謄本（新湖圖字第００九一０號）、新竹縣政府九十一年二月十八日府農保字第０九一００一五二八三號函、行政院農業委員會九十一年二月十五日水保利字第０九一一八０二九０八號函、協議書、土地使用權同意書、土地買賣合約書、委託書、支票、本票、上開地號等山坡地土地登記謄本、存證信函、土地買賣合約書、砂石買賣合約書、支票、新竹縣政府九十一年四月二十二日、同年三月二十五日府農保字第０九一００四五九四七號、０九一００三二五四０號函、申請書、新竹縣政府九十一年三月二十二日府地用字第０九一００三０九三五號函、丁○○君違規使用山坡地案件現場勘查紀錄、新竹縣政府執行違反水土保持法案件處分書、違法盜、濫採砂石現場相片（九十一年一月二十九日、同年二月二日）、攝影機監控翻拍現場照片（九十一年四月九日、同年四月二十七日）、履勘現場筆錄及現場照片（九十一年五月七日）、新竹縣新湖地政事務所上開地號山坡地之土地複丈成果圖、履勘現場筆錄、現場照片、錄影帶（九十一年六月十四日）、新竹縣政府九十一年六月二十一日府農保字第０九一００六四七三七號函、公司基本資料查詢、履勘現場筆錄（九十一年五月二十三日，行政院農業委員會農林航空測量所）及上開地號等山坡地及其週圍之最新（九十一年三月七日十三時五十分）彩色航空照片【９１Ｒ００８０１４及０１４９；註：挖空部分係軍事基地關係國防機密；本照片足以顯示共同被告包春峻等於九十一年三月七日，已開挖部分山坡地，惟其他尚未開挖部份林相（相思樹）生長情形良好】附卷可查（見九十一年度偵字第二五三六號（卷二）《下稱偵查卷卷二》。

（四）上開七二地號土地，係曾祥奕、鄭再興及鄭水傳等人所有、三五二及三六五號地號土地，係曾祥奕所有，此三筆土地業經行政院於六十八年十一月二十日以六十八年台經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告屬山坡地保育利用條例第三條規範之法定山坡地範圍，繼經行政院於八十五年一月十三日以台八十五農０一三三五號函核定，臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號函公告沿用為水土保持法第三條第三款規範之山坡地範圍，有土地登記謄本（見九十一年度他字第六一號偵查卷宗第十頁以下）、新竹縣政府九十二年四月十七日府農保字第０九二００四三一二三號函附卷可憑（見原審卷宗第貳卷第一百二十六頁以下）。

（五）而違規現場較為低窪處有積水情形，另發現前經開挖及堆置之邊坡表面，經過雨水沖刷，部分產生沖蝕溝情形，以及共同被告包春俊將違規採取之土石任意堆置，由於土石方鬆軟，且堆置之地點鄰近溪流，如遇大雨將造成水土流失及河道阻塞，進而造成公共危險之情，除經檢察官現場勘驗屬實，製有履勘現場筆錄一紙及照片可證外（見偵查卷卷二第一百八十一頁以下），亦有新竹縣政府九十一年五月十一日及六月二十一日府農保字第０九一００五０四五二號函、第０九一００六四七三七號函可憑（見九十一年度他字第一九二號卷宗、偵查卷卷二第一百九十七頁）。

（六）被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○及己○○於上訴本院時，均辯稱主觀上無犯罪之故意。①被告戊○○辯稱：整個土地買賣情形及包春俊有付四百萬元訂金予賣主之情，我均清楚，但土地有沒有過戶完成我並不知道，沒有參與工地的文書事務，我只負責工地的事務，並不知道包春俊的申請資料都是偽造等等；②被告丁○○辯稱：我並不知道情況，我只是去當臨時工而已，只是工人，在當地挖地基，包春俊表示要在當地設立養老院等等；③被告乙○○辯稱：只是受僱的工人，上班地點離我家比較近，所以我到那邊去工作，只是臨時工，並不知情況等等；④被告甲○○辯稱：我是宏春的員工，只是受僱的工人，並不知道情況如何等等；⑤被告己○○辯稱：我只有將土地租給包春俊使用，他有拿文給我看，我才相信他是合法的，只是把土地租給包春俊使用，並不知道他是作砂石盜採等等。惟查：

