九十二年度上訴字第九五三號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：92 年 06 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第九五三號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　己○○ 選任辯護人　羅秉成律師魏順華律師被　　　告　丙○○ 甲○○ 右二人共同選任辯護人　耿淑穎律師王彩又律師許美麗律師右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第五四五號，中華民國九十二年三月四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第二一四八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於丙○○部分撤銷。丙○○攜帶兇器竊盜，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。其他上訴駁回。事實一、丙○○係榮晟水電工程行之負責人，因欲承攬旺成電子股份有限公司（下稱旺成公司）設於新竹縣湖口鄉之唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）高科技園區內廠房之廁所水電工程，遂於民國八十九年十二月三十一日上午八時許，駕駛車牌號碼為ＬＱ─五七三三號貨車，搭載臨時工甲○○（另為無罪諭知，詳如後述）進入唐榮公司後，即至旺成公司廠房進行廁所水電工程之估價。同日上午八至十時許某時，丙○○見唐榮公司機械廠後方之水塔旁置有烙子板銲接機，而丙 ○○曾多次承作唐榮公司工程，明知廠區內之物品不得任意拿取，竟意圖為自己不法之所有，利用不知情之甲○○以其所有置於上開車輛上客觀上可供兇器使用之扳手、乙炔將上述烙子板銲接機拆除（毀損部分未據告訴），丙○○再以廠區內之堆高機將拆下之機具運至上開車輛上準備載出。嗣因丙○○自認該竊盜行為不妥，當場再將車上之機具卸下，並於同日下午五時許，駕駛上開車輛，經唐榮公司大門警衛乙○○、丁○○檢查車上確無唐榮公司之物品後放行。嗣因唐榮公司之資產管理員戊○○於九十年一月四日上午上班後，發現上開銲接機被拆除，即向上級呈報而查悉上情。二、案經法務部調查局新竹縣調查站報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告丙○○有罪部分：一、訊據被告丙○○雖對於右揭時地駕駛上開車輛，與甲○○至唐榮公司，並以扳手、乙炔拆卸烙子板銲接機之事實供承不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：其以為該烙子板銲接機已廢棄，叫甲○○拆卸看看可否再利用云云。惟查：（一）上開烙子板銲接機為唐榮公司所有，業據證人即唐榮公司資產管理員戊○○於新竹縣調查站訊問（見偵查卷第七頁反面）、偵查（見偵查卷第七八頁正、反面）、原審（見原審卷第九一至九二頁）及本院（見本院卷第一二三至一二五頁）證述綦明，並有唐榮公司八十九年十二月份固定資產折舊明細月報表在卷可稽（見偵查卷第九頁）。依上開折舊明細表記載內容可知，該銲接機係七十二年八月購置，使用年限為十五年，故應於八十七年八月間屆滿使用年限，單價新台幣（下同）八百九十萬七千三百五十點四元，未折舊金額五十五萬六千七百零九點四元。證人戊○○於偵查時稱：該烙子板銲接機原來放在工廠內，因不堪使用才移至該處，但就算不堪使用也不可以私自處分，需再編列預算來處理（見偵查卷第七五頁），折舊金額是由公司企管部算的，機器仍有折舊明細表上所列價值，且銲接機之內部材質為銅，相當值錢（見偵查卷第七八頁正、反面），於原審稱：這部機器過了使用期限，不能使用，應該是當廢鐵賣，是用報廢機具之價值去標售（見原審卷第九一頁反面至第九二頁），可見雖已經過使用年限，但仍具相當價值，須經唐榮公司依公開標售程序處分後始能除帳，且唐榮公司對該銲接機仍有持有支配關係存在，換言之，該銲接機並非已無價值之廢棄物。