九十二度金上重訴字第五號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：93 年 09 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二度金上重訴字第五號上　訴　人　台灣台北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　黃宗宏選任辯護人　賴玉山律師姜宜君律師上　訴　人即　被　告　陳台盛選任辯護人　谷湘儀律師陳添信律師被　　　告　陳克威選任辯護人　賴玉山律師姜宜君律師上　訴　人即　被　告　劉家宏選任辯護人　程巧亞律師陳玉玲律師上　訴　人即　被　告　黃任中選任辯護人　傅祖聲律師林麗琦律師趙麗玲律師上　訴　人即　被　告　馬忠芳選任辯護人　傅祖聲律師林麗琦律師趙麗玲律師上　訴　人即　被　告　史金生選任辯護人　傅祖聲律師徐雅頌律師林麗琦律師上　訴　人即　被　告　潘希偉選任辯護人　谷湘儀律師上　訴　人即　被　告　廖昌禧選任辯護人　牛湄湄律師右上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服台灣台北地方法院八十九年度訴字第三○二號，中華民國九十二年五月一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二六一九八號、八十八年度偵字第二一七六一號、第二一七六二號、第二一七六三號、第二一七六四號、第二一七六五號、第二一七六六號、第二七一九八號、第二七一九九號、八十九年度偵字第一八八四號、第一八八五號、第一八八六號、第一八八七號；併辦案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一七七九八號、第一七七九九號、八十九年度偵字等四一二二號、第六五六八號、第六五六九號、第六五七０號、第一一六七四號、九十年度偵字第一二０九三號、九十二年度偵字第一一七五○號、第一一九六七號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於黃宗宏、陳台盛、劉家宏、黃任中、馬忠芳、史金生、潘希偉部分，均撤銷。黃宗宏共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定，處有期徒刑伍年，併科罰金伍仟萬元。罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。陳台盛共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定，處有期徒刑貳年。劉家宏共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定，處有期徒刑貳年。馬忠芳共同違反經營證券金融事業，應經主管機關核准之規定，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。史金生違反經營證券金融事業，應經主管機關核准之規定，處有期徒刑貳月，併科罰金貳佰萬元。有期徒刑如易科罰金以叁佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。潘希偉違反經營證券金融事業，應經主管機關核准之規定，處有期徒刑貳月，併科罰金貳佰萬元。有期徒刑如易科罰金以叁佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。黃任中部分，公訴不受理。其他上訴駁回。事實壹、黃宗宏、陳台盛、劉家宏部分：一、黃宗宏為台鳳股份有限公司（以下稱台鳳公司）之董事暨副董事長，另擔任以投資股票及土地開發為營業項目之台鳳公司轉投資之鳳華股份有限公司（以下稱鳳華公司）、鳳翔股份有限公司（以下稱鳳翔公司）及以其個人名義投資之宏信投資股份有限公司（以下稱宏信公司）、宏誠投資股份有限公司（以下稱宏誠公司）、宏陽建設開發股份有限公司（以下稱宏陽公司）、宏銓股份有限公司（以下稱宏銓公司）、帝門藝術事業股份有限公司（以下稱帝門公司）、愛華股份有限公司（以下稱愛華公司）之負責人，負責綜理台鳳公司及所屬前述關係之企業體業務經營、資金運用及股票投資之決策。陳台盛係黃宗宏之妻陳美秀之弟；陳文吉綽號「亞聚陳」（另經原審法院通緝中），以從事股票投資買賣為生，為有名之股市炒手；劉家宏係陳文吉之姻親。黃宗宏為台鳳公司之董事兼副董事長，為證券交易法學說上所稱之內部人，違反在公司有重大影響其股票價格之消息時未公開前，不得對該公司之上市之股票買入或賣出之規定（即俗稱內線交易），基於概括之犯意，為內線交易。黃宗宏另與陳文吉、陳台盛、劉家宏基於共同之犯意，違反在台灣證券交易所股份有限公司（以下稱證交所）所開設股票集中交易市場上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為（即俗稱之炒作股票）。其情節如左：二、台鳳公司在屏東縣內埔鄉老埤農場擁有土地七五三公頃，其中之五十公頃經公司董事會於八十四年十二月間決議籌設鳳屏法商管理學院，並經教育部核准申設。其餘之土地於八十五年四月三十日由台灣省政府同意納入新訂特定區○○○○區段徵收，並經屏東縣政府於八十六年九月十八日同意台鳳公司以租賃之方式領回區段徵收後之百分之五十可供建築用地，進行新社區之建築、規劃國家級教學醫院、焚化爐及興建新社區環狀單軌電車及其他投資興建經營，台鳳公司預計就國家級教學醫院之籌設、新社區之環狀單軌電車及焚化爐之興建計劃分別投入新台幣（以下同）一百億元、五十億元及五十億元金額，此為台鳳公司所擬定之屏東縣龍泉新市鎮整體開發計畫，公司內部評估興建完成房屋、土地出售，總銷售金額可達一千四百零三億元。三、黃家宏另為台鳳公司副董事長，為公司處理事務，意圖為自已不法之利益，與駿達建設股份有限公司（以下稱駿達公司）實際負責人范芳魁（登記名義負責人為黃建昌）基於共同之犯意，明知駿達公司並無資力向台鳳公司購買所有坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段第九四之四地號（面積一四０六平方公尺）、同地段第九八之一地號（面積一一七平方公尺）、同地段第九六地號（面積二六三三九平方公尺）、同地段第九六之四地號（面積二九三五一平方公尺）等四筆土地進行工商綜合區之開發。該四筆土地中華徵信所企業股份有限公司（以下稱中華徵信所）鑑價，約有十八億餘元之市值。黃宗宏、范芳魁虛偽以台鳳公司以二十二億元將該四筆土地出售與駿達公司，訂立假買賣契約，帳面上扣除該四筆土地之取得成本二億八千萬餘元及土地增值稅後，可獲得十四億餘元之處分利益，約占該公司八十六年度稅前純益十九億六千八百餘萬元之百分之七十一，該土地之交易自會對台鳳公司之股票價格有重大之影響，作為炒作股票之題材。黃宗宏於八十六年十月間即已知悉駿達公司將與台鳳公司四筆土地簽定買賣契約，在台鳳公司八十六年十二月十三日公布出售該土地之訊息前，於八十六年十月六日至八十六年十二月十三日，利用鳳都公司、先勵公司、帝門公司、鳳翔公司、鳳華公司等法人帳戶，買進台鳳公司股票七八七九仟股，其買進日期及成交價如附表三所記載。台鳳公司股票於土地交易之重大訊息公告後，每股自八十餘元上漲至一０二元，其內線交易非法利益達二億三千七百九十八萬元。而駿達公司無力付款，由黃宗宏違背其任務，提供台鳳公司保證票向中興商業銀行中山分行擔保，借款十四億元，供駿達公司作為買地之價金，足以生損害於台鳳公司，黃宗宏並將上開虛偽買賣土地資料，記載於台鳳公司相關財務報表。四、台鳳公司另於八十七年六月間，將所有坐落彰化縣員林鎮○○段第二三二六之九地號土地、同地段第二三二六之十一地號二筆土地，以十八億元出售予愛華公司。經扣除該筆土地之取得成本及土地增值稅後，可獲得約十六億餘元之處分利益，逾該公司八十七年度預估稅前純益五十億元之三分之一以上，該二筆土地之交易自會對台鳳公司之股票價格有重大之影響。黃宗宏於八十七年五月二十七日，由台鳳公司總經理王朝俊初步核可之簽呈中知悉土地交易之利多，於八十七年五月三十一日在公司內部簽呈上批示如擬。黃宗宏基於同一概括之犯意，在八十七年六月三十日出售土地之訊息公布前，於八十七年六月五日至八十七年六月二十九日，利用宏揚公司、帝門公司、鳳華公司等法人帳戶，買進台鳳公司股票六五九五仟股，其買進入期及成交價均如表四所載。台鳳公司股票於土地交易之重大訊息公告後，每股自二百二十五元上漲至二百四十二元，其內線交易非法利益達五千四百五十八萬四千元。五、黃宗宏同時見台鳳公司龍泉新市鎮整體開發計畫及出售彰化土地所得金額，將使台鳳公司獲利甚多，而報章媒體亦對台鳳公司之龍泉新市鎮整體開發計劃迭有報導，乃欲藉此等題材炒作台鳳公司之股價而獲利。推由陳文吉或劉家宏向外調度資金。自八十六年十月間起，以自備三成保證金、七成墊款，每萬元每日五至七元利息之融資方式（俗稱丙種墊款），向股市金主黃任中融資八億元、史金生融資二億元、潘希偉融資四千萬元、屠益民融資一億元、謝黎明融資七千萬元、王克楨融資五千萬元、楊文在融資一億五千萬元、周忠孝融資二千萬元暨其他金主邱群倫、李佳蓉等人，共計籌得十二億餘元，作為炒作台鳳股票之資金。六、自八十六年十一月間起至八十七年七月三十一日止，由陳文吉負責掌控台鳳公司股票每日盤勢、股價及成交量；劉家宏協助陳文吉、黃宗宏買賣台鳳股票之喊盤下單、調用資金、買賣股票帳冊之製作；陳台盛依黃宗宏或陳文吉之指示，辦理買賣台鳳股票之資金調度、人頭戶之取得，及負責銀行匯款作業。黃宗宏或陳文吉以鳳都投資股份有限公司（以下稱鳳都公司，負責人為黃宗宏之母，即不知情之黃葉冬梅）、鳳翔公司、鳳華公司、宏信公司、宏誠公司、宏陽公司、宏銓公司、宏華投資股份有限公司（以下稱宏華公司，負責人為不知情之蘇炳順）、先勵投資股份有限公司（以下稱先勵公司，負責人為不知情之人頭出借人謝文鄉，已由檢察官另為不起訴處分確定）及帝門藝術公司等法人帳戶，喊盤下單買賣台鳳股票。