臺灣高等法院九十三年度聲再字第九七號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度聲再字第九七號

　　再審聲請人

即受判決人

甲○○

代理人

許進德律師

右列再審聲請人即受判決人因聲請再審案件，對於本院九十二年度矚上重訴字第一號，中華民國九十三年二月六日第二審確定判決（九十二年度矚重訴字第一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四五四五號等，移請併辦案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第一００一號等），聲請再審，本院裁定如左：

主文

理由

一、本件再審聲請意旨略以：公訴人原起訴本件再審聲請人甲○○係犯刑法第三百四十二條背信罪之罪嫌，第一審法院及台灣基隆地方法院九十二年度矚重訴字第一號變更起訴法條，改判同法第三百三十六條第二項之常業侵占罪，本院原確定判決再改判為同法第三百三十五條第一項之普通侵占罪。本件公訴人、第一審法院或本院原確定判決認定再審聲請人成立上揭罪名，無非係以告訴人朱德義之指訴為證，惟若再審聲請人若就出售西徵股票約定價格及高於約定價格之價差屬於出售人即本件再審聲請人者，則再審聲請人自不應構成侵占罪名甚明。觀之本件再審聲請之代理人即再審聲請人於本院原確定判決程序之選任辯護人，於民國九十三年元月九日期日曾當庭提出如附件一之授權書全件予告訴人朱德義仔細觀看後，並詢問告訴人：「這上面的簽名是你簽的嗎？章是你公司的大小章？是印鑑章嗎？契約是你所簽的嗎？」，告訴人隨即答稱：「都對」，為此將使第一審認定被告有罪之論點全盤推翻，蓋依附件依授權書之第三條約定：「機電聯企業股份有限公司一般股參百萬股，以每股底價新台幣（下同）二十元整給予乙方（指被告甲○○）代理尋找介紹特定人或法人買受，若買受價格超過二十元以上之價差，歸乙方所有。」則被告既然依契約取得差價自無侵占問題。因此當時檢察官及審判長、受命法官為此告訴人之回答感到驚訝與不解，檢察官隨即接問：「如果契約都對，股票如何被侵占？」，告訴人朱德義回答以：「當時買賣股票差價很大，因為當時公司需要資金，當時甲○○說股票會慢慢上漲後來還是沒有，有差距。」；檢察官復問及：「你是否知道，事實上多少錢賣出？」，告訴人則答稱：「知道，他說中間人拿走一部份的錢，後來股票也沒有上漲，後來我們與這家公司聯繫後，公司負責人說甲○○不讓我們與他們接洽，公司負責人還說他們沒有收取中間費用，有頂多是一、二元而已，但當時有三十一元的差價，我們還與甲○○起爭執。」；其後受命法官亦緊接檢察官之後接續問及告訴人：「既然簽了授權書為何要告甲○○？」，告訴人則答稱：「公司釋股是為了成長，不是為了賣錢，當時我們公司急需現金，所以我需要釋股取得資金，但釋出的資金只有一億多，與我們所需資金的不符，我授權的內容是五十一元，後來甲○○只賣二十元，所以我才會告他。」，故於九十三年一月九日之訊問中，告訴人已全部看到授權書之內容，猶承認其有簽署授權書，且從頭到尾並未對授權書之內容質疑，此有原確定判決筆錄可稽，則本件告訴人於九十三年一月九日所為之陳述，自已得為證據證明被告提出之證二授權書為真正，原確定判決竟違背訴訟法上之前揭規定，再次於同年一月三十日以職權傳訊告訴人，而告訴人於到庭初期審判長亦提示證二授權書全文，並問及告訴人：「這份授權書是不是你本人簽的，是不是在九十一年四月十一日當天簽的？在何處簽的？