臺灣高等法院九十二年度聲字第一一三八號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　九十二年度聲字第一一三八號

聲請人

甲○○

即被告

右聲請人因偽造文書等案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如左：

主文

理由

一、聲請意旨略稱：聲請人即被告律師告知依刑事訴訟法第十七條第八項規定：「推事曾參與前審之裁判」，加上第十八條第二項：「推事有前條以外情形足認其執行職務有偏頗之虞者」，可依法申請法官迴避，因法官徐世禎曾參與被告同一案件之審判，案號「九十一年度易字第九八六號」，因此案與現在被告上訴高院之案件為同一案件，被告認為法官已無法依無罪推定論來審理此案，故聲請法官迴避，以示公平原則云云。

二、按刑事訴訟法第十七條第八款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言。至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列（最高法院二十九年上字第三二七六號判例參照）。

三、查聲請人即被告所涉本院九十一年度上訴字第一五六七號偽造文書一案（臺灣士林地方法院八十八年度訴字第五六四號，臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第八四○八號，及移送併案審理八十八年度偵字第一一六一六號、臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一一七○四號、第二一二○七號、第一七七三八號、九十年度偵字第二六○號、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五六三號），該案第一審判決書所認定之事實為：【一、甲○○、黃心怡前曾於民國八十七年間因偽造文書案件（持冒名申辦之信用卡盜刷詐取財物等），經臺灣臺北地方法院以八十八年度訴字第一一三號分別判處有期徒刑一年十月，緩刑五年；有期徒刑六月，緩刑二年確定。二、詎二人於緩刑期間，均猶不知悔改，共同或個別為以下之行為：㈠、甲○○於八十八年四月底某日，在臺北市○○區○○路某便利超商內，拾得黃國賢所遺失之國民二五○五七○號）一張，竟意圖為自己不法之所有而侵占入己。㈡、１、甲○○又基於竊盜之概括犯意，意圖為自己不法之所有，於八十八年五至七月間，在臺北市○○區○○路、吳興街、南港區○○路、大安區○○街、安居街、健康路及臺北縣汐止市○○路、三重市○○街、中和市○○路等地，自附表一編號一至八備註欄所示被害人住所之信箱內竊取初肖雲、陳姝妃、陳強華、羅仁斌、陳鳳儀、廖淑盈、張志強等人之信用卡帳單資料。２、嗣即與黃心怡、「國華徵信社」員工蔡德旺，基於共同詐欺取財之概括犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，連續透過蔡某以每件新台幣（下同）二千元或二千五百元代價，查得附表一各編號所示信用卡申請人之年籍資料，再由甲○○、黃心怡以電話向附表一編號一至八所示金融機構以遺失信用卡為由申請補發信用卡或辦理復卡，要求各該銀行郵寄至渠等所更改如附表一編號一至八備註欄所示之地址，致各該銀行不疑有他，均陷於錯誤，依約核發並郵寄新信用卡至甲○○所指定如附表一備註欄所示之地址。