另由陳文吉、劉家宏以金主黃任中提供之時代證券股份有限公司（以下稱時代證券）黃任中、黃燕平（已由檢察官另為不起訴處分）、鄒志勝（已由檢察官另為不起訴處分）、黃龍投資股份有限公司（以下稱黃龍公司）、金星公司投資股份有限公司（以下稱金星公司）、金隆投資股份有限公司（以下稱金隆公司）等證券交易帳戶，委由營業員梁麗華（業已改名梁薺方）或崔麗雲接單，或依陳文吉、劉家宏等之指示配單，依所指示之價量，買賣台鳳公司股票。以金主史金生提供之資金，則以該金主所提供之新竹證券台北分公司、豐銀證券公司、日盛證券南京分公司、光和證券松江分公司史金生、張巽民、張福台、張福苓、陳貞芬等股票交易帳戶，委由營業員蔡尚田、施光訓接單，或依陳文吉、劉家宏、馬忠芳等之指示配單，依所指示之價量，買賣台鳳公司股票。以金主潘希偉、邱群倫、李佳蓉、謝黎明、屠益民提供之資金，則以該等金主所提供之金豪證券股份有限公司（以下稱金豪證券）潘希偉、高慧芬、簡延代、潘希洵、林瑞豪、廖慧君、王淑碧、李佳蓉、魏李碧玉、屠益民、謝黎明等股票交易帳戶，委由營業員王榮茂（已由檢察官另為不起訴處分）、吳敏接單或依陳文吉、劉家宏、馬忠芳等之指示配單，依所指示之價量，買賣台鳳公司股票。以金主王克楨、楊文在、周忠孝所提供之資金，則以該等金主所提供之環球證券股份有限公司南京分公司（以下稱環球南京分公司）王克楨、王亞莉、譚穗明、郭玫玫、楊文在、朱玉梅、莊仁賢等股票交易帳戶，委由之營業員黃錦慧（即劉家宏之配偶）接單或依陳文吉、劉家宏、馬忠芳等之指示配單，依所指示之價量，買賣台鳳公司股票。黃宗宏、陳文吉、劉家宏、陳台盛即共同意圖抬高或壓低股票集中交易市場台鳳公司股票之交易價格，自行或以他人名義對台鳳公司股票連續以高價買入或低價賣出。台鳳公司股票相對成交，詳如附表一所記載，台鳳公司股票以高價買進或低價賣出之情形，詳如附表二所之載。貳、黃任中（已死亡）、馬忠芳、史金生、潘希偉部分：一、黃任中為股票集中交易市場著名之金主，並為黃龍公司、金星公司及金隆公司之實際負責人（黃龍公司登記負責人於八十六、八十七年間為其胞姊黃燕平、金星公司之登記負責人於八十六年、八十七年間為詹小蘭、金隆公司之登記負責人於八十六、八十七年間為分別為李昌屏、林家榛、林文仁）。遇有欲購買股票資金不足之人，向其借貸資金，其方式為借款人提出借款金額三至四成之保證金，支付每萬元每日五至七元不等之利息；為保障借款債權，借款人必須在其指定之帳戶由借款人自行下單買賣股票；如借款人所購買股票之價格下跌不足所提供之保證金，借款人應補足保證金，如未能補足，即可將其掌控借款人在所指定之帳戶購買之股票賣出變現，以償還借款。此種借款方式即為證券交易法第十八條第一項所稱之證券金融事業之經營，在股票集中交易市場上則俗稱為丙種墊款。黃任中經營證券金融事業，並未經證券交易法之主管機關財政部證券管理委員會（以下稱證管會）之核准。馬忠芳係黃龍公司總經理，受僱於黃任中，承黃任中之命負責處理丙種墊款資金，供人買賣股票業務之審核、墊給、保證金成數之建議、管制墊款額度之使用、掌控保證金是否充足及結算利得等業務。黃任中與馬忠芳均未經證管會之核准經營證券金融事業，為丙種墊款業務之經營。自八十六年九月間起至八十七年七月底止，共陸續借出八億元予陳文吉，供陳文吉、黃宗宏炒作台鳳公司股票之部分資金。自八十六年七月十四日起至同年十月三十日止，共陸續借出二億元予林家榛，供林家榛、傅崐萁（以上二人另結）炒作凱聚公司股票之部分資金。自八十六年八月間起至八十七年三月間止，共陸續借出二億五千萬元元予林家榛，供林家榛、傅崐萁炒作昱成公司股票之部分資金。自八十六年八月間起起至同年九月間止，共陸續借出四億五千萬元予林家榛，供林家榛、傅崐萁等買賣華隆股份有限公司之（以下稱華隆公司）之股票部分資金。自八十六年八月間起至同年十二月間日止，共陸續借出三十億元予林家榛，供林家榛、傅崐萁炒作長億公司股票之部分資金。自八十六年八月間起至同年十月間止，共陸續借出約一億三千五百萬元予鄭明德（鄭明德借得款項，供自己買賣駿達公司股票之資金）。二、史金生自八十六年十一月間起至八十七年七月三十一日止；潘希偉自八十六年七月間起至八十七年十二月三十一日止，亦均未經主管機關證管會之核准。違法經營證券金融事業，史金生以前述丙種墊款之方式借款二億元予陳文吉，供陳文吉、黃宗宏炒作台鳳公司股票之部分資金。潘希偉以同一丙種墊款之方式借款四千萬元予吳敏，借款八千萬元、八千萬元、八千萬元予林為康。吳敏及林為康分別轉交予陳文吉、黃宗宏或傅崐萁作為炒作台鳳公司、凱聚公司、昱成公司及長億公司股票之部分資金。叁、案經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官及由台灣台北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、上訴人即被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏部分：一、被告黃宗宏、陳克盛、劉家宏事實欄壹共同炒作股票部分：（一）訊之被告黃宗宏、陳克盛、劉家宏，均矢口否認有炒作股票之犯行，並質疑證券交易所之監視報告無證據能力云云。（二）然查： ⒈被告黃宗宏為台鳳公司之董事暨副董事長，為被告黃宗宏所坦承，並有台鳳公司之公司設立登記資料在卷可稽（見原審卷㈤第七十九頁至第九十七頁）。被告黃宗宏同時為台鳳公司轉投資之鳳華公司、鳳翔公司及以其個人名義投資之宏信公司、宏誠公司、宏陽公司、宏銓公司、帝門公司及愛華公司之負責人，負責綜理台鳳公司及所屬關係企業之業務經營、資金運用及股票投資之決策部分，亦為被告黃宗宏於原審供認在卷（見原審卷㈦第二四七頁），並有上述公司之公司執照在卷可憑（見封面標示六之四卷，即法務部調查局台北市調查處黃宗宏、陳文吉等涉嫌違反證券交易法證據卷㈣證據十四至二十七）。被告陳台盛為被告黃宗宏之妻陳美秀之弟，被告劉家宏為經通緝之同案被告陳文吉之姻親，分別為被告陳台盛、劉家宏所坦承。 ⒉事實欄壹之二，台鳳公司在屏東縣內埔鄉計畫籌設鳳屏法商管理學院，經教育部核准申設，有教育部八十六年十一月六日台高㈢字第八六一二八三一二號函在卷可參（見原審卷㈡第六十五頁）。台鳳公司所有在屏東縣內埔鄉土地，經台灣省政府同意納入新訂新訂特定區○○○○區段徵收，並經屏東縣政府允諾台鳳公司以租賃之方式領回區段徵收後之百分之五十，可供建築用地進行新社區之建築、規劃國家級教學醫院、焚化爐及興建新社區環狀單軌電車及其他投資興建經營。台鳳公司計劃就國家級教學醫院之籌設、新社區之環狀單軌電車及焚化爐之興建分別投入新台幣一百億元、五十億元及五十億元金額，評估興建完成之房屋、土地出售，總銷售金額可達一千四百零三億元，有台灣省政府八十五年四月三十日八五府建四字第二六０五二號函、屏東縣政府八十六年九月十八日八六屏府地劃字第一四０四０四號函（見原審卷㈡第六十七頁至第六十九頁）、台鳳公司所出刊之屏東縣龍泉新市鎮整體開發計畫書一冊，內詳載該公司預計土地之投資金額、總銷售金額等（見外放證物）、當時之報章、媒體對於台鳳公司之龍泉新市鎮整體開發計劃迭有報導，有剪報數紙等在卷可稽（見原審卷㈦，第二八一頁至第二九二頁）。 ⒊事實欄壹之三，駿達公司與台鳳公司簽約購買前述四筆土地部分，詳如後理由壹之二之㈡內線交易及背信所載證據外，另被告黃宗宏委請其助理陳克威請中華徵信所對該四筆土地鑑價為十八億元，為被告陳克威之供述在卷（見封面標示八之五卷，即法務部調查局台北市調查處台鳳股票筆錄卷、陳克威八十八年十月八日調查筆錄第九頁、第十頁）並有中華徵信所出具之鑑價報告在卷可稽（見原審卷㈣，第一二四頁至第一六二頁）。 ⒋事實欄壹之五被告黃宗宏推由被告劉家宏，經通緝中被告陳文吉，以自備三成保證金、七成墊款，每萬元每日五至七元利息之融資方式，向被告黃任中、史金生、潘希偉及其他金主屠益民、謝黎明、王克楨、楊文在、周忠孝、邱群倫等人借款部分，分別為黃任中、史金生、潘希偉陳明在卷。而其他金主屠益民、謝黎明、王克楨、周忠孝等，亦證述屬實（見封面一之三卷，即八十八年度偵字第二一七六一號偵查卷㈡八十八年十一月十七日調查筆錄、原審卷㈢第二二０頁至第二七八頁、九十一年四月三十日審判筆錄，八十八年十一月二日調查筆錄、八十八年九月二十九日調查筆錄、八十八年十月四日、五日及二十六日調查筆錄）。並有屠益民、謝黎明、王克楨、楊文在、周忠孝、邱群倫等分別在誠泰銀行龍山分行、世華銀行營業部、世華銀行古亭分行所開設帳戶之明細在卷可稽（見封面標示第六之二卷，即法務部調查局台北市調查處黃宗宏、陳文吉等涉嫌違反證券交易法證據卷㈡證據八至十二）。⒌事實欄壹之六有關於被告黃宗宏、陳文吉、陳台盛及劉家宏等四人為前述行為之分工，業據被告劉家宏及陳台盛於偵查中分別供承在卷（見上揭封面標示第一之三卷，八十八年十月二十九日檢察官訊問筆錄、八十八年十月一日、十一月十七日調查筆錄、封面標示一之四卷，即八十八年度偵字第二一七六一號偵查卷㈢八十八年十一月二十九日調查筆錄）。並經證人營業員方美玲於本院結稱：陳文吉要其介紹金主史金生，提供黃宗宏支票保證，合作炒作台鳳股票，為史金生所拒絕，僅願借款為金主等語（見本院卷㈣九十三年六月二十四日筆錄）。被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏利用前述金主所提供之帳戶或自己之帳戶，由各該營業員下單買賣台鳳股票部分，業據金主黃任中、馬忠芳、史金生、潘希偉、屠益民、謝黎明、王克楨、楊文在、周忠孝、邱群倫及營業員崔麗雲梁薺方、崔王榮茂、吳敏、黃錦慧等分別於偵查及原審中證述理在卷（見封面標示第八之五卷內及原審卷㈢第二九九頁至第三五０頁）。 ⒍事實欄壹之六之關於被告黃宗宏、陳文吉、劉家宏、陳台盛利用金主或自己使用之帳戶，就台鳳公司股票如附表一之成交情形及附表二所載連續以高價買進或低價賣出台鳳公司股票情形，有成交委託明細表、委託成交對應表、證券行情資料表、投資人集團買賣股票明細表附卷可查（即封面標示第六之四卷、第六之六卷，法務部調查局台北市調查處黃宗宏、陳文吉等涉嫌違反證券交易法證據卷㈣、㈥證據二十二及交易所後續查核報告及附件）。 ⒎被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏質疑證券交易所制作之監視報告並無證據能力，認監視報告係依有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點為其制作之依據。該作業要點中所規定以「於一個月內該有價證券成交價至少有五日達本公司成交價異常標準、投資人或可能相關投資人集團於一個月內有五日以上成交買進或賣出之成交量均大於該有價證券各該日成交量之百分之二十以上、於一個月內有五日以上，且各日均連續多次之委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停價格委託，且對成交價有明顯之影響。」等因素，來判定行為人是否有違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之情事，該要點非證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之構成要件云云。惟核： ⑴證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。所謂連續以高價買入者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言；茍於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位（即俗稱護盤），因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內。且不以行為人主觀上有意圖影響集中交易市場有價證券交易價格為要件，亦不以客觀上因而致交易市場之該股票價格有急劇變化為必要（最高法院九十一年度台上字第三０三七號判決意旨參照）。另證交所上開作業要點第二條規定，該要點係其內部制作告發書函送司法機關偵辦之要點，並無以此要點擴充證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之構成要件，供作法院作為參考。行為人是否該當於證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之構成要件，仍應從法條規定之要件分析。 ⑵被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏有自行或以他人名義買入或賣出台鳳公司股票，已如前述，符合法條中自行或以他人名義，對該有價證券，連續買入或賣出之規定。 ⑶最高法院上開判決所謂高價，係指逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言。惟證券交易所並無逐日計算及公布平均買價或平均賣價，故法條中所謂之高價、低價，應係指在一段期間內，逐日以高於委託當時之揭示價、接近當日漲停參考價之價格或以當日漲停參考價之價格委託買進；或以低於委託當時之揭示價、接近當日跌停參考價之價格或以當日跌停參考價之價格委託賣出。證人證券交易所市場監視部副組長吳克昌，於原審九十一年九月二十四日審理時亦證稱：「（檢察官問證人：什麼叫高價？什麼叫低價？什麼叫連續？）連續是行為的連續，而不是刑法上的連續犯。在我們經驗裡面，所謂的連續就是不停的委託買進、賣出，在我們的認定上，比較嚴格，除了一天內有相同的行為之外，而且還要連續二天以上有這種情形，我們就會認定是連續。高低價，我們認為是要以委託價，而不是用成交價來做認定的標準。事實上交易所把每個股票隨時買進揭示價、賣出揭示價及成交價，都隨時透過資訊廠商立即對外公開。如果當時行為人委託的價格高於當時的揭示價或者是以漲停價委託買進，交易所就認為是高價；相對的，行為人以低於揭示價或以跌停價賣出，交易所就會認為是低價。」（見原審卷㈣第三０六頁）。如附表二所示被告黃宗宏等人，利用金主提供之戶頭，每以漲停價或跌停價委託買進或委託賣出，其等之行為要已該當法條中所謂連續以高價買入或以低價賣出之要件。⑷行為人買進、賣出之價格是否使股價出現波動、是否有相對成交、是否有使用人頭戶，均為行為人是否有炒作股票意圖之佐證。證券交易所監視部吳克昌於原審九十一年九月十四日審理時亦證稱：「根據我們過去的經驗，炒作股票，第一，通常會有沖洗買賣的情況發生，因為沖洗買賣的方式會增加股票的買賣量，會形成股票交易活絡的假象，根據我們的經驗，一般的投資人通常會去喜歡買交易很活絡的股票，通常為了要讓散戶投資人進來一定要製作這種假象，基本上沖洗買賣是炒作行為的一部分。第二個，會有拉尾盤之情況發生：拉尾盤不是每個炒作案都會有的，因為拉尾盤通常具有作價的意味，因為每一天開盤價及計算漲跌幅都是根據前一天的收盤價來決定的，因此如果行為人在收盤前十分鐘將收盤價拉高，即具有墊高次一營業日漲停參考價及開盤價之功能，所以拉尾盤也是一個操作股票的行為。第三個，影響開盤行為的分析：在股票開盤前，電腦會自動計算買方及賣方之委託數量，由於開盤前係以價格優先原則決定成交優先順序，因此其中買方係由高價往下累計買方委託數量，賣方係由低價往上累計賣方委託數量，在每一價位的二方累計數量，達到可以使開盤的成交量為最大量時，當時的價位即為當日開盤價。因此行為人有心影響某一股票開盤價時，只需在特定價格大量委託買進，同時在該價位以上大量委託賣出，通常可依其意願，使當天依該特定價位開盤；又如果在該特定價位同時大量委託買進及委託賣出，以該價位開盤的機率將更高；相反的，如果在該價位下大量委託賣出，同時在該價位以下大量買進，亦可達成同樣目的；又如果在該特定委託賣出或委託買進上量夠大，無須作上述相反的委買或委賣，亦可達其目的。‧‧‧台鳳的炒作案中，沖洗性買賣及拉尾盤是非常明顯的，規避標準也非常的明顯。」（見原審卷㈣第三０五頁至第三０六頁）。本件台鳳公司股票確有如附表一所示之相對成交、附表二所示使股價上漲或下跌、殺尾盤、影響開盤股價及利用金主提供之人頭戶為買進、賣出之情形。被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏等人確係連續以高價買進或低價賣出台鳳公司股票，有抬高或低集中交易市場台鳳公司股價交易價格之主觀意圖。（三）至起訴書第二十二頁及第二十三頁記載被告黃宗宏透過與加拿大帝國銀行（以下稱加拿大銀行）簽訂之股票選擇權契約之方式，達成同時雙重鎖單，以利其炒作台鳳公司股票。訊之被告黃宗宏固不否認有與加拿大帝國銀行簽立前開契約，惟堅決否認有任何利用此方式炒作台鳳公司之股票。而查被告黃宗宏對於其與加拿大銀行簽立契約後，加拿大銀行要於何時買進多少數量之台鳳公司股票，並非黃宗宏所能預見及控制，尚與被告黃宗宏炒作台鳳公司股票無關。故關於被告等之犯罪事實，應由法院予以認定。（四）綜上所述，被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏行為已該當於證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之構成要件。所辯為卸責之詞，不足採信。其等罪證明確，犯行洵堪認定。二、被告黃宗宏事實壹之三、四內線交易及背信部分：（一）訊據被告黃宗宏，矢口否認有內線交易之犯行。辯稱：台鳳公司與駿達公司係於八十六年十二月十一日，就前開四筆土地簽立買賣契約，而台鳳公司係於八十六年十二月十三日公布售地之訊息，應以買賣雙方簽約日至公告日，作為重大影響股票價格之內部消息存在時點。在此三天其並未購入台鳳公司之股票，未為內線交易行為。又台鳳公司出售土地與愛華公司部分，其雖然在公司總經理簽擬之簽呈上批示如擬，然簽呈之內容僅指台鳳公司預定售地與愛華公司，能否成交仍不確定，不能以此認定此部分之犯行云云。（二）惟查： ⒈事實欄壹之三台鳳公司虛偽出售駿達公司土地部分： ⑴被告黃宗宏為台鳳公司之董事兼副董事長部分，已如前述，而台鳳公司形式上以二十二億元之價格出售前述四筆土地予駿達公司，可獲得約十四億元之處分利益，占該公司八十六年度稅前純益為十九億六千八百餘萬元百分之七十一，有買賣契約書及台鳳公司之八十六年度財務報表在卷可憑（見原審卷㈣第一二一頁至第一二三頁、第二九六頁、第三０三頁）。 ⑵被告黃宗宏於八十六年十月間，即已知悉駿達公司將與台鳳公司簽約購買前開四筆土地部分，為證人范芳魁證述在卷。台鳳公司係於八十六年十二月十三日公告出售該公司所有之四筆土地，則有八十六年十二月十三日之工商時報附卷可查（見原審卷㈣第一一九頁、第一二０頁）。⑶八十六年十月六日至同年十二月十三日，鳳都公司、先勵公司、帝門公司、鳳翔公司及鳳華公司買進台鳳公司股票七八七九張之事實，有各該公司購買台鳳公司股票之交易紀錄在卷可憑，上開期間台鳳公司股票之價格，每股自八十餘元上漲至一０二元，有證券交易所列印之台鳳股票最近三年個股日成交資訊查詢表可稽（見封面標示第六之五卷，即法務部調查局台北市調查處黃宗宏、陳文吉等涉嫌違反證券交易法證據卷㈤證據二十八至三十二）。 ⑷證券交易法第一百五十七條之一規定「公司董事、監察人、經理人、持有該公司股份超過百分之十以上之股東、基於職業或控制關係獲悉消息之人、自上述人獲悉消息之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」，此即學理上所謂內部人內線交易之禁止。基於平等取得資訊理論，即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴。此內線交易之禁止，僅須內部人具備獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息及在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出此構成要件即成立，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該內部人是否因該內線交易而獲利益，亦非所問。即本罪之性質，應解為即成犯 (或行為犯、舉動犯），而非結果犯（最高法院九十一年度台上字第三０三七號判決參照）。被告黃宗宏於八十六年十月間即已知悉駿達公司將與台鳳公司簽約購買上開四筆土地，且委由其助理不知情之陳克威，請中華徵信所就四筆土地為鑑價，得知土地之市價至少有十八億元，已如前述，故不能以土地買賣雙方當事人簽約日作為被告黃宗宏知悉此一重大影響股票價格消息之始點，而應以被告黃宗宏於八十六年十月間即已知悉駿達公司簽約購買此四筆土地之時，為其知悉重大影響股票價格消息之始點，方合於法律規範之目的。 ⑸駿達公司實際上並無資力購買台鳳公司上開四筆土地，為證人駿達公司之董事曾正森於調查局訊問時證述屬實（見封面標示之第六之一卷，八十八年五月十八日筆錄）。且核台鳳公司出售土地予駿達公司其價金之支付，係以由台鳳公司開立本票，為駿達公司擔保，向中興銀行貸款十四億元，有中興銀行授信資料及台鳳公司八十六年財務報表（見法務部調查局台北市調查處卷㈤證據第二十八、原審卷㈧第一九八頁、第一九九頁）。如台鳳公司真正出賣土地，何以為駿達公司並無資金，而由出賣人為買受人提供擔保貸款？至證人曾正森於審理中改稱不清楚駿達公司財務狀況；駿達公司名義上董事長黃建昌、總經理林世隆稱買賣為真實云云，不過因本身涉及假買賣之利害關係，所述不足為被告黃宗宏有利之認定。 ⒉事實欄壹之四台鳳公司出售土地予愛華公司部分： ⑴台鳳公司以十八億元出售該公司所有坐落員林鎮之土地二筆予愛華公司，可獲得約十六億餘元之處分利益，逾該公司八十七年度預估稅前純益五十億元之三分之一以上，有買賣契約書及證券交易所八十七年七月二十九日台證 密字第二四四一一號函在卷可稽（見原審卷㈣第三九二頁反面、原審卷㈤第二頁、第三頁）。 ⑵被告黃宗宏於八十七年五月二十七日，在台鳳公司總經理王朝俊就出售此四筆土地初步核可之簽呈中獲悉土地交易之情形，並於八十七年五月三十一日公司內部簽呈上批示如擬，台鳳公司係於八十七年六月三十日公告出售該二筆土地，有台鳳公司內部簽呈及八十七年六月三十日之工商時報附卷可稽（見原審卷㈤，第一頁反面、法務部調查局台北市調查處卷㈤證據第三十一）。 ⑶八十七年六月五日至同年月二十九日，宏揚公司、帝門公司及鳳華公司買進台鳳公司股票六五九五仟股之事實，有各該公司購買台鳳公司股票之交易紀錄在卷可憑，上開期間台鳳公司股票之價格，每股自二二五元上漲至二四二元，有券交所列印之台鳳股票最近三年個股日成交資訊查詢表可稽（見封面標示第六之五卷，即法務部調查局台北市調查處卷㈤證據第三十二）。 ⑷被告黃宗宏身兼台鳳公司之董事、副董事長及愛華公司之負責人，且上揭簽呈中明確記載「擬將本案先提報董事會核議，以利辦理簽約事宜」，並不是單純僅有將土地售予愛華公司之片面意念，而是確定要將土地由台鳳公司出售予愛華公司，僅欠簽約形式上之程序。（三）綜上所述，被告黃宗宏此分之辯解，亦屬卸責之詞，不足採信，其罪證亦臻明確，犯行可以認定。三、被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏論罪法律適用：（一）核被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏就事實欄壹所述炒作台鳳公司股票之行為，均係違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。」規定，應依同法第一百七十一條規定論處罪刑。被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏與通緝中未到案之被告陳文吉間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏行為後，證券交易法第一百七十一條有關於行為人違反同法第一百五十五條第一項規定之處罰，業於八十九年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效，其法定刑由原七年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元二十五萬元以下罰金，修正提高為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。經比較新舊法結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用行為時之舊法。原審實行公訴之檢察官雖認為被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏此部分之行為，為連續犯，惟證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為。原即以連續行為，為其犯罪構成要件，自僅成立單純一罪，不能再依刑法第五十六條規定論以連續犯（最高法院八十七年度台上字第二六七八號判決、九十年度台上字第四三一號、第三０八八號判決意旨參照）。被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏係對於同一種有價證券即台鳳公司股票，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，僅成立違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之單純一罪。（二）被告黃宗宏就事實欄壹之三、四內線交易、為假買賣、背信及財務報表不實行為，係違反行為時證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款「左列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人及經理人。」之規定，應依同法第一百七十五條規定處斷。違反行為時證券交易法第二十條第二項「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」規定，應依同法第一百七十四條第一項第一項第五款「五、發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。」規定處罰。被告黃宗宏行為後，證券交易法第一百七十五條有關行為人違反同法第一百五十七條之一第一項規定之處罰，於八十九年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效，法條項次由原先之第一百七十五條，修正為第一百七十一條第一項第一款，法定刑則由原二年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元十五萬元以下罰金修正提高為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金；第一百七十四條之法定刑，由原處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元二十萬元，修正提高為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二百四十萬元以下罰金。經比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用行為時之舊法。被告黃宗宏前後二次利用不同之內線消息，違反行為時證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款規定之行為，時間緊密，方法相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，且所犯構成要件均相同之罪名，為連續犯，依刑法第五十六條規定，加重其刑。被告黃宗宏假買賣，意圖為自己不法之利益違背其任務，足以生損害於台鳳公司，另犯刑法三百四十二條第一項之背信罪。被告黃宗宏與無身份關係之范芳魁，有犯意之連絡及行為之分擔，依刑法第三十一條第一項規定，仍為共同正犯。（三）被告黃宗宏所犯上開各罪，均係因內線交易消息、假賣賣，可以獲利及作為炒作股票之題材，且購買同一台鳳公司股票，各罪間具有方法與目的之牽連關係，應從較重之證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第一百七十一條規定論處。四、被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏被訴違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定，不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨另以：被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏共同炒作台鳳股票時，因對台鳳公司股票有不移轉證券所有權，而偽作買賣之行為（即俗稱之沖洗性買賣），涉犯行為時證券交易法第一百五十五條第一項第二款在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣之規定。雖該條款規定，於證券交易法八十九年七月十九日修正公布時刪除，惟被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏就台鳳公司股票所為沖洗性買賣之行為，仍然違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者之規定，應依同法第一百七十一條規定處斷。