（提示授權書）」，告訴人仍回答：「是我的筆跡，我對時間沒有印象，應該是在我的辦公室簽的，當時簽的時候我沒有注意到時間，時間我沒有辦法確定。」、「當時他的司機許弘人及我的妻子皆在場。」然再經原確定判決問及授權書第三點（問題係：授權書影本第三點對不對？）時，告訴人此時似乎才知其九十三年一月九日所為之陳述及先前之陳述，對其告訴內容不利，將導致再審聲請人有利之無罪判決，此時才覺醒而翻異前詞，並且答以：「就我記憶應該沒有影本第三點的約定，當時沒有談到差價的問題，沒有提到超過二十元以上部份要歸他，所以我要求看正本。」為此，辯護人於當時還問告訴人：「九十一年四月十一日之授權書簽完後你就出國？」，告訴人則答稱：「簽完幾天內就出國了。」；辯護人並緊接問到：「早上還是中午簽的？」，告訴人則答稱：「早上，但時間點不記得。」足見告訴人對其曾經簽寫授權書之事實仍然自承不諱而且連時間是早上或中午仍然記憶深刻，甚且還記得簽完約之後沒幾天即出國之行程，詎原審竟然以『無證據能力』來否定告訴人之自承及簽生經驗之事實，且以斷章取義之第二次不確定之筆錄，全盤推翻告訴人於九十三年一月九日之自承筆錄，捨棄告訴人於九十三年一月九日之證詞而不顧，其有對於足生影響於判決之重要証據漏未審酌者，乃甚為顯然。再者，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第二項分別定有明文。查告訴人於九十三年一月九日行言詞辯論時並未對於授權書之內容有何爭執或異議，此有證一之筆錄記載可稽，故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第二項明文，似亦可認定此授權書影本至少在當事人無爭執下得為證據。然原審於判決書第九十五頁之理由認定竟謂「該授權書影本自無證據能力」，除違反刑事訴訟法之規定外，也已經違反告訴人其本身對於證據無爭執之筆錄記載，顯然係對於告訴人自認授權書為真正之陳述此足生影響於判決之重要証據漏未審酌，自有再審之理由甚然。又查證人翁玉珍於原審九十三年一月二日到庭具結證稱：「我知道是他們達成協議，他說他已經取得對方的協議。」、「後來我有與朱德義夫婦碰面，他們告訴我甲○○與他們達成協議為二十元至二十五元之間。」、「我有告訴他們三人，如果要幫他做釋股動作，要達成契約，後來甲○○有告訴我他們已經達成契約，而且有送給朱德義夫妻。」，此有原確定判決九十三年一月二日筆錄可稽。此外證人許弘人亦於同日於辯護人請審判長提示證二之授權書並詰問其：「你是否看過？」，證稱：「有，在九十一年四月十一日下午二點多的時候，在機電聯的辦公室，是由朱德義交給我的，我順手收到公事包裡面，因為那天我們在他們辦公室開會，他們談一談，簽了這份合約，朱先生拿去影印，影印完後，朱先生把影本交給我，要給翁先生的，我替翁先生收起來，放在翁先生的公事包，翁先生的公事包是我替他拿的，因為我的工作是助理。」，其後辯護人再詰問其：「你是否當場看到甲○○、朱德義當場簽名、蓋章、用印？」，證人許弘人則肯定稱：「是，我們簽約的在機電聯的辦公室，住址：我祇記得在建一路上而已。」此同有原確定判決九十三年一月二日筆錄可稽；證人言金順復於同日證稱：授權書為再審聲請人交付伊保管，再審聲請人說這是與機電聯的釋股授權書，這份授權書與伊當初保管的一樣，是我後來交給翁先生的，當時他在羈押，我沒有辦法交給他，羈押期滿我才交給他。此證詞同記載於九十三年一月二日筆錄甚明。因此再比對告訴人於九十三年一月三十日第四頁之筆錄最末一行記載：「當時他的司機許弘人及我的妻子皆在場。