又雖上開烙子板銲接機經放置工廠外，堆放處所並生有雜草，有照片二張在卷可參（見偵查卷第二九頁），且依證人戊○○所稱：「當時焊接烙子板市場已經沒有了，機具空在廠房內，沒有人在用」「經過我們決定廠房要空出，把機具搬到室外，他們放在外頭的是全部的機器，他們拿的只是焊接機的一部分要和其他的相連才有作用，比如吊掛設備、壓平處理設備，整套設備才叫做烙子板銲接機」（見本院卷第一二四頁），則被告丙○○所拆除者雖非烙子板銲接機之全部，僅係部分設備而已，然即係部分設備亦具相當價值，不因該設備無從單獨發揮銲接機之功能即可認係廢棄物。被告丙○○既拆除上開設備打算搬走，看能不能夠再利用，對於所拆除機具之價值亦有所認識，所辯以為係不要之廢棄物云云，並不足採。（二）上開烙子板銲接機雖經拆卸，並由被告丙○○裝運至上開車輛，然嗣因被告丙 ○○認為不妥，遂將機具自車上卸下放回原處等情，分據被告丙○○、甲○○ 供述在卷。又凡由唐榮公司內駛出之車輛或欲載運出之物品，均須經該公司大門警衛室警衛檢查，物品尚須物品出門證始得放行，據證人即唐榮公司警衛乙 ○○證述明確（見偵查卷第七四頁），而當日下午五時許，丙○○所駕駛之上開車輛離開唐榮公司時，經當時值班之警衛即證人乙○○、丁○○檢查車上確實未放置唐榮公司之東西後始離開之事實，亦據證人乙○○證述在卷（見偵查卷第七四頁反面、原審卷第八二頁）。公訴人於起訴書犯罪事實欄記載：「：：：因此乙○○乃對裝運切割機之該部貨車加以攔阻，始發現該部貨車欲將切割機運出該廠」，與事證不符。由此可見，該銲接機雖已搬到被告丙○○之車上，但因在運出唐榮公司時，尚需經大門警衛之檢查，顯然在出唐榮公司大門前，被告丙○○並無法對該銲接機建立一個完全的、新的持有支配關係，亦即尚未取得對該物之支配權及監督權，而事實上，該銲接機並未遭被告丙○○運出唐榮公司，唐榮公司對該物之支配管領力仍在，故本件被告丙○○之竊取行為，於此情況下僅成立竊盜未遂。又被告即警衛庚○○（見偵查卷第五頁反面、第七六頁、原審卷第八八頁正、反面、本院卷第六三頁）、乙○○（見偵查卷第三頁反面、原審卷第八二頁）雖均證述：當時看到被告丙○○在拆除該銲接機，惟證人庚○○稱：「我也不知道那是什麼東西，我就走掉」（見本院卷第六三頁），證人乙○○稱：「我們除非現場有直接判斷他在破壞機具或是放火，直接判斷他在做違法的事情，我們才會制止，現場會有很多包商在施工，他們的工程內容我們也不清楚，我們都不會干涉，他在拆東西我也不知道他在做什麼，也不知道那個是什麼東西」（見本院卷第六一頁）、「丙○○是在用堆高機，這個看不出來是在幹什麼，那時候我知道丙○○是包商」（見原審卷第八三頁），因均不知被告丙○○究竟所為何事，並未發現被告丙○○有何竊取行為。而該烙子板銲接機遭竊，係唐榮公司資產管理員戊○○於九十年一月四日上班時始發現，而向上級報告，亦據證人戊○○證述在卷（見偵查卷第七頁反面），可見被告丙○○卸下所拆除之設備，顯非因犯罪為警衛發覺之外在障礙事由。另證人乙○○雖稱：被告己○○於下午時有在警衛室打電話給被告丙○○，將機具設備卸下（見偵查卷第四頁、第七四頁反面、原審卷第八二頁、本院卷第六一頁）；被告己○○亦稱：因被告丙○○先前有私自載過木板出廠，故其打電話叫被告丙○○不要載東西出去（見偵查卷第二十頁），其有先後向被告甲○○及丙○○表示不可搬走上開機具設備（見原審卷第三十頁、本院卷第四三頁），然被告己○○不過私下說不要搬離，並於事後打電話向被告丙○○說東西不可能載出去。況依證人乙○○所稱：「我問他（己○○）丙○ ○在做什麼：：：他說那個東西好像是廢棄的、不值錢的東西」（見本院卷第六十至六一頁），則被告己○○或覺有異，但亦不全然清楚被告丙○○所為何事，且其並未因被告丙○○拆除上開設備而告以警衛攔阻等情，尚難認被告丙 ○○係因犯罪已被發覺之外在障礙事由始未載出，被告丙○○係於瞭然上情後，因己意而卸下車上物品，並防止竊盜結果之發生。（三）綜上所述，被告丙○○犯所竊盜犯行事證明確，堪以認定。二、按刑法第三百二十一條第一項第三款規定之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院七十九年台上字第五二五三號判例可參。被告丙○○坦承以扳手、乙炔為行竊工具，客觀上已足對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器。又其雖已著手竊盜行為，然屬未遂，核係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。其利用不知情之甲○○拆卸銲接機，為間接正犯。