臺灣高等法院93年度上更(一)字第320號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 07 月 06 日
• 法官: 黃瑞華、蔡明宏、陳憲裕
• 當事人: 庚○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 93年度上更(一)字第320號上　訴　人
即　被　告　庚○○
選任辯護人　徐景星　律師
郭瑋萍　律師
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣板橋地方法院89年度訴字第1254號，中華民國91年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第24391號 、89年度偵字第253號、345號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○違反商業會計法、稅捐稽徵法暨定應執行刑部分撤銷。
庚○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而記入帳冊，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、庚○○自民國72年8月1日 (公訴人誤為自72年6月間)起至84年2月17日止 (公訴人誤為至84年5月9日)，擔任興華電子工業股份有限公司（下稱興華公司）董事長 ，但迄84年8月14日始向主管機關辦理董監事變更登記。其間自83年7月1日起至84年5月8日止，庚○○兼任或任興華公司之總經理，且迄至85年3月8日始向主管機關辦理變更興華公司之總經理自84年5月9日改派為吳榮耀之登記。另至85年10月29日向主管機關申請變更登記董事長為黃國欣 ，其任期自85年9月20日至88年9月19日。庚○○之連襟楊欽明則自84年2月18日起至85年9月19日止登記為興華公司董事長 。楊欽明登記為公司董事長期間，全權授權庚○○實際執行興華公司董事長職務，自己則擔任興華公司名義負責人。庚○○為興華公司負責人或總經理期間，依法為商業會計法之商業負責人，亦為所得稅法之利息所得扣繳義務人；於擔任公司實際負責人期間，則與授權之公司名義負責人楊欽明（未據起訴）就公司負責人或商業負責人依法應盡之義務負共同責任，而有犯意聯絡及行為分擔。庚○○自83年間起基於違反稅捐稽徵法扣繳義務規定及明知不實事項記入帳冊等之概括犯意 (於自任公司負責人期間基於單獨、於楊欽明擔任公司名義負責人期間與楊欽明共同基於同一概括犯意），明知興華公司自83年間起因經營狀況不佳，多次以庚○○個人名義向民間友人及股東借款，再由庚○○借予興華公司週轉，興華公司則支付庚○○利息，公司按月以支票支付一分二至三分不等之利息由庚○○轉付與出借金錢之民間友人或股東領取，計自83 年間
起至85年6月22日止，興華公司有「84年以前民間貸款利息
支出新台幣（以下同）20,756,569元」及「股東往來民間貸款利息27,574,2 24元」之支出，依法興華公司應於83 年至85年度之各項帳冊上如實記載此利息支出，於同上年度各月份公司給付利息與借款人時，為扣繳義務人之公司負責人亦應依所得稅法之規定於給付時負扣繳義務，庚○○竟為美化公司財務報表 (減少帳載支出金額)及不為扣繳稅捐，均未
將興華公司83年度至85年度之借款利息支出如實記載於公司相關帳冊。興華公司83年度負債與淨值明細帳中僅於「股東往來」項下記載支付給「庚○○」，支付原因為何則未記載；84年度資產明細帳中僅於「暫付款」項下記載支付給「庚○○」，支付原因為何則未記載；84年度負債與淨值明細帳中雖有「股東往來」項目及往來股東名字之記載，但借方、貸方及餘額等金額無法平衡，也看不出有利息支出之記載；84年度總分類帳中雖有「股東往來」項目之記載，但往來之股東對象為何人空白，借方、貸方及餘額等金額無法平衡，也看不出有利息支出之記載；興華公司85年度資產明細帳則無「股東往來」項目之記載。此外，扣案帳冊中「預付貨款」或「暫付款」項下均無支付「庚○○」之記載。庚○○多次以此明知不實之事項記入帳冊之不正當方法，不為扣繳利息所得稅捐。