（審判長係問：當時有幾人在場？）」均足見證人許弘人、顏金順、翁玉真之證詞相符而可採。惟原審於判決書第九十五頁第五行竟論列：「至證人翁玉真、顏金順、許弘人於本院所為證詞亦不能證明確有約定二十元以上差價歸甲○○之事，其等證詞亦不能茲為有利被告之認定。」，不僅令人錯愕，且與證人許弘人證稱係親眼見聞告訴人用印簽約之情明顯違背，其根本未審酌渠等之證詞，僅係一詞帶過甚明，而如再比對九十三年一月九日告訴人自承確為其簽約之筆錄，實難令人理解原確定判決採證之標準何在？足證原審對此重要證詞根本未予審酌，其自有再審之原因甚然。另由本案之侵占其立論之基點，在於告訴人張嘉榛自九十一年四月二十九日起依上開買賣合約書之約定，陸續將機電聯公司股票分批交給甲○○或顏金順，經由寧啟東、陳麒壬、何元富等人轉交給承買人林中杰或其指定之人，再由林中杰或群華投顧公司之負責人曾韻儀將價金付給何元富，經由陳麒壬、寧啟東轉入顏金順帳戶後，由顏金順將價款轉匯給張嘉榛收受。甲○○明知上開買賣合約書約定之交易金額，買方林中杰或群華投顧公司之負責人曾韻儀亦依約定之價格支付，詎甲○○為從中牟利，竟意圖為自己不法之所有，對朱德義、張嘉榛告以機電聯公司股票實際均僅以每股二十元之價格交易售出，其餘差價係用以向群華投顧公司及寶來證券股份有限公司人員打點及拉抬機電聯公司股價，甲○○乃將每股五十一元部分之機電聯公司股票僅以每股二十元計算價金交予張嘉榛，另每股高達三十一元之差價部分則予以侵占入己，並將其所侵占之部分以每股十四元分予不知情之寧啟東（寧啟東則將其所得中每股六元分予陳麟壬與何元富）、每股各一元分予翁玉真及劉喜美，餘則供己花用云云。惟查本件之付款方式事實上係由林中杰將股款交給何元富，何元富再交給陳麒壬，陳麒壬再將款項轉給寧啟東，寧啟東再將款項轉給被告甲○○，最後被告再轉給張嘉榛，而於各人轉交之前都已經將款項各自扣下自己認為應得之部分，亦即何元富、陳麒壬扣下每股三元，寧啟東再扣下屬於自己部分之每股八元，因此實際到被告手裡也只有每股十七元，而依其流程，顯然此部分之金額並非為被告占有中而亦持有為所有，縱認被告犯罪，此部分亦不得認定被告侵占之金額甚然，原判決亦未斟酌股款之流向及方式，一味以被告將「每股高達三十一元之差價部分則予以侵占入己，並將其所侵占之部分以每股十四元分予不知情之寧啟東（寧啟東則將其所得中每股六元分予陳麟壬與何元富）」之錯誤方式陳述案情，其有對於足生影響於判決之重要証據漏未審酌者，自得為再審之原因。證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，最高法院五十三年台上字二０六七號判例定有明文。又按證人或當事人於案發之初之供述，較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，即所謂案重初供，故除非可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供於不採，最高法院八十三年度第三二四三號、八十二年度台上第五三一一號、八十年度台上第五一０九號判決亦均著有明文足參。查本件原確定判決漏未採納告訴人朱德義於九十三年一月九日於原確定判決程序訊問時自承證一授權書之自認，已有不當，且逕採取九十三年一月三十日告訴人朱德義於原確定判決程序逐步提問下之筆錄更屬不當，其亦已違反『案重初供』之論理法則。