（二）經查： ⒈證券交易法第一百五十五條第一項，共計六款，除第一款至第五款所列舉者外，第六款概括規定：直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券之交易價格之操縱行為者。其立法意旨，須行為人之行為，不符合第一款至第五款之構成要件，而有該五款以外之其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者，始得依該款論處。本件被告黃宗宏等之犯行既已該當於同法條第一項第四款之構成要件，並無任何證據足資證明被告等另有前述以外之其他操縱行為，自難認被告有違反第六款規定之行為。換言之，被告連續以高價買入台鳳股票以哄抬價格，既屬有違第四款規定，即不再適用第六款之補充規定（最高法院九十二年度台上字第一九八九號判決意旨參照）。 ⒉公訴人認被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏所涉有對台鳳公司股票有沖洗性買賣之行為，依起訴書犯罪事實之記載，係認被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏此部分之行為，雖該當行為時證券交易法第一百五十五條第一項第二款規定之構成要件，而該條項規定於八十九年七月十九日修正公布時業經刪除，廢止刑罰，但被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏沖洗性買賣，另應構成以違反同條項第六款規定之行為。因公訴人認被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏此部分之行為與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏此部分之行為，自無庸另為無罪之諭知。五、被告陳台盛、劉家宏被訴與被告黃宗宏，共同違反行為時證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款規定，不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨另以：被告陳台盛、劉家宏與被告黃宗宏，就前述對被告黃宗宏內線交易論罪科刑部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，因認被告陳台盛、劉家宏與被告黃宗宏為內線交易犯行為共同正犯。（二）經查：起訴書犯罪事實欄，就被告黃宗宏被訴內線交易違反行為時證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款規定之犯罪事實，係認定記載被告黃宗宏及後述之被告陳克威二人犯罪，並未述及被告陳台盛、劉家宏二人參與（見起訴書第二十三頁及第二十四頁）。且起訴書認被告黃宗宏與被告陳台盛、劉家宏有犯意聯絡及行為分擔，亦僅認其等違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第二款、第四款及第六款之部分。並未記載三人違反行為時證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款規定部分，有犯意聯絡或行為分擔（見起訴書第七頁至第八頁）。而公訴人復未能舉出任何之證據證明被告陳台盛、劉家宏與被告黃宗宏就被告黃宗宏內線交易部分，有犯意聯絡或行為分擔，自難認定被告陳台盛、劉家宏有此部分之犯行。因原審實行公訴之檢察官認被告陳台盛、劉家宏此部分犯行與前述論罪科刑部分有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另對被告陳台盛、劉家宏為無罪之諭知。六、撤銷改判理由：原審對被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：（一）被告黃宗宏所涉炒作股票及內線交易之犯行，為牽連犯，原審誤為數罪併罰，尚有未洽。（二）被告史金生對黃宗宏炒作股票部分，並未參與，亦未謀議（詳後理由貳之三所述），不構成共犯，原審認係黃宗宏、陳台盛、劉家宏與史金生為共犯，亦有未洽。（三）公訴人起訴被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款之犯罪，並非起訴同條項第二款已廢止刑罰之犯罪。原審認不構成同條項第六款之罪，應不另為無罪之諭知，而諭知不另為免訴之判決，亦有未合。而無可維持。（四）檢察官上訴意旨，認被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏上開沖洗式買賣，仍構成犯罪；被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖均不足採，但原判決關於此部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判。七、科刑部分：爰審酌被告黃宗宏為股票上市公司台鳳公司之實際負責人，不思穩健經營公司業務，為一己之私利、背信、內線交易與股票市場上之作手陳文吉聯手炒作台鳳公司股票，使該公司股票價格因其不當之炒作，由七十餘元飆漲至二百五十餘元後，再一路下跌，使一般投資大眾遭受嚴重之損失，危害股票集中交易市場之交易秩序，及其犯罪之手段、目的、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告黃宗宏非法所得，超過行為時證券交易法第一百七十一條法定罰金刑之最多額，爰依刑法第五十八條科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯人之資力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重之規定，併科罰金銀元五千萬元及諭知易服勞役之折算標準。被告陳台盛、劉家宏部分審酌其犯罪動機、目的、與被告黃宗宏之關係，並非炒作之主導者，其參與之情節及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第三、四項所示之刑。貳、上訴人即被告黃任中、馬忠芳、史金生、潘希偉部分：一、被告黃任中部分：（一）公訴意旨對被告黃任中起訴之犯行，除前揭丙種墊款部分外，另指被告黃任中借貸資金予黃宗宏，係與黃宗宏共同炒作台鳳股票，借貸資金予傅崐萁，係與傅崐萁共同炒作凱聚公司、昱成公司及長億公司股票，炒作情形如各附表所記載，因認被告黃任中涉有違反行為時證券交易法第十八條第一項、第一百五十五條第一項第四款之罪嫌，應依同法第一百七十一條、第一百七十五條規定處斷。（二）按被告死亡者，應喻知不受理之判決，刑事訴訟法三百零三條第五款定有明文。被告黃任中已於九十三年二月十日死亡，有法務部戶役政連結作業系統列印之資料在卷可查，揆諸上開法律規定，自應為不受理之判決，並不經言詞辯論為之。二、被告馬忠芳、史金生、潘希偉有罪部分：（一）訊之馬忠芳、史金生、潘希偉，均矢口否認有經營證券金融事業，辯稱：證券交易法第十八條規定：經營證券金融事業應經主管機關之核准。前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令訂之。違反者，證券交易法第一百七十五條設有刑罰規定。參酌司法院大法官釋字第五二二號解釋意旨：涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由法律定之；若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。證券交易法第十八條及第一百七十五條中，並未就證券金融事業有所定義，其定義則須參照行政院訂立之證券金融事業管理規則，一般人民自證券交易法中並不能預見其行為之可罰範圍，如從行政命令中，始能得知，與憲法保障人民權利之意旨不符，證券交易法第十八條及第一百七十五條顯有違憲之實。退步言之，縱認證券交易法第十八條第一項規定並未違憲，惟證券交易法第十八條第一項規定之證券金融事業，依證券金融事業管理規則第二條規定：「指依本規則規定予證券投資人、證券商或其他證券金融事業融通資金或證券之事業。」第五條：「證券金融事業經營下列業務：一、有價證券買賣之融資融券。」。被告等雖有將資金借予陳文吉、林家榛之行為，惟乃私人間之借貸行為，與前開規定所指經營融資或融券等證券金融「事業」之情形，尚屬有間。且被告等並未設立股份有限公司以從事融資墊款，僅是將個人之閒置資金借予他人買賣股票，證券金融事業管理規則第四條規定：「證券金融事業之設立，以股份有限公司組織為限，其實收資本額不得少於新臺幣四十億元」。被告等係以自然人名義融資墊款予借款人，並未設立股份有限公司而以公司名義融資墊款，並未以「事業」組織型態融資墊款。再退步言，縱認證券金融事業不以股份有限公司或證券金融公司名義為之者為限，然而至少應以「事業」組織為必要，此觀證券交易法第十八條規定：證券金融「事業」足明。依證券交易法同樣具有管制市場功能之公平交易法第二條對事業之定義，可知其係指公司、工商行號等具經濟組織規模、且有從事慣常性之經濟交易活動者，被告等係以自然人名義，並未以任何事業組織型態融資墊款，更非以此為業，僅是將多餘之閒置資金借予友人買賣股票而已，是以被告等並非經營證券金融事業云云。（二）經查： ⒈被告馬忠芳、史金生、潘希偉及已死亡之被告黃任中生前於法院，均不否認有以前述墊款之方式分別借款予陳文吉、林家榛及吳敏、鄭明德之事實（見原審卷㈧第三四０至第三四一頁、第三四五頁、第三五九頁、第三七七頁、原審卷㈨第一三二頁、第一三三頁）。 ⒉證人即黃龍公司財務長鄭芳瑛、證人方美玲、鄭明德、被告林家榛、林為康亦證述被告馬忠芳、史金生、潘希偉分別借款融資等情（見原審卷㈢第一五九頁、第一六四頁、第一七一頁、第一七三頁、原審卷㈧第三四五頁、第三七七頁、法務部調查局台北市調查處鄭明德等涉嫌違反證券交易法證據卷之一證據一至十四）。