３、且由甲○○連續於領卡前之某不詳時間，在臺北市○○路○○街口及內湖成功路五段某處等處委託不知情之刻章店人員，偽刻「初肖雲」、「陳姝妃」、「廖淑盈」印章各一枚，隨即至該地址持偽刻之印章，在郵差所保管之掛號函件收據上蓋印偽造「初肖雲」、「陳姝妃」、「廖淑盈」印文各一枚，偽造完成該掛號函件收據，以表示領取該掛號信件之用意，而行使交還予郵差領取內含信用卡之郵件；或偽簽「羅仁斌」、「陳鳳儀」、「張志強」署押各一枚及「陳強華」署押二枚於上開地址之公寓大廈管理員所保管之掛號郵件簽收簿上之方式領取信用卡，均足以生損害於郵政機關送達信件、各公寓大廈管理掛號郵件領取之正確性及「初肖雲」、「陳姝妃」、「廖淑盈」、「羅仁斌」、「陳鳳儀」、「張志強」等人。４、甲○○復承前竊盜之概括犯意，於八十八年八月間某日，至附表一編號九備註欄所示林玉盆住所信箱內，竊得附表一編號九所示由美商花旗銀行臺北分行所核發之信用卡一張，並透過蔡某以前述代價查得被害人林玉盆年籍資料，打電話開卡使用。５、甲○○先後於附表一所示之信用卡背面持卡人簽名欄偽造如附表一所示被害人之署押各一枚，偽造完成如附表一所示各編號之信用卡私文書，足以生損害於各該銀行、財團法人聯合信用卡處理中心對於核發信用卡暨客戶管理之正確性及附表一所示被害人等人。６、嗣甲○○與黃心怡二人，旋即與蔡某基於盜刷信用卡以詐欺取財之概括犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，由甲○○及黃心怡連續於附表二所示之時間，一起或個別單獨至附表二所示財團法人聯合信用卡處理中心之特約商店（下簡稱特約商店）消費，佯稱為各該信用卡持有人，先後行使交付附表二所示偽造之信用卡私文書予各該特約商店人員在印錄機上刷卡辨識，經上開各該特約商店人員分別交付簽帳單（一式二聯者〈ＥＤＣ簽帳單〉，第一聯為客戶存根聯由甲○○或黃心怡留存、第二聯為特約商店存根聯由商店留存向銀行請款；一式三聯者，第一聯客戶存根聯由甲○○或黃心怡留存、第二聯銀行存根聯由特約商店留存向銀行請款、第三聯特約商店存根聯由商店留存，以下同）後，甲○○或黃心怡即分別在簽帳單第一聯上偽簽如附表二所示之署押，而複寫偽造上述署押於該簽帳單第二、三聯上，以表示附表一所示被害人等同意依據信用卡持卡人合約條件，按簽帳單之金額付款予發卡銀行而偽造簽帳單之私文書，分別持該偽造之簽帳單行使交付予各該特約商店人員收執核對，由各該特約商店人員將簽帳單之客戶存根聯交予甲○○或黃心怡收執，致各該特約商店均陷於錯誤，允予簽帳消費，而將如附表二所示金額之物品交付予甲○○及黃心怡，合計簽帳金額達八十一萬四千一百五十四元，足以生損害於附表一所示之被害人、各特約商店、財團法人聯合信用卡處理中心及各該金融機構。嗣與蔡某以刷卡所得物品價值折扣對分之方式拆帳一至二次（金額不詳），並由甲○○持前開黃國賢年八月十一日晚上十一時許，二人再度相偕至臺北市○○路十六之九號Ａ１幸子名品店購物，欲重施故技，由黃心怡持附表一編號一、二之信用卡交予該店店員許淑茹在印錄機上刷卡辨識，均拒絕交易，許淑茹察覺有異，即向恰在現場之臺北市政府警察局士林分局便衣警員報案，經通知支援警力到場當場逮捕因而查獲，並扣得附表一編號一、二之信用卡各一張，及循線自其上址住處查扣如附表三所示含盜刷信用卡所得之物品一批（附表三編號一至六、九、二二、二三、二六非盜刷所得之物）。㈢、１、甲○○、黃心怡又於八十九年三、四月間與偽卡集團成員姓名年籍不詳綽號「胡查」成年男子基於變造國民甲○○將自己、黃心怡及二人以替魏佐妃謀職為由，向不知情之魏佐妃索取之照片交予「胡查」，由「胡查」以換貼照片之方式，連續變造完成經換貼甲○○照片之「陳嘉揚」、「周旺其」國民機關核發暨管理國民蒼泰並於附表四編號十二及編號十七、二十五盜刷偽卡時，分別向曼哈頓百貨股份有限公司及飛揚行、超星電視遊樂器商行人員提示經變造之「周旺其」及「陳嘉揚」身份證而行使之，足以生損害於戶政機關核發暨管理國民及周旺其、陳嘉揚、曼哈頓百貨股份有限公司、飛揚行、超星電視遊樂器商行。