末查法律之前人人平等，任何證物或證詞之取捨本不該因何案件而有不同之標準，本件因牽扯基隆太陽會幫派組織，因此在原確定判決或第一審都以司法案件中罕見之『矚重』、『矚上重訴』字為分案案號，亦即表示法院對此案件之重視，然無論如何重視，似乎在程序上仍然要兼顧公平原則為必要。綜觀九十三年一月九日即一月三十日之兩次筆錄，顯然第一次告訴人已對本案攸關再審聲請人是否犯罪之證一『授權書』表示確為其曾經簽署之文件，而在一月九日至再開辯論之一月三十日期間，告訴人亦無以任何文書請求更正或請求再次開庭，而係原確定判決程序主動再開辯論，然由再開辯論之筆錄，告訴人初期也沒有否認授權書之真正性，僅至原確定判決程序一一提示條文，並且詢問相關事宜才令告訴人供述生變，如此處理方式豈令被告心服？是否端因本件案件之重大，而對證據之認定上也因疏忽而遺漏九十三年一月九日之筆錄，此事涉被告之三年三月之刑責，亦涉及法律之公平性，請本院詳查，還民公道，被告並願配合與告訴人之相關測謊調查，以顯原確定判決程序取捨證據之疏忽云云。

二、經查本件再審聲請人甲○○前經本院九十三年二月六日九十二年度矚上重訴字第一號確定判決，事實欄四機電聯企業股份有限公司案：（一）甲○○侵占部分中記載「朱德義係「機電聯企業股份有限公司」（設於台北縣中和市○○路七號三樓，以下簡稱機電聯公司）及「莫瑞企業股份有限公司」（設於桃園縣龜山鄉○路村○○街一三號一樓，以下簡稱莫瑞公司）之負責人，其妻張嘉榛則負責該二公司之財務管理；機電聯公司於九十一年三月間因現金窘迫出現跳票危機，急需新台幣（下同）數千萬元彌補資金缺口，朱德義、張嘉榛夫婦遂思找尋其他公司或個人協助貸借款項以為解困，乃向任職於證券公司之友人翁玉真（另案由檢察官偵查中）請求幫忙籌借資金，翁玉真轉請同為證券業之友人劉喜美代為尋覓金主；劉喜美聞訊，因其曾聽聞友人介紹從事未上市股票買賣業務之甲○○有幕後大筆資金可供調度挹注，乃聯絡翁玉真而於九十一年四月初與翁玉真共同介紹朱德義夫婦與甲○○結識。朱德義乃於九十一年四月十一日委任甲○○擔任機電聯公司之財務顧問，處理資金調度事宜，並租用台北縣中和巿中正路七三六號十七樓供甲○○與其財務管理人員顏金順辦公使用。惟甲○○無法為機電聯公司調借得任何資金，乃向朱德義建議惟今之計只有將機電聯公司股票釋出，規劃公開發行並推動上櫃或上巿，以此籌措公司營運資金，始得解困；朱德義因公司需錢孔急，乃同意依甲○○之計行事，並同意待機電聯公司股票順利上櫃或上巿後，再分予甲○○該公司股權百分之五作為酬勞。為辦理釋出機電聯公司股票籌措資金事宜，甲○○乃透過舊識寧啟東（綽號「小寧」）找尋買賣未上市○○○○道，寧啟東則轉向友人陳麒壬再透過何元富，輾轉尋得任職於「群華投資顧問股份有限公司」（以下簡稱群華投顧公司）之林中杰願意承購機電聯公司股票。甲○○即透過寧啟東、陳麒壬、何元富之引介，於九十一年四月二十九日，以機電聯公司代理人之身分與林中杰洽談釋股事宜，雙方先議定股票價格草擬機電聯公司股票買賣合約書後，甲○○持該合約書在台北縣中和巿中正路七三六號十七樓辦公室內向張嘉臻報告股票買賣合約書之內容，徵得張嘉榛之應允後，由張嘉榛交付機電聯公司及負責人朱德義之印章予甲○○，持之蓋章於上開買賣合約上，與林中杰完成簽約程序；合約上載明：「壹、甲方（即機電聯公司朱德義）同意於九十一年四月二十九日起至七月三十一日止，只轉讓予乙方（即林中杰）及乙方指定之特定人。貳、甲方同意以每股五十一元價格讓出參佰萬股予乙方並以分期方式交易。參、另外甲方同意以每股二十元價格讓出參佰萬股予乙方並以分期方式交易，但乙方必須放棄八月現金增資每股溢價二十元之權利。