並有被告黃任中在世華銀行信義分行、第一銀行世貿分行之存款帳戶明細表、被告潘希偉在誠泰銀行龍山分行存款帳戶明細表在卷可稽。 ⒊司法院大法官釋字第五二二號解釋，固宣告八十九年七月十九日修正前之證券交易法第一百七十七條第三款「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制命令者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。」其所為授權有關行為可罰性之規定，需從行政機關所訂定之行政命令中，始能確知，有違刑罰明確性原則，應停止適用。惟證券交易法第十八條第一項於被告馬忠芳、史金生、潘希偉等人於行為時係規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」第二項則係規定：「前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。」法條已明確規定經營證券金融事業應經主管機關之核准，並無刑罰構成要件不明確之情形。證券交易法第一百七十五條規定違反第十八條第一項經營證券金融事業，應經主管機關核准之規定者。所謂證券金融事業，依行政院訂頒之證券金融事業管理規則第二條、第五條規定，係指予證券投資人、證券商或其他證券金融事業融通資金或證券之事業。而有價證券買賣之融通資金，屬證券金融業務之一種。所謂經營事業，乃一定期間內，獨立的對不特定人，從事一定之經濟活動。換言之，證券交易法第十八條及一百七十五條之立法意旨，乃為禁止無照經營證券金融事業，即在取締提供股市地下資金之現象。凡未經許可而從事具有上述之經濟活動者，無論有償或無償、直接或間接、是否由中間人對外招攬、投資人有無親眼目睹金主面貌或與之聯絡、所提供帳戶有無為其他之使用，均無礙於對不特定人提供融資之行為本質。而經營證券金融事業，應經主管機關即財政部之許可及財政部證券暨期貨管理委員會之核准，證券交易法第十八條及證券金融事業管理規則第三條亦定有明文，違反者，應依證券交易法第一百七十五條之規定處罰。至於證券金融事業管理規則第四條所規定證券金融事業之設立，以股份有限公司組織為限，其實收資本不得少於新臺幣四十億元。乃就經核准經營之設立要件，非謂違法經營證券金融事業者，限於公司組織之形態，倘個人有違反上開規定，經營融資等證券金融業者，仍應依該法處罰。被告馬忠芳、史金生、潘希偉對於其所墊出之款項，係投入證券交易市場，並以自己提供之人頭帳戶為借款者買賣股票下單之帳戶及由與其配合之營業員負責接單以保障其權益，每日收盤後以當日所使用之金額計算利息，已有相當之專業性，尚與一般民間單純借貸不同。（三）綜上所述，被告馬忠芳、史金生、潘希偉等所辯，為卸責之詞，不足採信，渠等之違法經營證券金融事業之犯行已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。（四）被告馬忠芳、史金生及潘希偉論罪之法律適用：核被告馬忠芳、史金生、潘希偉所為，均係違反行為時證券交易法第十八條第一項經營證券金融事業，應經主管機關之核准之規定，應依同法第一百七十五條規定處斷。被告馬忠芳、史金生、潘希偉行為後，證券交易法第一百七十五條有關於違反同法第十八條第一項規定之處罰，於八十九年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效，其法定刑原處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元十五萬元以下罰金，修正提高為處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金，經比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用行時舊法。又證券交易法第十八條第一項規定經營證券金融事業，其事業之本質，即含有反覆實施之性質，自不再論以連續犯。公訴人認屬連續犯，自有未洽。被告馬忠芳就此部分與已死亡之黃任中間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。三、被告馬忠芳、史金生、潘希偉被訴違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款四款規定，不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨略以：被告馬忠芳、史金生借貸前開資金予陳文吉、黃宗宏，係與陳文吉、黃宗宏等共同炒作台鳳公司股票。又馬忠芳另借貸前開資金予林為康、傅崐萁，係與林為康、傅崐萁共同炒作凱聚公司、昱成公司及長億公司股票，因認被告馬忠芳、史金生另涉有違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，炒作股票情形如各附表所記載，應依同法第一百七十一條處斷。（二）訊據被告馬忠芳、史金生，均堅決否認有參與炒作股票之犯行，辯稱：只是單純借錢給人家，賺利息錢而已，並沒有參與炒作等語。（三）公訴人認被告馬忠芳有與黃宗宏、傅崐萁共同炒作台鳳公司、凱聚公司、昱成公司及長億公司之股票，其所依憑之證據，係以⒈對被告黃任中、馬忠芳等人實施通訊監察作業之通訊監察譯文、⒉被告馬忠芳於調查局中之自白為據。認被告史金生共同炒作台鳳公司股票，係以營業員方美玲於調查局之陳述為其論據。（四）惟查： ⒈被告馬忠芳部分： ⑴依據調查局長期對黃任中、馬忠芳之電話監聽內容，唯一與台鳳公司股票有關者，僅有二通，分別係被告馬忠芳與同案被告陳文吉於八十七年六月十四日下午二時四十八分之通話內容及八十七年七月十八日上午八時三十四分至三十六分之通話。其內容為馬忠芳與被告陳文吉，討論買賣台鳳股票，製造黃龍公司虧損及討論當日買進之筆數如及下單時點、總裁部分的筆數及陳文吉部分的筆數，將台鳳股票打開云云。惟依上揭之陳述，亦為丙種墊款於金主提供資金買賣股票所必須。且涉及黃龍公司稅負問題，尚不能憑此二通電話，片斷語焉不詳之談話，認定被告馬忠芳有炒作台鳳公司股票。 ⑵至公訴人以被告馬忠芳於調查局之之自白為依據，核被告被告馬忠芳八十八年十一月十八日於調查局訊問時之陳述。經原審法院於九十二年三月二十日當庭勘驗偵訊錄影帶，被告馬忠芳於偵訊過程中一再表示「我們只是借錢給林筱光（即林家榛），從以前到現在我們只借錢給林筱光，她背後是誰，我們都不知道，我和黃任中跟對方都沒有碰過頭，也沒有談過，要怎麼合？」（見原審卷㈧，第三八二頁），此供述並未為調查員記明於筆錄中，且被告馬忠芳於另供稱「並沒有與陳文吉達成協議」。故該片斷不全之調查筆錄，尚不足採為其不利之證據。 ⑶公訴人所舉之證據，不足以證明馬忠芳有炒作股票之犯行，惟認與前述論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另就被告馬忠芳此部分為無罪之諭知。 ⒉被告史金生部分： ⑴按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人，於司法警察或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，僅其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之二定有明文。 ⑵本件公訴人認被告史金生參與炒作台鳳公司股票，係以營業員方美玲於調查局之陳述為其論據。方美玲嗣更改名字，於原審規避到庭。經本院調查，其更名方謹鈺，追查現戶籍住所，傳訊其到庭結證：陳文吉透過其介紹找史金生，提議由黃宗宏開保證票，三個月後，看股票漲多少再分，合作（炒股）。但史金生不同意，只願作一般墊款。陳文吉又提議一半合作（炒股）、一半墊款，史金生仍不同意。調查局訊問時，有向調查局人員說不能寫炒作，調查局人員說要改（筆錄），也沒有改等語（見本院卷第四宗九十三年六月二十四日筆錄）。其於審判具結之證言，明確陳述被告史金生拒絕與陳文吉、黃宗宏合作炒作台鳳公司股票，只是作一般丙種墊款之金主。 ⑶至於方美玲於調查局之筆錄，雖記載史金生與陳文吉謀議共同炒作台鳳公司股票。然係審判外之陳述，與其審判中之證言，並不相符。經原審勘驗其調查局詢問時之錄影帶，有下列各有利於被告史金生之陳述：陳文吉擬借款買賣股票，知悉方美玲在股票市場上的角色，請方美玲介紹金主予陳文吉（見原審卷九十三年六月二十四日筆錄、偵訊錄影十六時二十九分）。方美玲原先找黃任中，因為與馬忠芳就退佣條件談不攏而作罷（偵訊錄影十八時一分）。陳文吉想向被告融資墊款買股票，史金生認借錢背後是誰不關其事，方美玲說：陳文吉與她不熟悉，自已只是一個小營業員，史金生如果出面的話，這筆生意她才接的到（偵訊錄影十七時五十五分至五十九分），方美玲說：一般金主都不必出面，史金生會與陳文吉見面，確實是因為她叫史金生去的。史金生對陳文吉只聞其名而未見其人（偵訊錄影十六時二十九分）。史金生答應願提供陳文吉墊款兩億元之額度（偵訊錄影十八時一分）。方美玲陳述之台鳳案炒作集團組織架構：黃宗宏是總指揮，陳台盛是資金總調度，陳文吉則秀過劉家宏下單操盤。劉家宏並且負責作帳及對帳，資金不足時再請各個營業員仲介金主（偵訊錄影十九時四十一分、四十二分）。方美玲稱：其與陳台盛根本不認識，與黃宗宏只是普通客戶的關係，與劉家宏則是股票崩盤後才認識的，與陳文吉也是第一次見面（偵訊錄影十六時二十九分）。方美玲提及下單買賣的流程，黃宗宏、陳文吉下單給她，她再下單給史金生，借款人不能直接下單給金主，必須透過她，墊款保證金也由她來指定匯給誰（偵訊錄影十五時四十分、十七時五十四分、十八時三十六分）。史金生講義氣，拒絕跟黃宗宏碰面，她可以代表史金生決定大部分的事情（偵訊錄影十七時五十五分、五十九分）。