１、共同被告包春俊於警訊時已供稱：「（問：該開採土石工程由何人負責工地管理及接洽買賣土石等事宜，請詳述之？）該開採工程及土石買賣事宜，是由我公司經理戊○○負責處理」、「（問：你僱用經理戊○○等人工作多久？薪資各為何？有無額外分紅金？）都超過一年之久，戊○○薪資是四萬五千元，甲○○、丁○○、小雙包等人是新台幣三萬五千元薪資，另我又每個月補貼油料錢三千元，丁○○、小雙包工作時間都不超過三個月」、「（問：你們開挖土石現場有無設立門禁？由何人負責看管或圍事？）有設立門禁看管，．．有兩組人員看管，是甲○○、戊○○、丁○○及當地人綽號小雙包，他們四人輪流在工地看管」、「（問：宏春工程於新竹縣新豐鄉○○段三五二、三六五等地號山坡地開採砂石期間有無黑道分子向你強索保護費？）有的，宏春工程公司於九十一年二月底開始在新豐鄉○○段三五二、三六五等地號山坡地進駐怪手及推土機準備開始開採砂石，當時有天道盟太陽會中常委周超雲出面代表前地主曾繁文，要求開採砂石的一半利潤否則不准動工，：：：當場周某則表示土地買賣合約尚未過戶完成，不准我開採，後來因我認為前述買賣合約已有正式效力，我仍動工開採，之後周超雲不斷率領小弟前來我砂石場騷擾阻止我動工，我記得周某曾兩次以上率三、四十個小弟至我砂石場示威恐嚇，另外也有近十次帶五、六個小弟到我砂石場找我們公司麻煩，其中四月間有人至我砂石場開槍示威：：：」、因為我係從台北下來新竹縣新豐鄉，對地方事務不熟，因此有人介紹徐志堅給我認識，稱徐志堅可幫忙處理有關地方民意反彈及周超雲強索砂石開採利益之事，於是我委託徐志堅幫忙處理，：：因徐志堅有表示蕭進章為前任的新豐鄉分駐所所長可以協助處理地方上的事情，蕭進章亦可幫忙處理周超雲強索砂石開採利益之事情等語、「（問：徐志堅受你委託幫忙前述之事情，徐志堅及蕭進章有無幫忙？）有的，戊○○（綽號天王星）有向我表示，周超雲率兄弟來找麻煩的時候渠都會打電話通知徐志堅及蕭進章前來幫忙，徐志堅及蕭進章皆有到場來處理，徐志堅及蕭進章兩人亦有幫忙處理地方上民意反彈一事」（分別見偵查卷卷一第十二頁以下及第一九三頁背面）；於本院訊問亦陳稱：「（問：五月三日縣政府去取締的事情你何時知道？）我當天就知道了，是戊○○通知我的」（見原審卷宗第壹卷第一一八頁）。而被告戊○○於偵查中亦自承：周超雲來了二、三次帶了一大票人恐嚇，稱地是他們的：：」等語（見偵查卷卷一第五十九頁以下）。綜上可知，若合法經營之砂石場，何須設立路障，並於其旁設立貨櫃屋日夜輪流看守，且既經營砂石業，在山坡地上開採砂石，亦應知悉應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定並監督實施，惟上開地號山坡地自始至終皆未依此而為；更何況本件尚引起不法分子周超雲多次率眾包圍現場，而且多次數之情，亦據共同被告包春俊、被告戊○○陳稱明確，被告戊○○等若非明知係盜採砂石，焉有不報案之理？是被告戊○○、丁○○、乙○○及甲○○等辯稱不知情等等，已有可疑？