肆、乙方同意於四月二十九日交易前貳、參項所提各壹拾萬股，計貳拾萬股：：：」等約定，張嘉榛即自九十一年四月二十九日起依上開買賣合約書之約定，陸續將機電聯公司股票分批交給甲○○或顏金順，經由寧啟東、陳麒壬、何元富等人轉交給承買人林中杰或其指定之人，再由林中杰或群華投顧公司之負責人曾韻儀將價金付給何元富，經由陳麒壬、寧啟東轉入顏金順帳戶後，由顏金順將價款轉匯給張嘉榛收受。甲○○明知上開買賣合約書約定之交易金額，買方林中杰或群華投顧公司之負責人曾韻儀亦依約定之價格支付，詎甲○○為從中牟利，竟意圖為自己不法之所有，對朱德義、張嘉榛告以機電聯公司股票實際均僅以每股二十元之價格交易售出，其餘差價係用以向群華投顧公司及寶來證券股份有限公司人員打點及拉抬機電聯公司股價，甲○○乃將每股五十一元部分之機電聯公司股票僅以每股二十元計算價金交予張嘉榛，另每股高達三十一元之差價部分則予以侵占入己，並將其所侵占之部分以每股十四元分予不知情之寧啟東（寧啟東則將其所得中每股六元分予陳麟壬與何元富）、每股各一元分予翁玉真及劉喜美，餘則供己花用；迄九十一年七月間止，原合約約定每股五十一元之機電聯公司股票部分，朱德義共經由甲○○釋出二千二百張（即二百二十萬股），甲○○均僅以每股二十元計價交付價金予張嘉榛，共計甲○○從中圖得不法所得六千八百二十萬元。嗣朱德義、張嘉榛見售股之每股價格仍僅維持二十元而未提高，因而對甲○○提出質疑，並向群華投顧公司林中杰詢問後，得知機電聯公司股票售價有上開高額落差，乃要求甲○○說明每股三十一元差價之去向，甲○○因無法提出合理解釋，自此即避不見面；朱德義遂拒絕再經由甲○○售出其所剩餘之四百七十張機電聯公司股票，而自行與群華投顧公司進行交易。」，因而認定本件再審聲請人觸犯刑法第三百三十五條第一項普通侵占罪，爰對其判處有期徒刑三年三月確定在案。

三、本院綜觀本件再審聲請意旨得知，本件再審聲請無非係基於本院原確定判決於九十三年元月九日及同年月三十日先後二次傳告訴人到院，告訴人於九十三年元月九日期日所為之陳述，已明確陳明再審聲請人當時之選任辯護人所提出之授權書為真正，但本院原確定判決審理程序竟違背訴訟法第四十七條、第四十八條之規定，再於同年月三十日依職權傳訊告訴人，並昧於事實忽視告訴人對其曾經書寫授權書之事實自承不諱，竟以「無證據能力」來否定告訴人之自承及親身經驗之事實，且以斷章取義之第二次不確定筆錄，全盤推翻告訴人於九十三年元月九日之自承筆錄，捨棄告訴人於九十三年元月九日之證詞而不顧，其有對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌甚然。另查告訴人於九十三年元月九日行言詞辯論時並未對於授權書之內容有何爭執或異議，然原確定判決竟稱「該授權書影本自無證據能力」，已違反刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第二項之規定，並違反告訴人其本身對於證據無爭執之筆錄之記載，自有足以生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審事由。又查證人許弘人、顏金順、翁玉真，均證稱告訴人有親自於上開授權書上簽名，但原確定法院竟未審酌彼等之證詞，並謂彼等之證詞不足為有利於再審聲請人有利於之認定，實難令人理解其採證之標準何在？足證原確定法院對此重要證據根本未予審酌，自有再審之原因甚然。