公訴人認被告丙○○ 與依法執行公務之唐榮公司機械保養班班長即被告己○○（另為無罪之諭知，詳如後述）間具有犯意聯絡，而論以貪污治罪條例第四條第一項第一款罪名，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，自應變更起訴法條。又被告丙○○已著手於犯罪行為之實行，因己意而中止，並防止結果之發生，應依刑法第二十七條之規定減輕或免除其刑。三、原審認被告丙○○所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決認定被告丙○○係因己意而中止竊盜犯行，即應適用刑法第二十七條之規定（最高法院九十年度台上字第一三五一號判決參照）。乃原判決於理由說明內援引刑法第二十六條前段障礙未遂之規定，於據上論斷欄漏未引用減輕其刑之條文，均有未洽。（二）原判決於理由欄內說明被告丙○○所使用之兇器即工具扳手、乙炔，係被告丙○○所有，然於事實欄內並未記載認定，亦有未當。公訴人提起上訴，認被告丙○○應與被告己○○、甲○○共同成立貪污治罪條例第四條第一項第一款罪名，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，有本院被告全國前案紀錄表在卷足按，經此論罪科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，仍依原審所為諭知而宣告緩刑二年，以勵自新。至供被告犯罪之工具扳手、乙炔，乃在其車上之工具，經其供明在卷，雖為被告所有，然並未扣案，且非屬必須沒收之物，不為沒收之宣告。貳、被告己○○、甲○○無罪部分：一、公訴意旨略以：被告己○○為唐榮公司機械保養班班長，係依據法令執行公務之人，明知唐榮公司所有之各式機具須達報廢年限，方能以公開標售方式處分，不得私自處置，亦明知在假日期間他廠商未持加班單者，不得進入唐榮公司施作任何工程。詎竟利用例假日工廠休息、員工休假之機會，夥同榮晟水電工程行負責人即被告丙○○與職員即被告甲○○，共同基於竊取公有財物不法意圖之犯意聯絡，於八十九年十二月三十一日上午十時許，先由被告己○○要求唐榮公司警衛李肇慶，使被告丙○○、甲○○在違反該公司假日加班正常作業規定，即無加班單之情形下，順利駕駛貨車進入該公司後，復由被告甲○○、丙○○二人分持乙炔等工具，切割置於該公司原購置價格達八百九十餘萬元之烙子板銲接機，並以該公司內之堆高機將切割完畢之機具裝運於被告丙○○所有之上開貨車上，被告己○○則伺機在現場觀看把風，當日下午五時許裝運完畢，置於實力支配之下，被告己○○乃至守衛室要求警衛乙○○、丁○○二人在無出門證之情形下，讓裝運該切割機具之貨車離去，惟因該公司早班警衛庚○○在巡邏時早已發現被告己 ○○夥同被告丙○○與甲○○竊取該機具之行為，乃囑中班警衛乙○○嚴密注意，因此乙○○乃對裝運機具之該部貨車加以攔阻，發現該部貨車欲將機具運出公司，因認被告己○○、甲○○與被告丙○○共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有器材罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。三、訊據被告己○○雖坦其為唐榮公司機械保養班班長，有於八十九年十二月三十一日上午至唐榮公司之事實，惟堅決否認其有何竊取公有器材犯行，辯稱：當時其係前往公司巡視旺成公司建廠工地及六九ＫＶ電氣工程，丙○○雖有於上午打電話向其說旺成公司廁所改裝工程要估價，要進廠，但丙○○是否進廠要經過警衛，並非其可片面決定。其雖於巡視過程中遇到丙○○，並看到丙○○在水塔那邊拆廢鐵，但不知道丙○○究竟在做何事。下午經過警衛室時，向警衛瞭解沒有放行單不可能載東西出去後，打電話要丙○○不要載東西出去，與丙○○絕非事先有何犯意聯絡。訊據被告甲○○雖供承於是日與丙○○至唐榮公司，並聽從丙○ ○之指示以扳手、乙炔拆卸烙子板銲接機之事實，惟亦堅詞否認有何共同竊取公有器材犯行，辯稱：其受僱於老闆丙○○，不知道所拆之機具是唐榮公司應依一定程序報廢之設備，亦不知丙○○因何拆卸，只是老闆叫其拆，其便聽命拆除等語。