２、甲○○另於八十九年五、六月間，連續以盜刷所得財物三七分帳之代價，經由「胡查」取得如附表一之一所示之偽造信用卡，旋先後於附表一之一編號一至十所示之信用卡背面持卡人簽名欄內偽造「陳嘉揚」或「周旺其」署押各一枚，偽造完成如附表一之一編號一至十所示信用卡私文書，足以生損害於各該銀行、財團法人聯合信用卡處理中心對於核發信用卡暨客戶管理之正確性及附表一之一編號一至十所示被害人等人。嗣甲○○即基於承前意圖為自己不法所有之概括犯意，並與「胡查」基於盜刷偽卡詐取財物之概括犯意聯絡，連續於附表四所示時間，隨身攜帶前開經變造之「陳嘉揚」、「周旺其」國民於附表四編號十二及編號十七、二十五盜刷偽卡時，分別向曼哈頓百貨股份有限公司及飛揚行、超星電視遊樂器商行人員提示經變造之「周旺其」及「陳嘉揚」附表四所示財團法人聯合信用卡處理中心之特約商店（下簡稱特約商店）消費，佯稱為各該信用卡持有人，先後交付附表四所示之信用卡予各該特約商店人員在印錄機上刷卡辨識，經上開各該特約商店人員分別交付簽帳單後，甲○○即在簽帳單第一聯上偽簽如附表四所示之署押，而複寫偽造上述署押於該簽帳單第二、三聯上，以表示附表一之一編號三至十所示被害人等同意依據信用卡持卡人合約條件，按簽帳單之金額付款予發卡銀行而偽造私文書，在分別持該偽造之簽帳單行使交付予各該特約商店人員收執核對，由各該特約商店人員將簽帳單之客戶存根聯交予甲○○收執，致各該特約商店均陷於錯誤，允予簽帳消費，而將如附表四所示金額之物品交付予甲○○，合計簽帳金額達八十九萬一千五百一十七元，足以生損害於附表一之一編號三至十所示之被害人、各特約商店、財團法人聯合信用卡處理中心及各該金融機構。嗣分別於①八十九年五月十五日下午四時三十分許，在臺北市○○區○○路十二號「曼哈頓百貨股份有限公司」，持附表一之一編號十之信用卡及向店員江佩真提示經變造之「周旺其」國民消費時，為江佩真以電話向銀行查詢發現有異而報警處理，且當場查獲而未得逞，並扣得該信用卡一張；②同年六月九日下午三時三十分許，在臺北市○○○路○段六九巷二弄二號「飛揚行」欲故技重施，盜刷購買 PlayStation第二代電視遊樂器主機時，為店長陳伯瑞識破，報警處理，並當場查獲而未得逞，且扣得如附表一之一編號一、二所示之信用卡二張，及循線自其上址住處查扣帽子一頂、手提袋二個、皮夾二個。３、甲○○、黃心怡承前意圖為自己不法所有之概括犯意，並與「胡查」基於盜刷偽卡詐取財物之概括犯意聯絡，另於八十九年七月間某日，將附表一之一編號十一至十四所示之信用卡及前開經變造完成之「林育資」國民」國民五號判處有期徒刑四月，緩刑二年確定在案）及黃心怡，甲○○及黃心怡二人即要求魏佐妃為其盜刷信用卡詐取物品，並免費提供食宿及部分刷卡所得物品，與魏佐妃基於盜刷偽卡詐取財物之概括犯意聯絡，魏佐妃即於附表一之一編號十一至十四所示之信用卡背面持卡人簽名欄內偽造「林育資」署押三枚及「廖宜屏」署押一枚；黃心怡則於附表一之一編號十五所示之信用卡背面持卡人簽名欄內偽造「陳秀鈴」署押一枚，均足以生損害於各該銀行、財團法人聯合信用卡處理中心對於信用卡客戶管理之正確性及附表一之一編號十一至十五所示被害人等人。嗣黃心怡連續於附表五所示之時間內，與魏佐妃分持上開信用卡及經變造之陳秀鈴、林育資國民約商店（下簡稱特約商店）消費，佯稱為各該信用卡持有人，先後交付附表五所示之信用卡予各該特約商店人員在印錄機上刷卡辨識，經上開各該特約商店人員分別交付ＥＤＣ簽帳單（一式二聯，第一聯為客戶存根聯由黃心怡或魏佐妃留存、第二聯為特約商店存根聯由商店留存向銀行請款，以下同）後，黃心怡及魏佐妃即分別在簽帳單第一聯上偽簽如附表五所示之署押（林育資、廖宜屏署押為魏佐妃所偽簽；陳秀鈴署押為黃心怡所偽簽），而複寫偽造上述署押於該簽帳單第二聯上，以表示附表一之一編號十一至十五所示被害人等同意依據信用卡持卡人合約條件，按簽帳單之金額付款予發卡銀行而偽造簽帳單之私文書，再分別持該偽造之簽帳單行使交付予各該特約商店人員收執核對，由各該特約商店人員將簽帳單之客戶存根聯交予黃心怡或魏佐妃收執，致各該特約商店人員均陷於錯誤，允予簽帳消費，而將如附表五所示金額之物品交付予黃心怡及魏佐妃，合計簽帳金額達九萬二千一百二十五元，足以生損害於附表一之一編號十一至十五所示之被害人、各特約商店、財團法人聯合信用卡處理中心及各該金融機構。嗣於同年月二十三日下午三時三十分許，黃心怡、魏佐妃二人至附表五編號十、十一所示特約商店「家樂福大賣場」，分別購買二萬零七百元及一萬九千八百元之物品，且分持附表一之一編號十五、編號十二之信用卡，欲刷卡簽帳消費，佯稱為各該信用卡持有人，交予家樂福大賣場人員在印錄機上刷卡辨識，經上開各該特約商店人員分別交付ＥＤＣ簽帳單簽帳單後，黃心怡及魏佐妃即在簽帳單第一聯上偽簽如附表五編號十、十一所示之署押，而複寫偽造上述署押於該簽帳單第二聯上，以表示附表一之一編號十一至十五所示被害人等同意依據信用卡持卡人合約條件，按簽帳單之金額付款予發卡銀行而偽造簽帳單之私文書，再分別持該偽造之簽帳單行使交還予該商店人員收執核對時，為店員李國平發覺有異而報警處理，因而當場查獲而未得逞，並自二人皮包內扣得上開經變造之「陳秀鈴」、「林育資」