二、案原經台灣高等法院檢察署於87年11月4日 ，檢附匿名檢舉函一封，指定台灣台北地方法院檢察署偵查（87年度他字第2206號，Ａ卷），經該署簽結呈請移轉管轄至台灣板橋地方法院檢察署（88年度他字第26號，Ｂ卷，嗣簽結，併Ｉ卷）；另劉建銘等三人於88年3月22 日具狀向台灣高雄地方法院檢察署，對庚○○等七人提出違反商業會計法等罪嫌之告發（88年度偵字第8128號，Ｄ卷），經檢察官簽結，呈請移轉管轄，未經准許退還卷宗後，再次呈請移轉管轄（88年度偵字第10730號Ｅ卷、第20654號Ｇ卷 、第21209號Ｈ卷），獲台灣高等法院檢察署核准，移轉至台灣板橋地方法院檢察署（89年度偵字第345號，Ｋ卷 ），及法務部調查局移送台灣板橋地方法院檢察署（88年度偵字第24391號，Ｉ卷） ，由檢察官以88年度偵字第24391號、89年度偵字第345號偵查起訴。
理 由
一、按中華民國92年 1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。本件原審判決後於91年10月11日繫屬於本院，於92年 5月30日經本院以91年度上訴字第3045號判決後被告不服提起上訴，經最高法院93年 5月12日將本件撤銷發回更審，始由本院受理，則於92年9月1日修正刑事訴訟法施行前，本院及原審法院已依法定程序踐行之証據調查程序，自屬合法，而有証據能力。且關於証人楊欽明、乙○○、戊○○、林邦充、丙○○、傅陳玉英於調查站中之證述，証人洪星麗於偵查中之證述等，被告及辯護人於法院調查証據時，知其為審判外之供述，均對其証據能力表示沒有意見，應認為已同意作為証據，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為並無不適當之處，依刑事訴訟法第159之5之規定，應有証據能力，附此敘明。
二、訊據上訴人即被告庚○○坦承自72年8月1日起至84年2 月17日止擔任興華公司董事長，但辯稱84、85年間伊已離開公司，未擔任興華公司之實際負責人，當時公司財務最高負責人是己○○，後來伊擔任公司「名譽董事長」，負責籌錢及公關，85年間公司叫「陳董」之人有伊及己○○，84年10月28日及85年4月17日帳冊上「陳董到香港、深圳之費用 」記載，應該是指伊。84及85年間，伊因負責財務的己○○有時去大陸，會計部門為做帳方便，伊才在傳票董事長欄上蓋章。公司是有透過伊向民間借款，但都未支付利息，甚至迄今本金亦有未清償者等語。被告辯護人為被告辯稱被告未登記為公司負責人期間，即非公司負責人，且公司如無利息支出，即無帳冊登載不實問題等語 (詳本院卷第199頁至第202，219至221頁)。經查：
㈠被告自72年8月1日起至84年2月17 日止擔任興華公司董事長，但迄84年8月14日始向主管機關辦理董監事變更登記 。其間自83年7月1日起至84年5月8日止被告兼任或任興華公司之總經理，且迄至85年3月8日始向主管機關辦理變更興華公司之總經理自84年5月9日改派為吳榮耀之登記。另至85年10月29日始向主管機關申請變更登記董事長為黃國欣，任期自85年9月20日起至88年9月19日。楊欽明自84年2月18 日起至85年9月19日止登記為興華公司董事長期間 ，被告仍為興華公司之實際負責人等情，業據被告於偵查中向檢察官供承：任職興華公司董事長期間自「72年至84年5月間 ，接下來由楊欽明任董事長，我仍是負責人」 ( 詳88年度偵字第24391號卷第109頁正面偵查筆錄)，被告於原審審理中亦供承：「楊欽明擔任董事長時，公司仍是由我實際負責，因為當時身為銀行的董監事，不能兼公開發行公司的董事長，且當時公司很危急，沒有人要做，所以由楊掛名」等語（詳原審卷㈢第71頁審理筆錄），並有經濟部檢送原審之興華公司歷次變更登記表影本可稽 (詳原審卷㈡第80頁至第113頁)，核與証人楊欽明於88年11月16日調查中供稱：「我84年5月9日擔任興華公司董事長以後，公司之董事為讓我安心掛名擔任董事長，……」等語，於原審中稱：「你 (指証人楊欽明)認識庚
○○多久？)我們有親戚關係，是連襟，我太太比較大」，
「(你在公司是董事？)是董事」，未供稱是任職董事長等語相符 (詳原審卷㈣第97頁背面筆錄及本案91年上訴字第3045號卷第57至58頁筆錄)，足見被告自白証人楊欽明為登記董
事長期間，確由仍被告擔任公司負責人，楊欽明僅是掛名一節，應與事實相符，而堪採信。
㈡此外，被告上開未登記為負責人期間，仍擔任公司實際負責人之自白，核亦與下述証人之歷次供述相合：