四、經查：（一）關於被告己○○供述當日進公司之目的係為巡視旺成公司建廠工地及六九ＫＶ電氣工程部分，證人即旺成公司工安部經理曾明煌於調查時即證稱：「己○○ 八十九年十二月三十一日當天有來廠，據工地主任邱宏禹向我表示並沒有全天在施工現場，偶爾會來巡視現場」「我曾口頭商請己○○在假日時協助處理現場水電方面之問題」（見偵查卷第十二頁正、反面），於原審證稱：「公司八十九年年中跟唐榮公司租土地、廠房設廠時，因為設廠關係我就認識己○○，後來因廁所改建及水電工程的需要，我請己○○介紹當地的水電公司，己○○ 介紹丙○○與我認識」（見原審卷第一二七頁）、「我有請己○○在假日時候，到公司巡視施工情形，以免發生意外，因為己○○是住新豐，我假日都要回去台北，所以請他有空到公司幫我巡視一下」「工地主任邱宏禹說己○○當天邦再有無經常去你們廠區巡視？）有的」「（假日己○○有無去巡視廠房？）假日我是根據工地主任的報告己○○也經常去看」等語（見原審卷第一三○頁）。證人即唐榮公司高科技園區專案小組主任劉文銘於原審證稱：「（與本件被告己○○是主管部署關係？）是的」「（旺成公司在唐榮公司設廠的業務是你主管的嗎？）是的：：：己○○負責水電」「（你知否己○○當天有進廠？）十二月三十日要下班之前我有交代己○○說，因為十二月三十一日要停電，當天一定要進場區看一下，至於他當天有無進廠我不知道，但我有做這樣的交代」「（高科技園區建廠的水電都是己○○負責？）不光是高科技園區的水電，全廠區的水電都是他負責的，他是班長」「（己○○是否習慣在假日進廠區巡視？）我接這個主管職務後，就要求己○○在假日進廠區巡視，因為還有其他人在廠區生產」等語（見原審卷第一三三至一三四頁），核與被告己○○所述該日進入唐榮公司之目的相符，並有唐榮公司高科技園區八十九年十二月二十九日唐科字第○四○號書函記載：通知新豐廠區於八十九年十二月三十一日全區停電在卷可稽（見原審卷第七七頁），是被告己○○所辯上情堪以採信。（二）又被告己○○供稱：「當日上午九時左右，丙○○打我家電話表示因旺成電子公司廁所改裝工程要估價，所以要進廠，我表示可以」（見偵查卷第十八頁反面）、「當日早上九點三十分，丙○○有打電話給我說要進唐榮幫旺成電子工程估廁所改裝價錢」電話給我說他要去看廁所估價」（見原審卷第三一頁），被告丙○○亦於原審陳稱：「之前好像有用電話通知己○○說我要去看旺成的工程，通知的時間忘記了」（見原審卷第三五頁），則依其等所述，二人先前聯絡之內容僅談及旺成公司之廁所工程事宜。又被告丙○○嗣確於九十年一月二日確實提出一份旺成公司廁所清潔及修理工程之工程報價單交付證人曾明煌，亦據證人曾明煌於原審證述：「他在十二月二十七或二十八日我有帶他去廁所看過，他說他還要帶工人來詳細估價，九十年一月二日他就給我估價單」（見原審卷第一二八頁），並有該估價單在卷可憑（見偵查卷第六五頁），足見被告丙○○當日進入唐榮公司之目的係為旺成公司之廁所工程估價。雖依證人曾明煌所稱：「八十九年十二月三十一日當天我們公司並未委託丙○○到唐榮公司進行廁所水電工作」（見偵查卷第十一頁反面至第十二頁），被告丙○○亦供承：「該公司廠務經理曾某亦未在事前通知我至該公司勘查水電工程」（見偵查卷第二三頁），是被告丙○○於該日進入唐榮公司並未事先向廠商旺成公司報備。然估價屬被告丙○○承包工程事項，事前是否向旺成公司報備，並不影響其估價行為之進行，且其確於勘查現場後提出估價單，自不因未先予報備即就其進入目的為不利之推論。況被告丙○○亦供明：「我係臨時起意」（見偵查卷第二四頁），已難遽認與被告己○○事前即有何共同竊取之犯意聯絡。（三）復觀被告丙○○及甲○○如何進入唐榮公司之過程，證人庚○○稱：「我據同事李肇慶告訴我，八十九年十二月三十一日當天早上約八時十五分，機械廠保養班班長己○○進廠時，曾交代丙○○等人待會會進廠工作，並表示沒有加班單會後補，要李肇慶讓丙○○等進廠」（見偵查卷第六頁）、「李肇慶確實有告訴我己○○交代要讓丙○○進場的事情」（見原審卷第八八頁反面），被告己○○亦是認：「我有交待讓丙○○兩人進來」（見偵查卷第十四頁），證人即警衛李肇慶稱：「（為何庚○○證稱說他聽你說當天早上八點十五分己○○ 入場時有交代讓丙○○進廠，他會補加班單？）應該是有這回事」（見原審卷第四二頁）。而被告丙○○及甲○○當時進入之情形，被告丙○○稱：「我向唐榮工廠警衛李某表示，我欲至旺成公司勘查水電工程，由於我並未在該公司先報備，並在該備忘錄電腦列印之施工人員名單下方，補填我及甲○○二人名字」（見偵查卷第二三頁），對照證人李肇慶證稱：「我與庚○○當早上八點到下午四點的班」「早上八點我上班經過一下子後，丙○○開車子來說他要做工作，他車上還有另外一個人，因為他曾經在唐榮公司當領班，所以我與庚○ ○商量一下就讓丙○○進去了」（見原審卷第四十頁），而證人庚○○供述：「（你當天有無看到丙○○進入你們公司？）