２、另原審訊據被告戊○○亦自承在三月六日、五月三日縣政府去現場勘查時有一次在現場，丁○○亦在場等語（見原審卷宗第貳卷第八頁），而被告丁○○亦自承：「（問：在這段期間陸續有縣政府的人去現場勘查，你有無在現場？）有一次我有在，是五月那次，那上面是我簽的沒錯，那次還有李經理就是戊○○也應該在」等語（見原審卷宗第貳卷第一三頁），並有丁○○之警訊筆錄在卷可參（見原審卷宗第壹卷第九十頁以下）。而於同年二月七日，新豐鄉公所已查報該山坡地違法開挖，包春俊始於九十一年三月五日提出申請書，申請於新竹縣新豐鄉○○段三五二、三六五等地號土地為測量鑑界除草整地，但尚未獲新竹縣政府核准。於九十一年三月八日，新竹縣政府農業局至現場查獲包春俊未經申請許可，即擅自於系爭山坡地開挖整地、砍伐樹木、影響水土保持，並於開立府農保字第０九一００二六二六八號違反水土保持法案件處分書要求包春俊應立即停止一切非法開發、使用行為，挖填地表儘速實施全面植生復舊。包春俊不但未依新竹縣政府執行違反水土保持法案件處分書改正事項辦理，仍繼續違法開挖山坡地，而於九十一年五月六日再次現場勘查，並開立違規處分書之情，亦均有新竹縣政府九十一年三月十三日府農保字第０九一００二六二六八日號府函、九十一年度五月六日府農保字第０九一００四八五三六號府函、新竹縣政府執行違反水土保持法案件處分書及違規使用山坡地案件現場勘查紀錄在卷可證（見九十一年度他字第一九二號偵查卷宗第二頁以下）。綜上，更可證被告戊○○於九十一年二月中旬，即在上開地號山坡地開採砂石；被告丁○○於同年二月底起，陸續在上開地號山坡附近貨櫃屋旁路障管制交通；甲○○於同年二月底，在上開地號山坡地擔任洗石工兼計算車次；被告乙○○在工地門口貨櫃屋擔任門禁看守約一個月等情，其等對於前開新豐鄉公所查報上開地號山坡地違法開挖及新竹縣政府農業局開立前揭處分書，豈有不知之理？是其等上開辯稱已有不實。

３、再共同被告包春俊於原審訊問時陳稱：「（問：當時如何向己○○租土地？）是己○○找我的：：：」、我並沒有拿證明給他看，我只是告訴他我要堆置土石等語明確（見原審卷宗第壹卷第一一六頁及第一八七頁），參以證人即村長張秋郎於偵查中亦證稱：包春俊、戊○○、【己○○】、蕭進章等人於開採土石後，有前來我住處要我和該山坡地持有人協調讓他們開採，他們有兩次到我家來要我協調，於第一次是由戊○○和蕭進章計有五人以上前來，戊○○說他們要來開發山坡地做養老院，對你們這邊村民有幫助，但我提出質疑當初玄奘大學也要前來設置開發，但也沒有通過，你們為何可以，戊○○說我們有在申請，並取出申請整地函及土地買賣書給我看，如遇當地村民阻擾，希望我能出面幫忙協調，另蕭進章則說該工程我也有投資點，希望村長伯也能幫忙，我這工程也是合法，如果村民阻擋工程就無法順利開發，我回答說如果你們工程合法的話，你們要提出證明，但要經過村民同意，我只能幫你們約地主來協調。第二次是戊○○和包春俊有來找我，之後我就請該山坡地主鄭啟超、鄭金穗、鄭金順等多人與自稱經理戊○○協調事宜，另己○○則是該山坡地地主之一，其農田也讓他們工程堆置砂石」等語屬實（見偵查卷卷一第一百十六頁）。可知，戊○○、己○○自始即與包春俊有盜採砂石之犯意聯絡甚明，是被告戊○○、己○○上開辯稱並不知係違法開採等等，顯屬不實，不足採信。