①受被告邀請而集資投資興華公司之己○○於本院結証稱：84、85年受被告邀請進入公司時，被告是負責人，仍掌控公司，一位楊先生是掛名董事長，84年以後公司董事會仍由實際負責人之被告主持等語 (詳本院卷第203、205頁審理筆錄)
。
②証人即84年12月始離職之興華公司財務負責人甲○○於本院審理時亦到庭詰証：「 ( 84年2月以後公司實際負責人是誰？) 原來是庚○○，後來改選是楊欽明，但楊欽明沒有來公司上班，公司實際負責人是庚○○」、「公司支票是三個章，一個是庚○○私章，一個是財務主管，一個是出納」、「公司實際負責人是庚○○，掛名是楊欽明」等語 (詳本院卷第208、209頁)。
③興華公司之財務協理丁○○於本院審理中詰証稱：「84、85年興華公司實際負責人還是庚○○」、「公司名義負責人是楊欽明，當時公司銀行有三個章及一個框章，一個是「庚○○」，…庚○○有叫我們大家要稱呼己○○為副董事長」等語 (詳本院卷第212、213頁)。
④興華公司財會主計洪星麗於偵查中證稱：「（84年間興華公司當時之董事長是楊欽明，但實際負責人為庚○○。」等語（詳偵2439 1卷第98頁反面）。
⑤曾任興華公司會計之嚴桂蓉於原審審理中詰證稱：「83年到85年的公司實際負責人是庚○○。」等語（詳原審卷㈤第11頁）。
㈢另有如下物證可資証明被告確於楊欽明登記為公司負責人期間，擔任興華公司之實際負責人：
①扣案付款申請書、支出傳票上董事長欄內有庚○○之簽名（有扣押在案之興華公司記帳憑證，日期分別為84年6月10 日至同月17日、同年月26日至30日、85年1月4日至9日、85 年3月1日至7日、85年6月11日至18日等五本可證）。
②扣案庚○○所立之保證函載明庚○○先生仍應負責公司之全部經營，包括財務、業務及相關事宜，並繼續實際執行董事長職務等語（詳88偵字第12764號卷第54頁）。
③扣案庚○○於85年7月24 日所立之增資保證聲明書亦載明被告為興華公司之代表人（詳88偵字第21209號卷第24頁）。
④85年7月15 日被告仍以興華公司代表人之名義與國聯光電科技股份有限公司簽定「技術服務合約」（ 詳88偵字第21209號卷第22至23頁）。
㈣雖扣案支出傳票上有很多部分是己○○在董事長欄位上簽名，然據被告於本院上訴字案中供陳：「（為何己○○要在支出傳票上簽名、簽字？）因為他是投資人請他來公司幫忙，而且我經常在國外，所以我請己○○幫我處理一下。」等語（詳上訴卷㈡第53頁）；「（依照你所寫的承諾書，己○○參與投資，可以瞭解公司營運狀況，他不負責任對否？）當時我是請他幫忙，不具名份」、「（既然不要己○○負責，為何有些傳票有己○○簽字？）因為己○○既然是管理人才，所以請他至公司幫忙」、「（己○○有否實際參與公司會議、作決定？）我們是私人公司，比較沒有制度)等語（ 詳上訴卷㈡第250、251頁），核與己○○於原審證稱：「傳票的簽字是由我簽的沒錯，但是我只是被知會而已。」（詳原審卷㈡第47頁），「我在興華公司轉帳借方傳票上簽字，只表示被知會，不代表我有決定權。」等語相合（上訴卷㈠第91頁），足見，証人己○○85年間雖曾在興華公司傳票上董事長欄位簽名，亦不足據為証明被告於楊欽明登記為董事長期間，非興華公司之實際負責人。
㈤綜上所所述，被告庚○○於83年至85年 9月19日之間，分別登記為興華公司之董事長及總經理，及曾未為任何職務之登記，但均實際執行興華公司董事長職務，其中，楊欽明登記為公司負責人期間，基於登記名義人之授權而由被告擔任公司實際負責人，實際執行董事長職務等事實，應堪認定。
三、83年間起至85年6月22日止 ，興華公司有支付民間及股東借款人利息達48,330,793元月 事証如下：
㈠被告庚○○於偵查中供承：「興華公司帳冊中股東往來項目之帳務，本來即是公司資金短缺時，由我以私人名義向民間借款的利息，及其他公司的交際費用等雜支費用」、「我於84年間，因興華公司資金週轉需要，乃向興華公司董事長己○○、邱聰龍借款…予興華公司週轉 ，…故上述820萬元，是用來支付己○○及邱聰龍的借款利息。…興華公司自80年起，即陸續向股東或其他個人借款，包括我、己○○、邱聰龍、丙○○、林邦充、湯國基、吳祚欽、張伯卿、甲○○、丁○○等人，渠等是以匯款或轉帳方式直接匯入興華公司帳戶，再由興華公司開支票給我做擔保，我則另外開具自己名義的票據給債權人，該等借款的利息自月息一分二至三分不等，平均月息為一分八，利息的支付係由我按月列表及填寫付款申請書向公司申請核撥，之後再由我開個人支票給債權人。