我沒有看到」「（你有看到己○ ○進你們公司嗎？）沒有」「（當天你跟誰同班？）李肇慶」（見原審卷第八七頁反面）、「（八點到八點四十幾分期間都在警衛室？）是，我沒有離開過」「（你當天有無看過己○○、丙○○？）沒有，我八點到九點這期間都沒有看到他們，到下班為止都沒有看到他們二人」（見原審卷第八八頁），並有電腦列印下方以書寫方式補註「丙○○、甲○○」姓名之備忘錄在卷可稽（見原審卷第一五九頁），可見被告丙○○及甲○○於經過警衛室時，係經該時當班之警衛李肇慶同意，並在備忘錄上登記姓名，則被告己○○即或事先向警衛交待讓被告丙○○、甲○○進入廠區，仍須依唐榮公司警衛要求登記姓名始得進入，復對照該備忘錄上另有宏竹土木包工業陳振鎰、陳榮吉、吳萬進及周榮熙等人亦同以手寫方式登記姓名，益見進入唐榮公司廠區非被告己○○交待即得進入，被告己○○除知悉被告丙○○將入內估價外，衡情實無與在警衛室登記姓名之人共同竊取廠區內之唐榮公司財物，而讓唐榮公司可依線追查以自暴犯行之理；被告丙○○、甲○○留下姓名進入廠區，同理亦難據以推斷於進入之初即有竊取烙子板銲接機之不法犯意，被告丙○○所稱臨時起意竊取等語，益堪憑信。至證人李肇慶前揭所稱：其與庚○○商量一下，即讓被告丙○○、甲 ○○二人進入，與證人庚○○稱其當班時並未看到被告丙○○、甲○○進入等情並不相符，不無證人李肇慶以其二人同時當班，庚○○應亦有注意如何進入之情形，然實則記憶未臻清晰，經參互被告丙○○所述及備忘錄記載上情，足認被告丙○○、甲○○經警衛登記後進入核屬事實，證人李肇慶對於是否與同時當班之警衛庚○○商量之細節記憶容或有誤，於認定被告丙○○、甲○○二人進入之情節並無影響。（四）證人庚○○稱：「八十九年十二月三十一日上午八時五十分許，：：發現與丙 ○○一同進廠之工人在拆卸機具，：：當時並無其他人員在旁邊，不過我有看到己○○之轎車停在附近十公尺左右處」（見偵查卷第五頁反面）、「八十九年十二月三十一日擔任上午八時至下午四時守衛勤務，八時五十分在工廠後方：看到戴黃色帽子（甲○○）在拆除機具，現場沒看到丙○○與己○○」（見偵查卷第七六頁）、「我第一次出去巡邏大概八點四十幾分在水塔旁邊的工作室我有看到甲○○，他在拆零件，我問他拆來幹什麼，他說要利用，我就繼續巡邏」「我有看到己○○藍色雷諾的車停在旁邊」（見原審卷第八八頁正、反面）、「我過去現場巡邏時沒有看到他（己○○），只看到車子停在十公尺外」「（你如何發現有人在拆東西？）我們在後面打卡，有一個房間門打開，我過去看，有一個戴黃帽子的先生（甲○○）在拆東西，我問他做什麼，他說要再利用，我也不知道那是什麼東西，我就走掉」（見本院卷第六三頁）；證人即警衛乙○○證稱：「八十九年十二月三十一日，我與丁○○擔任中班（十六時至二十時）警衛工作，早班警衛庚○○、李肇慶與我交班時告訴我在廠內烙子板廠後方，有工人在拆除綠色大鐵箱機具，於是在接班後，我即到現場，發現己○○在現場看，丙○○開推高機」（見偵查卷第三頁反面）、「第一次我去看是大概四點多應該是四點十幾二十分左右，我到水塔那邊去看我看到那邊有一輛大卡車，當時丙○○開一輛堆高機不知道在裝什麼東西上車，己○○離貨車三十幾公尺在看」等情（見原審卷第八二頁），可見警衛庚○○及乙○○ 看到被告甲○○在拆除及被告丙○○在裝載烙子板銲接機時，被告己○○並不在場，雖被告己○○之車子停在外圍，並於下午被告丙○○裝載時適前去附近，被告己○○亦自承：上午其經過時，看到被告甲○○正在拆東西，下午也有看到被告丙○○在搬東西上車等情（見原審卷第三十頁、本院卷第四三頁），然被告己○○即或曾在附近觀看，亦與竊取行為有別，尚難因此即認其有何與被告丙○○共同竊盜之犯意。（五）又被告己○○供稱：「在高科技園區辦公室前面遇到守衛庚○○，這是十點四十分左右的事。庚○○跟我說我們水塔後面有人在拆東西，我就跟他說我知道等一下我過去看。我先到辦公室看圖，才開我自己的車過去水塔那邊看，到達後，我把車子放在烙子板廠房內，我看到一個載黃帽子的人在水塔後面空地用活動扳手拆廢鐵，我就過去問他說他為何跟人家拆這個東西，這東西不能拆，那個人跟我說好啦，我就走掉了。：：：直到四點半我開車回到水塔那邊，看到丙○○在搬東西上車，我就跟丙○○說那東西不能搬，要放回去，載黃帽子的人也還在那邊」（見原審卷第三十頁，並參本院卷第四三頁）。