４、是被告己○○倘僅係單純提供上開農地供堆放土石，而不知該採取土石係未經合法申請的，豈有與共同被告包春俊及被告戊○○等人前往村長協調讓他們開採之理？被告己○○提供上開農地供被告包春俊等放置砂石，且離其等所盜採之地點甚近，且己○○又住在附近，應無不知該砂石係盜採，更無不知上開山坡地採取土石並未施作水土保持設施之理？是被告己○○上開所辯其並不知道並未經合法申請等等，亦顯屬事後卸責之詞，不足採信。

５、參以被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○及己○○等均係成年而有智識之人，其等縱不知法規具體之詳細條文，但其等對於在山坡地採取土石，必需先經調查規劃，並依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防水土流失等情，亦應有所認識。從而，其等辯稱均不知情等等，無非事後畏罪卸責之詞，亦均顯不足採信。

６、綜上所述，本件事證已經明確，被告戊○○等人犯行足以認定，被告等所為應予以依法論罪科刑。

二、論罪：

（一）按在私人山坡地從事採取土石之行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水土保持法第八條第一項第三款定有明文；又在山坡地採取土石，應實施水土保持之處理與維護，且在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之利用山坡地行為，山坡地保育利用條例第九條第四款、第十條亦分別定有明文。被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○及己○○於上開七二、三五二及三六五地號之山坡地上，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，亦未經同意擅自採取土石，違反前開水土保持法第八條第一項第三款及山坡地保育利用條例第九條第四款、第十條之規定，破壞上開土地原有地貌，既未加設防止沖刷及排水設施，又未作好坡面保護措施，致生水土流失之結果，核其等所為，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；與山坡地保育利用條例第三十五條第三項之未先擬具水土保持計畫，擅自經營使用山坡地致生公共危險罪，係屬危險犯，並不以實害之發生為必要，僅須實際上有具體危險之存在為已足，其罪質顯不相同（參見最高法院八十六年度台上字第六三九八號判決）。

（二）違反水土保持法第三十三條第三項前段之罪及違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪，其刑罰均屬相同，倘認行為人之一個犯罪行為違反上揭法條規定，而認為有法規競合關係，則應依特別法優於普通法、狹義法優於廣義法或後法優於前法等原則擇一適用，而定其應適用之法律。因前開水土保持法規定係山坡地保育利用條例之特別法（最高法院八十八年度台非字第二七八號判決意旨足參），且本件已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，已如前述。自應適用水土保持法第三十二條第一項之罪論處（司法院第四十五期司法業務研究會結論參照，載於刑事法律專題研究（十七）第一一八至一二二頁）。又公訴人雖認被告等人另犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪（實應為刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上加重竊盜罪），然前開水土保持法既係山坡地保育利用條例之特別法，而山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定，又係刑法竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，僅能論以前開水土保持法第三十二條第一項之罪，不另論刑法之竊盜罪，起訴意旨認被告戊○○等所犯上開水土保持法、山坡地保育利用條例及竊盜罪間具有牽連關係，從一重處斷，尚有誤會，併此敘明。

（三）共同正犯：被告戊○○等五人與共同被告包春俊間，就上開擅自採取土石犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第二十八條之共同正犯。

（四）接續犯：按刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而犯同一之罪名而言，倘該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯（最高法院九十年台上字第六四七０號判決參照）。本件被告等從事水土保持法第八條第一項第三款之採取土石行為，所接續施行之採取土石作為，在行為人主觀上，無非是採取土石之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採取土石行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而非連續犯。檢察官認應論以連續犯，容有誤會，一併敘明。