另查本案之侵占其立論之基點，在於告訴人張嘉榛自九十一年四月二十九日起依上開買賣合約書之約定，陸續將機電聯公司股票分批交給甲○○或顏金順，經由寧啟東、陳麒壬、何元富等人轉交給承買人林中杰或其指定之人，再由林中杰或群華投顧公司之負責人曾韻儀將價金付給何元富，經由陳麒壬、寧啟東轉入顏金順帳戶後，由顏金順將價款轉匯給張嘉榛收受。甲○○明知上開買賣合約書約定之交易金額，買方林中杰或群華投顧公司之負責人曾韻儀亦依約定之價格支付，詎甲○○為從中牟利，竟意圖為自己不法之所有，對朱德義、張嘉榛告以機電聯公司股票實際均僅以每股二十元之價格交易售出，其餘差價係用以向群華投顧公司及寶來證券股份有限公司人員打點及拉抬機電聯公司股價，甲○○乃將每股五十一元部分之機電聯公司股票僅以每股二十元計算價金交予張嘉榛，另每股高達三十一元之差價部分則予以侵占入己，並將其所侵占之部分以每股十四元分予不知情之寧啟東（寧啟東則將其所得中每股六元分予陳麟壬與何元富、每股各一元分予翁玉真及劉喜美），餘則供己花用云云。惟查本件之付款方式事實上係由林中杰將股款交給何元富，何元富再交給陳麒壬，陳麒壬再將款項轉給寧啟東，寧啟東再將款項轉給被告甲○○，最後被告再轉給張嘉榛，而於各人轉交之前都已經將款項各自扣下自己認為應得之部分，亦即何元富、陳麒壬扣下每股三元，寧啟東再扣下屬於自己部分之每股八元，因此實際到被告手裡也只有每股十七元，而依其流程，顯然此部分之金額並非為被告占有中而亦持有為所有，縱認被告犯罪，此部分亦不得認定被告侵占之金額甚然，原確定判決亦未斟酌股款之流向及方式，一味以被告將「每股高達三十一元之差價部分則予以侵占入己，並將其所侵占之部分以每股十四元分予不知情之寧啟東（寧啟東則將其所得中每股六元分予陳麟壬與何元富）」之錯誤方式陳述案情，其有對於足生影響於判決之重要証據漏未審酌者，自得為再審之原因云云。

四、經查本院原確定判決程序認定再審聲請人應成立普通侵占罪，乃基於以下之證據及理由：「⑴、右揭事實，業據證人即被害人朱德義、張嘉榛分別於原審九十二年四月二十九日審理中及九十一年十一月十九日檢察官偵訊中（第一號卷第三五至三七頁）指述甚詳，並經證人朱德義於本院審理時二次到庭仍堅指不移，紀錄在卷。⑵、被告甲○○以機電聯公司代理人之身分與林中杰於九十一年四月二十九日股票買賣合約書記載如事實欄所述內容等情，有買賣合約書影本一份在卷可按（第二○號卷第八至九頁）。⑶、證人林中杰於九十一年十一月十九日檢察官偵訊中（第一號卷第三八頁背面至三九頁）及原審九十二年四月二十九日審理中證稱前揭股票買賣合約書係由伊與甲○○親自簽名，並由甲○○持機電聯公司及朱德義之章來蓋印，每股價格是由甲○○開價與伊洽談，簽約後伊即依合約書上之價格買受機電聯公司之股票，是透過何元富為伊處理收受股票之事宜，伊均將價款交予何元富，初時伊不識得朱德義，朱德義知悉伊買機電聯公司股票之後有找伊討論股價之事，後來朱德義知道伊向甲○○以每股五十一元之價格買股票，朱德義的反應很驚訝，甲○○或伊都沒有要付任何錢給群華投顧公司或寶來證券公司之事等語。⑷、證人曾韻儀即群華投顧公司負責人於九十一年十一月十九日檢察官偵訊中（第一號卷第三八頁）證稱：伊有依約定價格將購買機電聯公司股票之款項交給何元富，並提出存提款紀錄查詢表二紙為證（第一號卷第四四、四五頁）。⑸、自九十一年四月二十九日起，張嘉榛自顏金順處收受每股二十元計算之售股價金，有張嘉榛台北銀行帳戶及機電聯公司泛亞銀行帳戶之存摺影本各一份在卷可按（第二○號第一○至一六頁）。⑹、綜上，被告甲○○係受機電聯公司及朱德義委任從事出售機電聯公司股票之事務，並由其出面代理朱德義與買受人林中杰簽訂股票買賣合約書，買方依上開合約書所支付之買價自均應全額由甲○○代為收受轉給朱德義或張嘉榛。