被告甲○○ 亦稱：「：：：警衛走了之後，約中午左右，己○○過來跟我說那個不能拆」午以前，第二次是下午。第一次他告訴我說東西不能拆」（見本院卷第四五頁），所稱大約中午看到被告己○○，與被告己○○所述於時間上及經過情形均相吻合；又其陳稱：「當日下午我有在工作現場見到唐榮鐵工廠的員工，我老闆告訴我他是班長」（見偵查卷第二七頁）、「：：：但該廠某班長向我老闆警告不能拿走該機具後，我們就將拆卸下來的零件與機具放回原地」（見偵查卷第二七頁反面）、「下午他來跟我老闆說話，不知道說什麼，後來我告訴我老闆說他早上有來說東西不能拆，我老闆就說不要拆，把東西放回去」（見本院卷第四五頁），亦與被告己○○所供其下午向被告丙○○表示不要搬離等情相符。則被告己○○已私下告知被告丙○○、甲○○不要搬離，益難認其有何共同竊盜之犯意聯絡或行為分擔。另雖證人庚○○證稱：「（你有沒有跟己○ ○說那裡有人在拆東西？）沒有，因為我沒有碰到他」（見本院卷第六四頁），有關被告己○○所述前去查看之動機未能證實；被告丙○○供稱：「從我早上遇到己○○直到下午要離開時，這期間我都沒有再看到己○○，當天就看過己○○一次」（見原審卷第三四頁）、「（後來有無再看到己○○？）早上我們分開後就沒有看到他，下午也沒有看到他」（見本院卷第四七頁）、「（你那天看到己○○幾次？）好像就是早上陪我看廁所的那次而已」云云（見本院卷第四八頁），對於被告己○○下午有無至現場要其不要搬離上開機具毫無印象。惟被告己○○縱非因警衛庚○○告以上情即至該處看到被告甲○○正在拆除烙子板銲接機，而係自行過去查看，亦不得執以推認有何共同竊取犯行；且其涉此重罪，為免無端認係前往共同竊取，而於辯解上有所編飾或浮誇，亦與情理無違。又被告丙○○不記得被告己○○有無私下告知不要搬離，因亦事涉本身何以竊取未遂之具體情狀認定，所述不無避重就輕之虞，亦不足據為被告己○○不利之認定。（六）證人乙○○於調查時證稱：「：：：於是在接班後，我即到現場，發現己○○ 在現場看，丙○○開堆高機：：，我問己○○丙○○在做什麼，劉某當時含混其詞，：：約下午五時左右，劉某到警衛室要求丁○○及我，免開物品出門證讓車子出去，我不同意，劉某即當場在警衛室打電話給丙○○將機具設備下車」（見偵查卷第三頁反面至第四頁），於偵查中稱：「我問己○○說丙○○在做何事，劉某稱是水塔拆下之廢棄物」（見偵查卷第七四頁）、「當日下午五時己○○本人有到警衛室要求我與丁○○在無物品出入證之情況下，讓丙○○ 所開之貨車載唐榮廠等格子板焊接機出廠，我拒絕後，劉某就打丙○○行動電話，並向丙○○說把機具設備搬下車」（見偵查卷第七四頁反面）、「（己○ ○當時如何告訴你？）假日沒辦法開出門證，可不可以讓丙○○跟那輛載格子板焊接機出去」（見偵查卷第七七頁反面），於原審稱：「：：：我有問一下己○○丙○○他們在幹什麼？己○○沒有完整答覆我，他講得含含糊糊的，我印象中他好像是說那是水塔拆下來不要的東西，他一邊講一邊調頭走掉：：：我第二次回去的時候，己○○已經在大門口了，他前面是跟我們同仁說什麼我不知道，我回去時他有問我和丁○○說因為假日，沒有出門證，是不是可以放行車輛，他並沒講是丙○○裝貨的那部車，但是因為他後來有在警衛室內用警衛室的電話打電話給丙○○，說既然沒有出門證，也不要為難我們，東西不能載出去。丙○○有問他東西要放在那裡？他就說把東西卸下來放在水塔後面，因為講電話的聲音蠻大聲的，所以我都能聽得到」（見原審卷第八二頁）、「他前面怎麼和丁○○說的我不知道，後來我和丁○○都在場，因為丁○○不太識字，所以己○○應該是對我講的，是用國語」（見原審卷第八五頁）、「己 ○○前面怎麼跟丁○○說的我不清楚，後來己○○是對著我跟丁○○二人講」麼，他很含糊的答話，一邊講一邊走，他說那個東西好像是廢棄的、不值錢的東西，後面講他們在做什麼他也不清楚」（見本院卷第六十至六一頁）、「丁 ○○和己○○對話時，我騎機車去現場巡視，我是第二次去巡邏約十幾分鐘回到警衛室，此時己○○還在，他和我對話應該很短，他說假日不上班，主管不在，無法開出門證，有東西沒有出門證可否出去，我說按照公司規定任何東西出大門一定要有出門證，這時候丁○○應該在場，但是離得比較遠，因為我們值班都在大門口」（見本院卷第六十頁）、「他說假日主管不在，沒有辦法開出門證，如果有東西要載出去沒有出門證可不可以。最後：：：己○○利用我們警衛室的電話打給丙○○，對方講話我聽不到，我只聽到己○○說因為沒有出門證，我們也不要為難他們，對方好像問他東西要放在哪裡，他告訴對方把東西放在哪裡，大致內容應該如此」「（講這通電話的時候丁○○是否在？）