四、次查臺灣臺北地方法院九十一年度易字第九八六號刑事判決（臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第八四八六號），係由臺灣臺北地方法院刑事第三庭審判長法官徐世禎、法官劉台安、法官姚念慈審理，在九十一年十月八日宣示判決，於九十一年十月二十四日確定，九十一年十二月四日送監執行，刑期起算日期為九十三年四月二日，指揮書執畢日期為九十三年八月一日（卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），該案所認定之事實為：【一、甲○○於民國八十九年間因持偽造信用卡冒刷案件（該案經臺灣士林地方法院於九十一年五月十一日以八十八年度訴字第五六四號判決判處有期徒刑四年六月，現正上訴臺灣高等法院審理中），為警於八十九年六月九日下午三時三十分許查獲，為掩飾其真正身分，竟基於行使偽造私文書之概括犯意，先冒用「陳嘉揚」之名義應訊，於同日下午三時至十時許間，在臺北市政府警察局松山分局三民派出所，於附件所示之逮捕通知書、逮捕通知書通知親友聯及夜間訊問同意書、偵訊筆錄同意夜間訊問簽名欄上，偽造「陳嘉揚」之署押（含以下文書、筆錄內詳細之簽名署押、捺印署押，其枚數均詳如附件所載，在此不予贅列），表示「陳嘉揚」受通知已為警察機關依法逕行拘提、逮捕之證明，及表示「陳嘉揚」出具同意警局於夜間訊問之證明之旨，另於附表所示之偵訊筆錄、查獲偽造文書證物清冊持有人簽章欄、口卡片上接續偽造「陳嘉揚」之署押，且將上開文書交與警察而予以行使，足生損害於陳嘉揚及刑事偵查之正確性；嗣上開三民派出所將甲○○移由臺北市政府警察局松山分局第三組複訊，而為警識破其係假冒「陳嘉揚」之身分，甲○○為繼續掩飾其真正身分，復承前開行使偽造私文書之概括犯意，於翌（十）日凌晨三時四十分許，在臺北市政府警察局松山分局第三組，於附件所示之偵訊筆錄權利告知欄、同意夜間訊問簽名欄上，偽造「陳桂育」（甲○○之弟）之署押，表示「陳桂育」已為警察機關告知罪名及必須接受偵訊，並可以行使緘默、選任辯護人及請求調查有利證據等權利之證明，及表示「陳桂育」出具同意警局於夜間訊問之證明之旨，另於附件所示之偵訊筆錄偽造「陳桂育」之署押，且將上開文書交與警察而予以行使，嗣臺北市政府警察局松山分局即將甲○○移送臺灣臺北地方法院檢察署，同日下午二時五十四分，該署內勤檢察官在該署第二十二偵查庭召開臨時偵查庭，甲○○於訊問筆錄上偽造「陳桂育」之署押，均足生損害於陳桂育及刑事偵查之正確性】。並於判決理由中載明：【四、併辦意旨另以：被告甲○○於八十九年五月十二日、同月十五日持偽造信用卡冒刷為警查獲，竟持變造之「周旺其」國民等文件上偽造「周旺其」之簽名署押、捺印署押，足以生損害於周旺其及戶政機關，被告所涉併辦犯嫌係於八十九年五月十五日，而本案犯行係在八十九年六月九日，並非同次遭到查獲後連續冒用不同人名義；又被告在併辦犯嫌被查獲時，當無預期同年六月九日會再因持偽卡冒刷被查獲，且於被查獲後冒用何人名義應訊；故難認本案犯行與併辦犯嫌間係基於概括犯意反覆為之、而有連續犯之裁判上一罪關係，是原公訴之效力即不及於併辦部分，本院無從併辦審理，應退回檢察官另行偵辦，附此敘明】。