三、原審以被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○等五人罪證明確，因而適用水土保持法第三十二條第一項、第三十二條第五項、刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款、第九十三條第一項、第三十八條第一項第二款，並審酌：近來臺灣各處山坡地遭人濫墾濫挖，自然環境每遭破壞，每當颱風雨季來臨，土石洪流造成生命財產嚴重損失，審酌被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○共同任意在山坡地採取土石，破壞地貌，致生水土流失，影響環境品質，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度，而被告戊○○、丁○○、乙○○及甲○○均受僱於共同被告包春俊，被告戊○○及甲○○受僱時間較久，而被告丁○○及乙○○受僱時間較短，及其等參與程度及個人涉案程度之輕重不同，以及本件犯行實係由共同被告包春俊所主導；加以其等所採取土石之面積，並非如檢察官起訴書所記載之面積且亦未實際為測量之情，亦經證人即新竹縣新湖地政事務所職員陳能鎬及廖展瑞於原審訊問分別證述屬實（見本院卷宗第壹卷第一百八十三頁以下及第二百十六頁以下），而共同被告包春俊等事後亦有回填土石之情，亦有照片可證（見原審卷宗第貳卷第八十九頁以下），及被告戊○○等犯罪後均否認之態度等一切情狀，分別量處①戊○○有期徒刑一年二月、②丁○○有期徒刑八月、③乙○○有期徒刑八月、④甲○○有期徒刑一年、⑤己○○有期徒刑十月。並以被告中乙○○、甲○○及己○○等三人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，分別有本院被告全國前案紀錄表及臺灣新竹地方法院刑案查註紀錄表數份附卷可稽，而本件犯行實係肇因於共同被告包春俊，其餘被告乙○○等為謀生計而因一時貪慾圖便，思慮未周，致均觸犯本件犯行，參以其等涉案情節較輕，經此偵審程序及科刑判決後當知所警惕，相信不會再犯，認為前開對乙○○、甲○○及己○○等三人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告乙○○緩刑三年、甲○○緩刑四年、己○○緩刑三年，以勵自新。再為使被告乙○○、甲○○及己○○等三人能時時注意自己往後之行為，及認知其等前開行為已使台灣美麗的山河破碎，亦非短時間能恢復，以及匡正渠等人之行為，是就被告乙○○、甲○○及己○○等三人緩刑期內，併予宣付保護管束，以收緩刑之效。再被告戊○○前因違反廢棄物清理法案件，經臺灣苗栗地方法院於九十二年五月二十二日判處有期徒刑一年二月（上訴後臺灣高等法院臺中分院九十二年度上訴字第一二九О號撤銷改判處有期徒刑七月）；而被告丁○○前因違反商業會計法等案件，經臺灣臺北地方法院於九十一年六月二十八日判處有期徒刑一年六月（上訴後，經本院於九十二年十月三日以九十二年度上訴字第二二七六號判決上訴駁回，並經最高法院於九十三年一月三十日駁回上訴確定）。被告戊○○、丁○○二人雖均未構成累犯，但素行已難謂良好，加以此次犯罪被告戊○○涉案程度亦較深，而戊○○、丁○○二人犯後亦否認犯行，原審院認無暫不執行其刑為當之事由，不併為緩刑之宣告，亦無不合。至扣案之出貨單、租用單、交貨單、請款單、估價單各一本、出貨四聯單一張、鐵板租借憑單、交貨單各六張及宏春公司空白出車單一張等物，為被告等供犯罪所用及供犯罪預備所用之物，且為共同被告包春俊所有之物，亦經共同被告包春俊供承在卷及被告戊○○供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。至另扣案之挖土機二部、推土機及洗砂機各一部，雖為犯水土保持法第三十二條之罪所使用之機具，但上開機具共同被告包春俊及被告戊○○均陳稱並非其等所有，而係向他人所租用，亦無證據證明係被告等所有；參以刑法總則於其他法令有刑罰之規定者亦適用之，為刑法第十一條前段所明定，又供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第三十八條第一項第二款、第三項規定，以屬於犯人者為限，始得予沒收。水土保持法第三十二條第五項關於沒收「所使用之機具」法條全文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，即應回歸刑法第三十八條第三項前段規定，以屬於犯人者為限，始得沒收（最高法院八十六年度台上字第三一二五號裁判參照），是上開機具既無證據證明係被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○等或共同被告包春俊所有，原審敘明不另為沒收之宣告，均無不合。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨以破壞山坡地之水土保持時山坡地保育利用條例係水土保持法之特別法，認本案應依山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段論罪，本院已說明本件論罪之法律依據如前所述，檢察官上訴，為無理由；另被告戊○○、丁○○二人上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，亦為無理由，均應予駁回。