應該在，但是離電話比較遠」「（講這通電話是用國語還是台語講？）國語」告丙○○在做什麼，當時被告己○○陳稱好像在拆廢棄、不值錢的東西；嗣下午約五時許，被告己○○到警衛室，先與警衛丁○○對話，然後以國語詢問其沒有出門證是否可放行？迨瞭解無法放行時，即打電話給被告丙○○將東西卸下，不要載出去。惟被告己○○辯稱：當時其係向乙○○稱其也不清楚丙○○ 在做什麼，後來其至警衛室係以台語和警衛丁○○講東西不能載出去，然後打電話給丙○○等情。對照證人丁○○於原審證述：「（己○○有無進入警衛室？）沒有，沒有跟我講話，也沒跟乙○○講話」（見原審卷第四五頁）、「（乙○○在調查站說當天己○○在下午五點左右進入警衛室，要求你們開免物品出門證，讓徐國楨的車子出去，有無這回事？）我不知道」「（己○○有無在警衛室打電話？）我不知道」（見原審卷第四五頁）、「（己○○當天是否有要求讓東西出去或不要讓東西出去？）己○○說有東西要載出去，我說要有出門證，我說完後己○○沒說什麼話」「（己○○有無在警衛室打電話？）我不知道」（見原審卷第四六頁）、「己○○用閩南語跟我說東西不能讓他們載出去，我說要出門證」「（你為何跟己○○說要出門證？）己○○說東西不能載出去，我說東西要載出去的話要有出門證」（見原審卷第四八至四九頁），則與證人乙○○前揭所證被告己○○要求放行之情形完全相反。公訴人上訴意旨以證人丁○○之證詞竟與證人乙○○完全相異，不無筆錄記載錯誤之可能，然經本院當庭勘驗前開原審庭訊錄音帶，證人丁○○之筆錄記載並無錯誤（見本院卷第五九頁），復經本院質之仍稱：「（己○○跟你說有東西要載出去？）沒有，他沒有說要載東西」「（「東西不能載出去就對了」，這句話是誰說的？）是我說的」「（己○○有沒有說「東西不能載出去」這句話？）沒有」（見本院卷第一○五至一○七頁），且對於被告己○○向其講話以後是否與又乙 ○○對話，及有否有警衛室打電話給被告丙○○均稱並無印象（見本院卷第一 ○四至一○五頁）。衡情被告己○○果如證人乙○○所述於烙子板廠附近看到被告丙○○拆卸烙子板銲接機時，即已略顯心虛而語出含糊，有意掩飾，則該時尚知虛與應付，惟恐證人乙○○查覺有異，何以竟於事後正面堂而皇之向證人乙○○詢問並要求讓被告丙○○於無出門證情況下載東西出去？已有違常情；且被告己○○既已先遭警衛丁○○拒絕之後，復緊接向警衛乙○○要求載運東西出去，尤悖於事理。是當班之二名警衛雖先後與證人乙○○對話，提及無出門證可否載東西出去之問題，然詳細談論內容可能因時間經過漸已模糊，情節如何自應依憑常情事理參酌相關事證為推斷，證人乙○○上開所述尚難遽為被告己○○不利之證明。又證人丁○○於被告己○○與其對話完後，依證人乙 ○○所述已與被告己○○實已相隔一段距離，故關於被告己○○如何與證人乙 ○○談話之內容及打電話等情自有可能未予特別注意，是二人於此證述上差異，尚難執以認故為不實之證述。又被告己○○於遇到警衛乙○○時，雖依證人乙○○所稱：對於被告丙○○所為何事語焉不詳，說好像在拆廢棄的東西等情，然乙○○於觀察上情後，既未警覺被告丙○○行為有異，亦不覺得被告己○ ○所言有疑，而未查覺竊取之事實及時加以制止或報請上級處理，則其印象中被告己○○前揭所述，如非彌縫之詞，應屬當時情狀亦不清楚被告丙○○所為何事，亦難認被告己○○有何共同竊盜行為。而被告己○○於警訊時供述：因被告丙○○先前有私自載過木板出廠，故其打電話叫被告丙○○不要載東西出去等語（見偵查卷第二十頁），乃依其先前經驗認知對於被告丙○○上開行為所為之推斷，事後縱有電話通知被告丙○○，亦與共同行竊有間。另證人丁○ ○雖於本院一度陳稱：「（對你在原審說己○○用閩南語說東西不能讓他們載出去，我說要出門證，有何意見？）說錯了」「我害怕，說錯了，不能載東西就對了」，又稱：「（你說錯了，是哪裡錯？）那麼久了忘記了」云云（見本院卷第一○五至一○六頁），惟並不因其陳述先後反覆不一，而影響對於被告己○○上開所為之判斷。（七）本件係因證人戊○○於九十年一月四日上午十時發現保管之機具被拆空，向上級反映，聯絡警衛班長、政風室後由調查站調查等情，據證人戊○○、乙○○ 分別於調查站、原審證述在卷（見偵查卷第七頁反面、原審卷第八四頁），換言之，並非八十九年十二月三十一日當日執勤之警衛即證人庚○○、李肇慶、乙○○、丁○○等人發現竊案而主動報警處理。