…如前所述，在支付私人借款利息時，我會填寫付款申請書及支付明細表給會計，但由於公司的會計帳目上倘直接記載支付股東利息或其他債權人利息，會有不適法問題，所以借款利息或是本金之歸還都是以預付貨款或是暫付款的會計科目來記載，所提示扣押證物中以預付貨款或暫付款名義支付部份，金額超過百萬元的大多是歸還借款本金，金額在數十萬元以下的，則多屬利息的支付。」等語（詳88偵字第24391號卷第28、29頁反面、30頁、30頁反面）； 被告庚○○於原審審理中亦證稱：「我當時是公司負責人，是我向民間借款，於83年開始，我就開始借，共借了好幾億元，且由我開票向他們借款。…興華公司自我擔任董事以來，都是以這種方式向民間借貸，會記帳目也是如此紀錄。」等語（詳原審卷㈡第42、43頁）；被告庚○○於調查局亦供承：「興華公司約自80年起陸續向公司董監事等股東及其他民眾借款，…興華公司則透過我本人按月支付利息。興華公司於80年至85年8月間向上述借款債權人借貸金額有數億元之多 ，渠等是以匯款轉帳方式將借款金額直接匯入興華公司帳戶，…我再另外開立自己名義的票據給債權人，該等借款利息自月息百分之0.9至百分之1.8不等，…利息的支付皆由我按月列表及填寫付款申請書向公司申請核撥。… 至於85年8月以後，因黃國欣擔任興華公司董事長，興華公司不再支付借款的利息，該等借款利息皆由我墊還。（前述支付興華公司及你個人借款債權人之利息總額若干？）詳細金額已記不清，總額約在新台幣 2億元左右。…該等利息興華公司皆是以暫付款科目記，但84年12月31日後，該科目金額過鉅，乃將部份金額借記預付貨款。…再沖銷至銷貨成本。興華公司均未開立扣繳憑單予債權人，而以暫付款及預付貨款等會計科目來作帳。」等語（詳原審卷㈣第12頁反面、13、13頁反面、14頁）。足見被告供述於伊自80年間起至85年黃國欣開始擔任興華公司董事長期間，其均以個人名義向民間友人及股東借款，供公司週轉，由公司支付利息與被告，被告再以自己之支票交付借款人充作利息，但公司帳冊上均未如實記載，公司亦未依法開立利息所得之扣繳憑單等情明確。
㈡下列証人亦供述被告有向民間友人及股東借錢給興華公司週轉，公司支付利息予被告，再由被告支付利息予借款人，且未開立利息扣繳憑單等情：
①於83年至86年間擔任興華公司會計主任之嚴桂蓉於原審詰證稱：「如果公司發生財務困難時，我們會向董事長報告，董事長會去借貸，如果借現金，我們就列入股東往來，董事長墊款時，我們就由公司撥款還給他，列在借方股東往來項目。明細表帳上記載貸方，代表公司欠股東的錢。所以明細表最後8月31日借貸的金額，表示公司欠庚○○1 千4百萬元等語（詳原審卷㈡第46頁）」。
②曾借貸金額予被告之乙○○於調查站時證稱：「庚○○在86年至88年間確實以他個人名義向我借貸，我都是按照他的指示將借款匯到他指定的銀行，…」、「（上述借款約定之計息方式為何？）庚○○並未向我言明利息怎麼算，但他付我利息時也是零零碎碎的。且庚○○從未給我利息的扣繳憑單。」等語（詳原審卷㈣第90頁反面、91頁）。
③証人戊○○於調查站證稱：「庚○○因週轉需要向我借款，時間約在85、86年間，借款利息約定為月息百分之1.5 左右。我大多是以匯款方式將借款匯入庚○○指定的銀行帳戶，且庚○○均以開立個人名義支票以償還前述本金、利息。因為庚○○未開立扣繳憑單給我，所以我也未申報。」等語（詳原審卷㈣第92頁反面、93頁）。
④証人林邦充於調查站證稱：「我擔任興華公司董事時，曾在84年底左右在董監事會議提議每位董監事借3 百萬元予公司週轉，…部分借款金額因黃國欣拒絕再支付公司借款本金及利息，故轉換成擔保人庚○○之債務。上述借款興華公司及庚○○均按月支付利息予我 。借款利息約在月息百分之1.2左右。我係將借款款項匯入興華公司帳戶，而借款本金及利息在85年8月前 ，興華公司係直接開票或是經由庚○○開立個人支票付息並還本給我。」等語（ 詳原審卷㈣第104頁反面、105頁）。
⑤証人丙○○於調查站證稱：「我於85年初因興華公司董監事會議之決議，借款予興華公司以週轉」（ 詳原審卷㈣第109頁）。
⑥被告之妹妹傅陳玉英於調查站證稱：「庚○○曾於85年至87年間向我借錢並支付利息 ，借款金額每次約在50萬元至100萬元不等，累計金額不記得了。至於利率之計算，是庚○○視行情酌付利息給我。而庚○○都以開立個人支票方式付我利息、本金。」（詳原審卷㈣第122頁反面、123頁）。