史金生是她的金主（偵訊錄影十七時五十分）。方美玲說：陳文吉透過方美玲所墊款的人並不是只有史金生，方美玲自己也找了幾個金額大小不等的金主。方美玲也跟史金生借錢墊款給陳文吉及其他客戶，例如阿魁（即范芳魁，偵訊錄影十七時五十六分），方美玲說她與宗宏互有資金往來（偵訊錄影十三時五十分）。方美玲並與調查員出現如下之對話：調查員問方美玲：「這些金主包括史金生，其實他們都是為了利益著想，並沒有要跟黃宗宏他們聯合炒作，著眼是利益，並沒有跟黃宗宏聯合炒作拉抬台鳳股票？」，方美玲答：「當然是為了利益，這些金主又不是瘋了，他們都是有錢人，當然是為了利益才來，希望不要傷及無辜，其實大家都是討口飯吃，誰要去跟他們聯合炒作。神經病！要炒作的是黃宗宏、陳台盛，張淑華也有吧！她跟亞聚陳是鄰居。」（偵訊錄影十七時二十八分）。調查員跟方美玲說：「我們就記這些人是金主，借錢給黃宗宏，後面再寫說這些人是利息。」方美玲回答：「這些金主都是基於利息收入的考量才提供資金，講炒高太沈重。」（偵訊錄影十七時三十九分）。「（我）經人介紹認識陳文吉，他有跟我講台鳳這個案子，要我找人來跟公司配合，這樣我可以賺佣金。我想反正我就是介紹金主給他們認識，然後可以賺佣金，也沒有風險，所以我就馬上介紹『史哥』（即被告史金生）給他認識。」（偵訊錄影十六時二十九分），「我現在都跟金主講明誰想墊款，金主願意的話就約出來他們自己當面談。之後就墊款人下單給我，我下單給金主，我只賺退佣我算是檯面下的營業員，‧‧‧，客戶跟我下單，要借款的話，我就決定要介紹到那個金主那邊去。」（偵訊錄影十四時十五分），是方美玲於調查局之筆錄，並不完整，對被告有利的證述均未記載，其陳述與記載並不完全相符，自難遽採。 ⑷再依本件實際買賣股票提供資金方式觀查。如被告史金生參與合作炒作台鳳公司股票，應提供資金予被告陳文吉、黃宗宏等人，買賣台鳳公司股票，黃宗宏提供保證票，再依炒作股票上漲的利益，依一定比例朋分，黃宗宏等不必支付史金生利息（依方美玲於調查局陳述，合作方式是由黃宗宏開支票保證，三個月後結算利益）。如被告史金生只是單純金主，不參與炒股，則其模式應同上述丙種墊款之方式，由被告黃宗宏、陳文吉提供保證金，匯入史金生指定帳戶為擔保，史金生借款收取利息，為保障借款，由金主提供買賣戶頭，陳文吉等利用該戶頭下單，中間透過牽線之營業員為之。本件係由史金生提供戶頭，由陳文吉匯入保證金。史金生授權陳文吉使用之帳戶共包括：史金生、史朱傳妹、吳月華、張巽民、張褔台、張福琴、張福苓、屈絜柔及陳貞芬等。如為雙方合作炒股，何以被告陳文吉要交付史金生保證金？且本件史金生係收取利息，而非朋分炒股之利益。 ⑸同案被告黃宗宏、劉家宏、陳台盛、陳克威均否認有與史金生共同謀議及合作炒作股票之行為。至於證交所監視人員吳克昌於原審證稱：「我們根據地檢署的起訴書內容挑出四十二個人，把裡面所記載炒作集團的人頭戶合併起來作分析。我們也無法肯定他是確定的一個集團」（見原審九十一年九月二十四日審判筆錄）「我看起訴書裡面有提到陳文吉負責操盤，由金主提供人頭戶買台鳳股票，我才會在八十七年七月二十九日報告裡認定他們是一個集團。」云云（見原審九十一年十月十七日審判筆錄）。是證交所所指之炒作集團，係依據公訴人起訴書之起訴內容指稱相關人等均屬同一炒作集團，實屬倒果為因，不足為被告史金生不利之認定。 ⑹綜上所述，本件所有炒作台鳳公司股票之起訴或有罪判決之被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏、陳克威等均否認被告史金生有共謀或參與之行為。被告史金生提供資金、帳戶之證據，只能證明其丙種墊款之行為。而居中之營業員方美玲於本院明確結證，被告史金生拒絕參與炒作台鳳公股票之行為。其於調查局所為審判外之陳述，並未為完整之記載，對被告有利之陳述，並未記入，並無較可信之特別情況，依法不得採為證據。此外，復查無其他積極證據足以證明被告史金生有共謀參與炒作股票之行為。至於金主為免違約交割之風險，於借款前概略了解借款人之背景，擬買賣股票之概況，但並不能以此認定參與借款人之投資決定而涉有炒作股票之行為。被告擔任金主，雖因管控資金之必要而間接知悉借款人買賣股票之標的，但始終不參與借款人之投資決定。至借款人於融資額度內，究竟如何運用資金，以及投資計畫如何，則均非金主所能過問。被告史金生既明確拒絕炒作股票，自無炒作股票之故意，亦難認有幫助之犯意。因公訴人認此部分與前揭丙種墊款有罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，依法無庸另為無罪之判決。 ⒊被告潘希偉部分：依據於卷存證據資料，僅有被告潘希偉違法經營證券金融事業（即丙種墊款）之事證，並無任何積極證據足以證明被告潘希偉於將款項借予林為康之時，其即已知悉林為康要將所借得之款項用來炒作股票，因公訴人認被告潘希偉此部分行為與前述對其論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，不另為無罪之諭知。四、被告被告馬忠芳、史金生、潘希偉被訴違反行為時證券交易法第一百五十五條第六款規定，不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨略以：被告馬忠芳對於台鳳公司、凱聚公司、昱成公司、長億公司及華隆公司股票；被告史金生對於台鳳公司股票，潘希偉對於昱成、長億公司股票，有在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣之沖洗性買賣行為，其情形如附表所記載，已該當於行為時證券交易法第一百五十五條第一項第二款在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣之規定，雖該條款規定於證券交易法八十九年七月十九日修正公布時刪除，惟被告馬忠芳、史金生、潘希偉對股票為沖洗性買賣之行為，仍然違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款直接或間接，從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者之規定，應依同法第一百七十一條規定處斷。（二）被告馬忠芳、史金生、潘希偉被訴此部分犯行，與前述理由壹之四部分被告黃宗宏、陳台盛、劉家宏被訴違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定部分之相同理由，不構成該條項第六款之罪。且被告馬忠芳、史金生、潘希偉根本未參與炒作台鳳公司、凱聚公司、昱成公司、長億公司等買賣股票之行為，如上述理由貳之三所記載。因公訴人認被告馬忠芳、史金生、潘希偉此部分之行為與前述論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。五、撤銷改判理由：原審對此部分論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告史金生部分，並不構成炒作台鳳股票之共犯，原審對史金生一併以炒作股票罪論擬，尚有未合。㈡丙種墊款違反經營證券金融事業，其事業性質，本即含有反覆實施之連續行為，不再論以連續犯。原審認馬忠芳、潘希偉屬連續犯，也有未當，自屬無可維持。檢察官上訴意旨，仍指被告馬忠芳、潘希偉涉犯共同炒作股票；被告史金生涉犯沖洗性買賣；被告馬忠芳、史金生、潘希偉上訴意旨，仍執前詞，否認全部犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將此部分撤銷改判。六、科刑部分：審酌被告馬忠芳、史金生、潘希偉三人犯罪之動機、為賺取利息，各人所貸款之金額及其等犯罪之情節、犯罪後之態度，乃量處如主文第五、六、七項所示之刑。馬忠芳僅受雇於黃任中賺取薪資，不另併科罰金。史金生、潘希偉賺取利息，均超過行為時證券交易法第一百七十五條對違反同法第十八條第一項規定處罰法定罰金刑之最多額，爰依刑法第五十八條科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯人之資力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重規定，均併科如主文所示之罰金，並諭知易服勞役之折算標準。七、台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦之被告黃任中、馬忠芳違反證券交易法之九十二年度偵字第一一九六七號（含八十九年度偵字第四一二二號）案件，不能併辦退回部分：被告黃任中，本院係為不受理之判決，與併辦部分，自無裁判上一罪之關係。被告馬忠芳違反行為時證券交易法第十八條第一項違法經營丙種墊款業務部分，本院已就該併辦案件中關於此一部分併予審理、判決。至移送馬忠芳涉嫌與鄭明德、范芳魁炒作駿達公司股票，違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，應依同法第一百七十一條規定處斷部分，馬忠芳本院認定其僅丙種墊款之犯行，與炒作股票無關，炒作股票部分，不另為無罪之諭知，併辦部分自與本件亦無裁判上一罪關係，應退請檢察官，依法處理。叁、被告陳克威部分：一、公訴意旨略以：㈠被告陳克威為係台鳳公司董事會秘書室特別助理，與被告黃宗宏、陳文吉基於炒作台鳳公司股票之犯意聯絡，由被告黃宗宏或陳文吉指示陳克威以鳳都公司、鳳翔公司、鳳華公司、宏信公司、宏誠公司、宏陽公司、宏銓公司、宏華公司、先勵公司及帝門藝術公司等法人，分別在所開立之股票交易帳戶，喊盤下單買賣台鳳公司股票，因認被告陳克威涉有違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第二款、第四款、第六款規定，應依同法第一百七十一條處斷之犯行。