且警衛執勤時至少會巡邏三次，經證人乙○○供明在卷（見原審卷第八五頁），而證人庚○○、李肇慶、乙 ○○於巡邏時，均有見被告甲○○、丙○○在拆除機具、搬運機具或被告己○ ○在一旁觀看，竟均未認被告三人所為係竊盜行為，竟待事隔數日後經保管人員反應，始至調查站檢舉被告己○○，而證人乙○○甚至於原審陳稱：是事後把所有事情連在一起，才知道是這個（竊盜）情形等語（見原審卷第八六頁），顯然證人乙○○可能因當時見被告己○○在場，故臆測被告己○○有參與，進而指訴被告己○○共同竊盜，其所為個人之意見判斷自不得據為被告己○○ 竊取之證據。又證人戊○○於本院證稱：「我當初一發現後，我擺的位置在己 ○○負責保養的位置，我第一個請教他，他說有一個廠商包商領班，事後才知道是徐先生碰這個東西」等語（見本院卷第一二五頁），則證人戊○○於九十年一月四日上班之後，發現烙子板銲接機遭竊後，向被告己○○請教時，被告己○○即告以係被告丙○○拆卸。如被告己○○與被告丙○○有共同竊取犯行，又何竟毫無隱飾不虞遭循線查獲即說出上情，益難認有何共同竊盜犯行。（八）有關被告甲○○部分，被告丙○○無論在調查站接受初訊、偵訊或原審，均始終供稱被告甲○○是聽命於他，並不知情，核與被告甲○○上開所辯情節一致，參以一般而言受雇者通常確係受僱傭者指示行事，而被告丙○○指示被告甲 ○○拆卸之烙子板銲接機係置於戶外，且外觀看起來老舊、不堪用（參卷附相片），故當被告丙○○對被告甲○○稱該機具是廢棄物，拆卸看能否再利用時，實難期待被告甲○○能當即反應，並要求被告丙○○應查證是否確是廢棄物才拆卸；且即或該機具仍有相當剩餘價值，亦不能苛責被告甲○○應先向老闆詢明是否與廠區有何可以再利用之約定。又被告甲○○於原審及本院稱：於其拆卸過程中，警衛庚○○來看到並問其在做什麼，警衛沒有說什麼就走了（見原審卷第三八頁、本院卷第四五頁），然證人庚○○稱：「我：：：大概八點四十幾分在水塔旁邊的工作室我有看到甲○○，他在拆零件，我問他拆來幹什麼，他說要利用，我就繼續巡邏」（見原審卷第八八頁正、反面）、「我問他做什麼，他說要再利用，我也不知道那是什麼東西，我就走掉」「（你有無說那個東西已經是廢物否？）我不知道那是什麼東西，我不可能跟他說那是廢物」（見本院卷第六三頁）、「我是有問他，他說可以再利用，我不知道那個東西是好的，壞的，我是說你拆那個東西要幹什麼，他說可以利用，我想說可以到別的地方用，我沒有講那個東西是壞的，我也不知道那個是什麼東西，做什麼用」（見本院卷第六四頁），雖未向被告甲○○說為何拆除廢棄物，然除此之外其所證關於詢問被告甲○○之情節，與被告甲○○所述相同，可見警衛庚 ○○當時確有與被告甲○○對話，但因對話情節甚短，對於內容詳情記憶未清亦屬正常。而被告甲○○因被告丙○○要求拆卸看能不能夠再利用，而向證人庚○○說拆除之目的在於再利用，亦非表示其本身即已認識該物係屬老闆不可拆除所有竊盜犯意。五、綜上所述，尚難認被告己○○、甲○○有何共同竊盜犯行，此外復查無其他積極證據足以證明其等有何公訴人所指上開犯行，自屬不能證明其二人犯罪。六、原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告己○○、甲○○二人犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人提起上訴，仍執原偵審調查所得之證據，並指原審關於證人丁○○之筆錄記載可能有誤，而認被告二人應成立本件犯行，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項、第二十七條、第四十一條第一項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　十三　　日臺灣高等法院刑事第十一庭審判長法官楊　照　男法官陳　炳　彰法官王　詠　寰右正本證明與原本無異。被告均不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官駱　麗　君中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　十三　　日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院九十二年度上訴字第九五三號

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