㈢依下列報表及興華公司開會紀錄，至少可以証明興華公司自83年間起至85年 6月22日止，確有支付民間及股東借款人利息共達48,330,793元，其餘自80年至82年底之公司借款及所付利息，因查無相關帳冊，爰不予認定：
①依扣案興華公司85年10月7 日召開 (時興華公司負責人已改選為黃國欣 )，被告亦有列席之該公司第9屆第1次常務董事會會議議程紀錄討論事項第1案案由為：「有關本公司85年8月31日資產負債表所示科目之調整事項」，說明欄記載：「依公司85年6月22日股東常會通過之資負債表中 ，未提列之將有損失科目 (內容如附件），提請核議」。決議欄為: 「違反公司法之部分應立即停止，並循合法途徑求償 」等語。
足見該公司於85年6月22日股東常會通過資產負債表時 ，有未提列如附件之「損失」科目，應予調整。而依該次會議紀錄之附件明載「有關本公司85年8月31 日資產負債表所示科目之調整事項一、調整項目」欄中之 (c)預付貨款，註明為：民間借款利息，金額為20,756,569元、(d)暫付款 ，註明為：佣金、利息、國外差旅費，金額為29,186,2 61元 。說明欄 (a)載明：「上述所列科目金額於85年底無法繼續保留於帳上，故將影響公司報表表達之正確性與適法性，對於經營團隊造成相當大的困擾」，(b)項載明：「 為公司長遠上市計畫及導正公司財務報表之公正合法，建議今年度將前項虛掛科目合法沖銷」等語。該次會議紀錄附件「興華電子工業股份有限公司85年8月31日之資產負債表」亦顯示「 預付貨款」、「暫付款」項下金額各為20,756,569元、29,186,
261元，且分別於備註欄註明：「票據予陳董（利息）」 (
詳原審卷㈣第18頁至第22頁會議紀錄及附件)。
②興華公司85年10月30日第9屆第2次董事、監察人會議議程紀錄討論事項第1案案由亦載為：「有關本公司85年8月31日資產負債表所示科目之調整事項，提請核議」，說明欄記載：「1、依公司85年6月22日股東常會通過之資產負債表中，未提列之將有損失科目（如附件二）， 2、其中違反法令部份應立即停止，並已循合法途徑求償」，該次會議紀錄附件二乃「興華公司85年9月31 日資產負債表所示科目之調整事項」表，其中調整項目 (3)預付貨款、(4)暫付款等二項下 ，皆註明為「利息」，前者金額為20,756,569元，備註欄載明此金額為「84年以前民間貸款利息」，後者金額為27,574,224元，備註欄載明為「股東往來民間貸款利息」，該暫付款項下如加計佣金305,000元、交際費634,304 元及其他費用
672,733元等，金額共為29,186,261元，核與如上興華公司
85年10月7日召開之第9屆第1次常務董事會會議議程紀錄附
件之記載相同（詳原審卷㈣第24至28頁），更可確認興華至85年6月22日止，確有支付民間及股東借款人利息共達48,330,793元無訛。
③被告所列席之該公司85年10月14日第9屆第2次常務董事會會議議程紀錄討論事項第1案及附件「有關本公司85年8月31日資產負債表所示科目之調整事項」表，調整項目、說明欄等，均同上興華公司85年10月7日第9屆第1 次常務董事會會議議程紀錄討論事項第1案案由及附件之記載 ，該次會議之所附之「備忘錄」、「解決方案」，亦均有相同之調整項目、利息支出之記載 (詳原審卷㈣第32、33、35、40頁)。
④綜上資料可知 ，興華公司於85年6月22日股東常會通過之資產負債表將公司85年6月22 日以前之利息支出以「預付貸款」、「暫付款」之項目列帳，且係以票據支付予被告，以為利息之支出無訛，此部分之事實核與被告及証人嚴桂蓉等人之上開証述相符，並有如下扣案興華公司83年至至85年之帳冊事可佐 (詳如後述)，至於公司83 年以前之借款利息支付，因無帳冊可稽，自無法認定被告負責之興華公司是否有違反商業會計法或稅捐稽徵法之相關規定，爰不認定興華公司80年至82年之利息支出情形，附此敘明。