貳、被告丙○○無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○於前開時間，在上開地號山坡地工地上，係照顧現場兼計算車次，並在工地門口貨櫃屋擔任門禁看守，日夜輪流看守以防止閒雜人等進入。因認被告丙○○亦與被告戊○○等人共犯水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌等等。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號、七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。

三、公訴意旨認被告丙○○涉犯前開罪嫌，無非係以被告丙○○曾經在上開山坡地工地現場幫忙計算車次之事實，為主要論據。訊據被告丙○○固不否認有在上開工地現場幫忙計算車次等情；惟堅詞否認有何起訴意旨指訴之前開犯行，辯稱：伊只是在包春俊出國時，臨時受託去幫忙幾天，並沒有投資，不知道地有何糾紛，伊也不是他的員工，也沒有領薪水，並無何犯意聯絡等語。

四、經查：共同被告包春俊於警訊及偵查時均已陳稱丙○○並未在工地現場輪流看管門禁，他是我出國期間負責打點，算車次，他純粹幫忙，沒有算錢，而且也不知道這土地有何糾紛等語明確（分別見偵查卷卷一第十一頁以下、第五十七頁以下、原審九十一年度聲羈字第七四號卷宗及同上偵查卷卷一第一百九十一頁以下），而於原審訊問時亦為相同之供述（見原審卷宗第壹卷第一百十九頁以下）；而同案被告戊○○於原審訊問時亦陳稱：我並不常看到他等語（見原審卷宗第壹卷第一百八十八頁）；同案被告乙○○亦供稱：我不常看到他，我只知道他在計算車次；同案被告甲○○亦陳稱是包先生請他（按指丙○○）來幫忙的（同上原審卷宗第二百十六頁背面）；同案被告丁○○亦供稱：我不知道丙○○是誰，他在現場做什麼我也不知道等語明確（見原審卷宗第貳卷第十三頁以下）；而證人即村長張秋郎於警訊時亦證稱：認得包春俊、戊○○及己○○等，只有丙○○沒有印象：：等語屬實（見偵查卷卷第一百十五頁以下），是被告丙○○上開辯稱並不知該土地有何糾紛等語，已非無據；再被告丙○○既僅係於共同被告包春俊出國期間始幫忙至現場處理計算車次事宜，衡情，應無法知悉該土地是否已經合法申請而係合法經營之砂石場，是被告丙○○雖未向共同被告包春俊等細究該採取土石是否合法，縱有疏失與不當之處，然尚難以此即推斷其必知悉共同被告包春俊非本件上開地號山坡地之所有權人，及知悉共同被告包春俊等未經調查規劃，併未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，而擅自採取土石。是自難以被告丙○○於共同被告包春俊出國期間有幫忙計算車次之事實，遽謂被告丙○○係有何共同之之犯意而為檢察官指訴之前開揭犯行。綜上，尚乏明確之積極證據，足證被告丙○○涉有共犯水土保持法第三十二條第一項或山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條之罪嫌。此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○有何起訴意旨所指犯行，證諸前開規定及判例意旨，不能證明被告丙○○犯罪。

四、原判決以不能證明被告丙○○犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢察官固然對於被告丙○○提起上訴，但未指明原判決就被告丙○○部分有何不當，應認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第八庭

附錄本案論罪科刑法條全文：水土保持法第三十二條：在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。

第一項未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。