㈡被告陳克威與黃宗宏二人，就黃宗宏所犯違反行為時證券交易法第一百五十七條之一條規定，應依同法第一百七十五條規定處斷之犯行有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯，因認被告陳克威涉有違反行為時證券交易法第一百五十七條之一條規定，應依同法第一百七十五條規定處斷之犯行。二、訊據被告陳克威堅決否認有公訴人所起訴之犯行，辯稱：我只在八十五年四月間擔任台鳳公司董事會秘書室特別助理期間，短暫接受鳳都公司、鳳翔公司董事會之委託，依各該公司投資部分研究報告所定之股票種類、價格，傳達訊息給證券商營業員，並沒有決定買賣股票之種類、價格之權限。八十五年十月七日調職為總經理室經理，並兼任台鳳公司育樂事業處福隆濱海遊樂場經理，從事土地開發、營建工程之管理及福隆濱海遊憩場之規劃與經營，並無接觸台鳳公司或所屬相關企業之投資或股票操作事宜。起訴書所指之台鳳公司股票查核期間，我並沒有下單買賣過台鳳公司股票，至於台鳳公司總裁黃宗宏有無內線交易，並不知情等語。三、經查：（一）被告陳克威於八十五年十月七日前，固曾擔任台鳳公司董事會秘書室特別助理，惟自八十五年十月七日後即調為該公司總經理室經理，掌理台鳳公司之土地開發等業務，並兼任台鳳公司育樂事業處福隆濱海遊憩場經理，有台鳳公司所發布之人事資料及該公司八十五年十月七日董事會會議記錄附卷可稽（見原審卷㈡第二三０頁至第二三六頁）。起訴書起訴台鳳公司股票查核期間，被告陳克威係擔任該公司之董事會秘書室特別助理，與事實不符。（二）被告陳克威固於調查局偵訊時供稱：曾受被告黃充宗宏之指示，利用鳳翔公司、鳳華公司及鳳都公司之帳戶，向營業員吳敏下單買賣台鳳公司股票。惟被告黃宗宏於原審陳稱：上開帳戶均非陳克威所使用下單買賣台鳳公司股票，而係被告陳文吉所使用（見原審卷㈣第九十三頁）。而證人營業員吳敏於原審證稱：八十六年、八十七年間，只有陳文吉或馬忠芳跟我下單買過股票，本件其他被告沒有；鳳都公司、鳳翔公司及鳳華公司於八十六年、八十七年間都有在我任職之金豪證券開戶，這三家公司都是陳文吉在喊盤下單，我在調查局會講成是陳克威在下單，是陳文吉在我去做筆錄前叫我要寫成陳克威，其實當時我並不認識陳克威（見原審卷㈢第十六頁、第十七頁至第十九頁）。至被告陳台盛雖於調查局稱：黃宗宏指示陳克威使用法人帳戶，依黃宗宏指示下單買台鳳公司股票云云。惟陳台盛於原審訊問時，已稱對陳克威是否下單買賣股票，並不知情。足證證人吳敏及陳克威在調查局偵訊時所為對其不利之陳述，當時係受通緝在逃之被告陳文吉之指使，應與事實不符。（三）至於被告陳克威被訴與被告黃宗宏共犯違反行為時證券交易法第一百五十七條之一內線交易規定部分，起訴書係指「被告黃宗宏於八十六年十月九日至八十六年十二月十三日期間，及八十七年五月三十一日至八十七年六月三十日期間，分別指示董事會祕書室特別助理陳克威利用台鳳公司關係企業鳳都公司、鳳華公司、鳳翔公司、宏信公司、宏誠公司、宏華公司、宏陽公司、宏銓公司、先勵公司、帝門公司等法人在後述證券商之帳戶，委託怡富證券公司、鼎康證券公司、群益證券古亭分公司、元大證券城中分公司、金豪證券公司及大華證券民權分公司，在該消息未公開前，對台鳳公司之上市股票，買入各達六六七九張、九三九五張」（見起訴書第二十三頁、第二十四頁），惟被告陳克威當時並未擔任台鳳公司董事會秘書室特別助理，而係管理土地開發業務，已如前述，此外，並無其他積極證據證明被告陳克威參與之犯行。四、原審認不能證明被告陳克威犯罪，為其無罪之諭知，於法並無不合。公訴人針對被告克威無罪部分，提出上訴，仍指其犯罪，核無理由，此部分上訴，應予駁回。肆、被告廖昌禧部分：一、公訴意旨略以：㈠被告廖昌禧係被告傅崐萁之部屬，亦為長億集團負責人楊天生之姻親。承傅崐萁之命擔任凱聚公司董事、監察人及英凱投資公司負責人，與傅崐萁基於炒作凱聚公司、昱成公司及長億公司股票之概括犯意聯絡及與傅崐萁基於對華隆公司股票為沖洗性買賣，操縱華隆公司股票交易價格之犯意聯絡，協助被告傅崐萁喊盤下單買賣凱聚公司、華隆公司、昱成公司及長億公司股票，其情形如附表五之一、五之二、五之三、六之一、六之二、六之三、六之四、七之一、七之二所記載，因認被告廖昌禧犯有違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，應依同法第一百七十一條規定處斷之犯行。二、訊據被告廖昌禧其固不否認其擔任凱聚公司之董事、監察人及英凱公司之負責人暨其妹妹嫁給楊天生之子，而與楊天生為姻親關係等事實，惟堅決否認有公訴人所起訴之犯行，辯稱：我並非傅崐萁之受僱人，也沒有參與所謂的炒作股票等語。而公訴人認被告廖昌禧涉有前開罪嫌，係以證人古達鵬、呂文玉及同案被告林家榛、吳宛株之供述為其論據。三、經查：（一）同案被告林家榛於偵查程序中先後經七次之偵訊，從未提及被告廖昌禧有參與之行為，有其調查筆錄及訊問筆錄可稽（見八十七年度偵字第二六一九八號偵查卷第八頁至第十二頁，八十七年九月一日警察局調查筆錄；②同上卷第一五五頁至第一五七頁、第一六二頁，檢察官八十八年九月二十七日訊問筆錄；③ 八十八年度偵字第二一七六一號偵查卷㈡第二四０頁至第二四八頁，八十八年十一月十六日調查局調查筆錄；④同上卷，第二五九頁至第二六五頁，檢察官八十八年十一月十六日訊問筆錄；⑤同上卷，第四二０頁至第四二八頁，八十八年十一月二十三日調查局調查筆錄；⑥同上第一之三卷，第四五五頁，八十八年十一月二十三日檢察官訊問筆錄；⑦調查局第八之三卷內，八十八年九月二十七日調查局調查筆錄）。林家榛於本案審理中亦從未指被告廖昌禧有參與犯行，公訴人以林家榛之供述認被告廖昌禧犯罪，有參與犯行，與卷內證據資料不符。（二）同案被告吳宛株（即吳治蓉，業經判決免訴確定）於八十八年十月一日在調查局時明確供稱：（妳是否認識廖昌禧？）廖昌禧我只知其名，未曾見面也沒有業務往來（見調查局第八之二卷內，被告吳宛株八十八年十月一日調查筆錄第三頁），證人呂文玉於調查局調查時供稱：（問：妳是否認識廖昌禧？）廖昌禧此人我不認識（見調查局第八之四卷內，證人呂文玉八十八年九月二十七日調查筆錄第二頁），被告吳宛株及證人呂文玉既未曾見過被告廖昌禧，亦無業務來，如何能以其等供述認定被告廖昌禧犯罪。（三）證人古達鵬（已更名為古御呈）經傳喚、拘提均無著，雖其於偵查中曾供稱：「八十七年年底，楊天生請我幫他處理傅崐萁、廖昌禧向黃任中墊款買賣長億股票事宜，避免黃任中斷頭殺出，影響長億公司股價，據我知道傅崐萁陸續向黃任中墊款三十億元買進約十萬張的長億股票，後因八十七年年度長億股票發生無量下跌，傅崐萁無法補足保證金，傅崐萁與廖昌禧遂找楊天生出面解決資金問題，以避免黃任中斷頭賣出股票，我並沒有參與整個協商事宜，我是奉楊天生指示，將它女兒名下土地以第二順位設定給黃龍公司，金額約十億元」（見調查局八之二卷內，八十八年十月十一日調查筆錄第三頁至第五頁）、「我有受楊天生之委任幫其處理傅崐萁、廖昌禧向黃任中賣長億股票之事，廖昌禧有找楊天生，希望請其幫忙，楊天生不同意，不過他們談這些事時，我不在場，是事後楊天生跟我講的。」（見封面第一之三偵查卷第一九八頁，檢察官八十八年十月二十九日訊問筆錄）、「傅崐萁在上述期間買賣長億股票，會透由廖昌禧尋找金主提供資金，而大約在八十七年九月間，傅崐萁缺少資金，便透由廖昌禧向楊天生借錢，據我所知，該筆資金是自長億公司轉投資之英鑫公司出帳，但是資金之流向要問廖昌禧及傅崐萁。」（見封面第一之三偵查卷，第三七八頁調查局八十八年十一月十九日調查筆錄），是證人古達鵬所述非其所親自經歷，楊天生是否有借錢給被告廖昌禧，亦係由楊天生事後告知證人古達鵬，而楊天生於原審審理中，經數次傳喚未能到庭，是亦難以證人古達鵬之供述認定被告廖昌禧犯罪。（四）此外，復查無其他積極證據足資證明被告廖昌禧有公訴人所起訴之犯行。原審不能證明被告廖昌禧犯罪，為其無罪之諭知，於法並無不合。檢察官對被告廖昌禧無罪分提起上訴，仍指其犯罪，又未提新事證，核無理由，此部分上訴應予駁回。伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第五款、第三百零七條，行為時證券交易法第一百七十一條、第一百七十四條第一項第五款、第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第三百四十二條第一項、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第五十八條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。中華民國九十三年九月十五日臺灣高等法院刑事第二十庭審判長法官趙功恆法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。被告馬忠芳、史金生、潘希偉不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官孫佩琳中華民國九十三年九月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時證券交易法第十八條經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。行為時證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款左列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人及經理人。行為時證券交易法第一百七十一條違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。行為時證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。

臺灣高等法院九十二度金上重訴字第五號

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