㈣雖証人江輝龍於調查站與上訴審中均證稱：「庚○○以個人名義向我借款，有時是以現金支付，有時匯款入他指定的戶頭，我從未向庚○○拿過任何利息。 」（詳原審卷㈣第101頁反面、102頁）、「未曾拿過利息」云云（ 詳上訴卷㈡第60頁）；興華公司會計嚴桂蓉於原審審理中證稱：「在85年前興華公司有向民間借款，當時我任職會計，錢的進出由出納洪星麗負責，如果是還本金是以股東往來來作帳，我沒有印象有支付利息。」（詳原審卷㈤第10頁）；証人楊欽明亦供陳：「當初只說要幫忙，沒有與庚○○談到利息。」（詳上訴卷㈡第58頁）；証人甲○○證稱：「照公司來說，是沒有支付利息，公司從來就沒有支付利息。」（詳上訴卷㈡第68頁）；丙○○於上訴審審理中證稱：「庚○○的私人借貸，並無還我利息，本金亦未清償完畢。」、「（當時借款有無約定利息？）今天借，過幾天不夠，又來借，雖然心裡想收利息，但因為庚○○已經沒有錢就沒有收。」云云（詳本院卷第80、81頁）。然上開証人之証詞及證人傅陳玉英嗣後供承未拿任何利息（上訴卷㈡第59頁）；證人邱聰龍嗣後翻異前詞，供陳未拿利息（上訴卷㈡第60頁），併被告嗣後翻異前詞，供稱有向民間借款，但完全未支付利息云云（原審卷㈤第15頁、上訴卷㈢第101頁、本院卷第109頁），核分屬事後翻異前供或迴護被告之詞，且與上揭公司諸多會議紀錄及財務報表記載不符，顯不可採，均不足據為有利被告之認定。
四、依上興華公司多次會議紀錄及附件顯示，該公司於自83年間起至85年6月22日止，確有「84年以前民間貸款利息支出20,756,569元」及「股東往來民間貸款利息27,574, 224元」等支出無誤，至堪認定。興華公司本應於83年至85年度之各項帳冊上如實記載上開利息支出，惟依扣案興華公司83年至85年之帳冊記載內容，顯見興華公司帳冊之記載不實，其詳情如下：
㈠扣案帳冊002─１ (興華公司83年度負債與淨值明細帳)：
①「股東往來」項下記載支付給「庚○○」，支付原因為何則未記載。該項下借方、貸方及餘額等金額無法平衡，也看不出有利息支出之記載。
②「預付貨款」或「暫付款」項下均無支付「庚○○」之記載。
㈡扣案帳冊002─2(興華公司84年度資產明細帳)：
① 「暫付款」項下記載支付給「庚○○」 ，支付原因為何則未記載。
②無「股東往來」項目之記載。
③「預付貨款」項下無支付「庚○○」之記載。
㈢扣案帳冊002─3(興華公司84年度負債與淨值明細帳)：
①有「股東往來」項目及往來股東名字之記載，但借方、貸方及餘額等金額無法平衡，所載「憑証號數」也與同樣有「股東往來」項目記載之扣案興華公司84年度總分類帳 (扣案帳冊002─4)所載「股東往來」項目之「憑証號數」不同 ，也看不出有利息支出之記載。
②「預付貨款」或「暫付款」項下均無支付「庚○○」之記載。
㈣扣案帳冊002─4(興華公司84年度總分類帳)：
①有「股東往來」項目之記載，但往來之股東對象為何人空白，借方、貸方及餘額等金額無法平衡，也看不出有利息支出之記載。
②「預付貨款」或「暫付款」項下均無支付「庚○○」之記載。
㈤扣案帳冊002─5(興華公司85年度資產明細帳)：
無「股東往來」項目之記載，「預付貨款」或「暫付款」項下亦均無支付「庚○○」之記載。
㈥綜上所述，興華公司在83年至85年間，顯有以明知不實之事項記入帳冊之不正當方法，不為扣繳稅捐之行為事實，亦堪認定。
五、按所得稅法第88條第1項規定 ，事業所給付之利息所得，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依所得稅法第92規定繳納之。又依所得稅法第89條第1項之規定 ，事業所給付之利息所得其扣繳義務人為事業負責人。又依稅捐稽徵法第42條規定違反代徵或扣繳義務時應科以刑罰處罰。被告及楊欽明二人擔任公司董事長期間，對此法律規定，自屬明知，其二人為公司負責人時，均為所得稅法之利息所得扣繳義務人，依法負有利息所得之扣繳義務，應屬明確。另查，被告登記為興華公司董事長及擔任經理期間，依公司法第8條之規定 ，屬公司法規定之負責人，為商業會計法第4條所指之商業負責人 ，其餘未登記為董事長或總經理但實際執行公司董事長職務期間，因登記名義負責人楊欽明全權授權被告執行董事長職務，被告為公司之實際負責人，實際執行公司董事長職權等情，有如前述，就公司負責人或商業會計法之商業負責人法定義務之履行或違背，被告與楊欽明二人間自有彼此援引、共同承擔之意，就實際執行董事長之被告違反商業會計法或所得稅法之法定義務部分，無公司名義負責人身分之被告應與公司登記負責人楊欽明有共同之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。從而被告就興華公司本件帳冊不實登載及以不正當方法不為扣繳利息所得之犯行，自應負其法律責任。