五、是聲請人即被告所涉本院九十一年度上訴字第一五六七號偽造文書一案，與已經判決確定之臺灣臺北地方法院九十一年度易字第九八六號偽造文書一案，二案顯非同一案件，亦非刑事訴訟法第十七條第八款「推事曾參與前審之裁判應自行迴避者」之前審裁判案件，依據前揭說明，法官徐世禎再行參與本院九十一年度上訴字第一五六七號偽造文書一案件之審理，並不該當刑事訴訟法第十七條第八款之自行迴避事由，聲請人據此聲請，容有誤會，應予駁回。

六、次按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第十八條第一、二兩款所列情形之一者為限，亦即需法官有刑事訴訟法第十七條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避，或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。而刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。又同法第十八條第二款所謂足認其執行職務有偏頗之虞者，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。若僅以空言攻訐，私意揣測，或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請之理由。再當事人依刑事訴訟法第十八條第二款規定聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院十八年抗字第一四九號判例參照）；所謂有偏頗之虞，係指法官與訴訟關係具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言（最高法院十九年抗字第二八五號判例），若僅對於法官之指揮訴訟，或訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（十八年抗字第一四九號判例意旨）。又刑事訴訟法第十八條第二款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言（最高法院七十年臺抗字第一七四號判例參照）；又該條款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避，亦經最高法院七十九年臺抗字第三一八號著有判例可稽。

七、經查，上揭聲請意旨所指事項，並非主張有具體事實，足認法官與訴訟關係人有故舊恩怨等相類關係，致法官審判恐有偏頗之虞情形，是以難認有何具體事實足認受命法官執行職務有偏頗之情形，揆諸前揭說明，與刑事訴訟法第十八條之要件不符，聲請人據以聲請法官迴避，不能認為正當，亦應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第二十一條第一項，裁定如主文。

臺灣高等法院刑事第七庭