本件事証明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、被告身為商業負責人及所得稅法規定之扣繳義務人，其或單獨，或與商業負責人及扣繳義務人之楊欽明共同以明知為不實之事項，而記入帳冊之方法，不為扣繳利息稅捐，核其所為係犯稅捐稽徵法第42條第1項之「 扣繳義務人以明知不實之事項記入帳冊之不正當方法，不為扣繳稅捐」及商業會計法第71條第1款之「商業負責人以明知為不實之事項 ，而記入帳冊」二罪，被告先後多次違反稅捐稽徵法第42條及商業會計法第71條第1款之規定，其時間密接，方法雷同 ，而觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，各均係連續犯，均應以一罪論處，並加重其刑。被告於未登記為公司負責人或經理人之時，與有公司負責人身分關係之楊欽明間，有犯意聯絡、行為分擔之事實 ，依刑法第31條第1項規定，被告當時雖無法定公司負責人身分，仍應論以共同正犯。至於公訴人認被告所犯上開二罪，與同案被告黃國欣、己○○二人有犯意聯絡及行為分擔云云，核此部分並無任何積極証據足以使法院得到確切心証，公訴人此部分共犯之認定，尚屬不能証明。被告所犯上開二罪有方法結果牽連，從一重之商業會計法71第1款處斷。被告違反稅捐稽徵法第42條第1項部分是以不正方法不為扣繳利息所得稅罪，並非「匿報利息所得稅捐」，公訴人此部分之見解，殊無可採。被告犯罪後商業會計法雖於87年10月29日 、89年4月26日兩次經修正公布，然該法第71條第1款之規定均未修正改變，自無刑法
第2條第1項所指「行為後法律有變更」而需比較法律適用問題；此外，商業會計法第71條第1款之規定，為刑法第215
條業務登載不實罪之特別規定，自不另論刑法之罪責，公訴人認被告此部分另涉犯刑法第215條之業務登載不實罪，法
律見解尚有未洽，均附此指明。原審對被告為論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠原審未說明被告未登記為公司負責人或總經理期間，基於何身分關係構成商業會計法第71條第1款及稅捐稽徵法 第42條第1項之罪，其逕行適用上開二條文顯有理由不備之違法。
㈡本件被告擔任公司董事長或總經理時，依公司法規定為公司之負責人，即為所得稅法第89條第1項所指之「 事業負責人」，依該條規定被告即為所得稅法第89條所規定之利息所得稅之扣繳義務人，公司或事業本身並非該法所規定之扣繳義務人，被告所負之稅捐稽徵法第42條責任乃自己責任，並非代罰。乃原審判決誤引用最高法院86年度台上字第1269號判決關於「公司為納稅義務人，公司負責人對納稅義務之違反僅負代罰責任」之見解，誤認「興華公司為稅捐稽徵法所定之扣繳義務人」，並適用稅捐稽徵法第47條之規定，顯有事實認定及法律適用錯誤問題。
㈢本件就興華公司之利息支出，與扣繳義務人即華公司負責人係以帳冊記載不實之不正方法不為扣繳稅捐，乃原審判決事實欄認定為「以詐術匿報應扣繳之稅捐」云云，其事實之認定顯有違誤。
㈣本件被告行為時間係自83年間起至85年6月22日止 ，乃原審判決事實欄未認定被告犯罪行為終了時間，且認定被告於84年12月30日接續將部分利息支出金額由「暫付款」項下改記於「預付貨款」項下，核其事實之認定，亦與卷內証據資料不符，而有違誤。
㈤本件被告上開二犯行，行為時間分別在83年至85年間，其中利息扣繳義務發生於各次利息給付時，此觀之所得稅法第88條第1項自明，公司帳冊之記載 ，亦至少發生於各年度、各月份之內，從而被告有多次違反上開商業會計法及稅捐稽徵法之犯行，應有連續犯之適用，乃原審判決認被告係「接續」於帳冊登載不實及承擔一次公司負責人之「代罰」責任，核其事實認定及法律適用，均有違誤。
㈥本件被告違反商業會計法第71條第1款規定 ，究竟如何明知不實事項，仍記載於何帳冊中，原審均未詳實認定，僅籠統引用上揭興華公司會議紀錄附件資料，認定興華公司利息支出為4800多萬元云云，核其事實認定顯有疏漏，而不足據為法律適用。
㈦被告所犯商業會計法第71條第1 款之商業負責人登載不實帳冊罪與稅捐稽徵法第42條第1 項之不為扣繳罪，該兩罪間有方法結果之牽連關係，原審判決誤認沒有，併罰該二罪，核其法律之適用，亦有違誤。
七、被告上訴否認此部分之犯罪，固無理由，然原審判決關於被告違反商業會計法、稅捐稽徵法部分，既有如上違誤，自無可維持，應由本院將原判決關於此部分暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告為美化公司帳冊，將屬於支出之利息支付，於帳載為「預付貨款」或「暫付款」項下，使成為公司資產，嚴重影響公司帳冊記載之正確性，及股東投資人之權益，其不盡法定扣繳義務，亦影響稅捐稽徵機關對利息所得稅捐之勾稽與核課，而影響國庫應有稅收，且被告犯後，未坦承犯行，翻稱公司透過伊向外借款均未支付利息云云，顯見被告並無悛悔之意，及其犯罪之動機、目的、手段、被告身為公司負責人及實際經營之人，竟未替全體股東忠誠任事，犯罪所生損害程度大小、被告之一般品性、生活狀況、知識程度甚高等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
八、公訴意旨另略以：
㈠被告擅自於84年3 月間代表興華公司將公司台北縣鶯歌鎮○○路658巷16號之鶯歌廠土地4筆、建物2筆以2億2千9百萬元之低價價賣與沈士喨律師 ，較之前以3億餘元向好淂股份有限公司購買之價金相較，虧損過鉅，被告為美化帳面，避免銀行緊縮興華公司銀根，竟與翁火村 (判決無罪確定) 共同基於填製不實會計憑證帳冊、業務上登載不實文書之犯意，經由高得公司於84年4月2日進行虛偽買賣 ，買賣價金列為2億5千2百萬元，被告並同意高得公司之翁火村，由被告代為清償2千3百萬元之價差，高得公司則於同日再轉售沈士喨律師，價金為2億2千9百萬元等情，因認被告另犯商業會計法
第71條第1款、刑法第215條之業務上登載不實文書罪嫌。
㈡被告明知於85年間，興華公司並未出售價格為91,692,000元之存貨予香港Teleyork公司，竟為創造業績，於「86年度財務報表」上虛偽記載上開銷售，並以呆帳損失列帳，存貨損失予以沖轉，而犯商業會計法第71條第1款登載不實會計憑
證帳冊罪及刑法第215條之業務上登載不實文書罪嫌。
㈢經查：
①上揭公訴意旨㈠部分，如被告同意代為清償價差2千3百萬元，並確有支付此價差 ，則興華公司與高得公司之2億5千2百萬元買賣契約，即難認有何虛偽，且公訴人並未具體指明被告究竟填製何不實事項於何種會計憑證、帳冊或業務上所掌之文書上，此部分起訴事實尚屬不能証明。況翁火村及被告均一致供述其等有代表公司以2億5千2 百萬元買賣鶯歌廠不動產之意思，僅私下約定轉售他人之差價損失，要由被告個人負擔而已，如其等供述為真，則此買賣亦難認有何虛偽。尚不能以客觀上高得公司同日復將不動產轉售他人，且受損失，即認定興華公司與高得公司係虛偽買賣。況按公司財產與公司代表人之財產係分別獨立，被告雖為興華公司代表人，然其係承諾翁火村，要由其「個人」代為填補高得公司買賣鶯歌廠不動產差價，並非承諾要由興華公司填補乙節，屢次經被告供述明確，故被告之承諾與興華公司並無關聯，嗣因被告個人資力狀況不佳，而濫用其擔任興華公司負責人之權限，以抽回興華公司應收票據，交還翁火村之方式，履行其與翁火村間之約定，係屬已判決確定之背信行為。興華公司與高得公司間就鶯歌廠不動產買賣之約定既非虛偽，被告縱使有依照買賣契約填具興華公司相關憑證、帳冊或業務上之文書之行為，亦非不實登載或填製之行為，此部分並無積極證據足資證明被告犯罪。
②上揭公訴意旨㈡部分，查「財務報表」並非商業會計法所定義之「商業會計憑證」或「會計帳冊」，公訴人已有誤認，此部分係屬不能證明被告犯罪。
㈣公訴人認此二部分與前揭被告其他有罪部分有裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第42條第1
項，刑法第11條前段、第28條、第31條、第55條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　 6　　日刑事第二十二庭審判長法　官 黃瑞華
法　官 蔡明宏
法　官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉育妃
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　 8　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15000元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
稅捐稽徵法第42條
代徵人或扣繳義務人以詐術或其他不正當方法匿報、短報、短徵或不為代徵或扣繳稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣60000元以下罰金。
代徵人或扣繳義務人侵占已代繳或已扣繳之稅捐者，亦同。