且朱德義、張嘉榛並未同意該機電聯公司股票售價高於每股二十元之部分將歸於甲○○，業經朱德義、張嘉榛於原審到庭證述甚詳，復經朱德義於本院審理時到庭詳證在卷，又約定之售股價格每股五十一元部分依既定之買賣合約已有保障，朱德義、張嘉榛既無義務亦無需要將高達每股三十一元之差價給予甲○○，更何況價差尚高於其實際所得（每股二十元），況朱德義亦已同意在機電聯公司股票上市或上櫃交易後將給予甲○○百分之五之公司股權之高額報酬；是被告甲○○所辯伊所賺得的股票差價是朱德義、張嘉榛同意的佣金云云，顯違常理，毫無足採。雖被告及其辯護人於本院審理時提出朱德義授權書影本乙紙，而主張朱德義曾同意該機電聯公司股票售價高於每股二十元部分之差價將歸於甲○○云云，惟查該授權書內約定之條款內容業據證人朱德義於本院審理時質疑其真正，否認有高於每股二十元部分之差價將歸於甲○○之約定，並要求檢視正本，經本院質之被告甲○○授權書正本何在？復稱當時朱德義將授權書拿去影印後只給伊影本，說影本也一樣，故正本在朱德義處云云，惟詰之朱德義稱此不可能，且甲○○既為被授權人，其不拿正本如何能保護自己？茲被告甲○○自承該授權書內容條款係其擬定後拿去給朱德義簽章的，且其既為被授權人，事關其自己之權益保護及授權內容之行使，則在朱德義簽章後豈有不取回正本而僅拿影本之理？是被告甲○○推稱授權書正本留存於朱德義處云云，顯不合情理，殊無可採。其既不能提出授權書正本，影本所載條款內容又為朱德義所否認，則如何能證明影本內容確與正本相符或無遭變造之嫌？再者，如被告甲○○認該授權書於訴訟之利害關係重大，乃其竟從未提及該授權書，亦未能於偵查、原審或上訴後提出，而遲至本院辯論審理時始臨時提出，且所提出者亦為影本而非正本，其雖辯稱因人在羈押中，且授權書託顏金順保管，故一時找不到云云，惟查對此事關重大之書類文件豈有不自己保管而任意託他人保管之理，又縱算託他人保管，保管人既然為顏金順為其所明知，亦屬可以向顏金順查詢或索回，並非難辦之事，何以竟一拖經年而無法於原審偵審程序中覓得該授權書並提出於法院？凡此均有可疑，且悖於情理及經驗法則。準此，本院認該授權書影本自無證據能力，而無可採，即不能以該授權書影本資為有利被告之證據。至證人翁玉真、顏金順、許弘人於本院所為證詞亦不能證明確有約定二十元以上差價歸甲○○之事，其等證詞亦不能資為有利被告之認定。至於釋股買賣合約書上每股賣價五十一元之訂定，朱德義、張嘉榛縱然看過或知曉，但據朱德義稱甲○○告以機電聯公司股票實際均僅以每股二十元之價格交易售出，其餘差價係用以向群華投顧公司及寶來證券股份有限公司人員打點及拉抬機電聯公司股價，惟據證人林中杰於原審偵審證稱：每股價格是由甲○○開價與伊洽談，簽約後伊即依合約書上之價格買受機電聯公司之股票，初時伊不識得朱德義，朱德義知悉伊買機電聯公司股票之後有找伊討論股價之事，後來朱德義知道伊向甲○○以每股五十一元之價格買股票，朱德義的反應很驚訝，甲○○或伊都沒有要付任何錢給群華投顧公司或寶來證券公司之事等語。由上開證人林中杰之證詞可知：朱德義對每股五十一元價格之認知係以為包含用以向群華投顧公司及寶來證券股份有限公司人員打點及拉抬機電聯公司股價的費用，而不知林中杰向甲○○實際就是以每股五十一元之價格買股票，並不需要另外向群華投顧公司及寶來證券股份有限公司人員花費打點，故朱德義供稱不知道有該三十一元差價的存在，尚屬可信，故釋股買賣合約書上雖有每股賣價五十一元之訂定，惟與朱德義之認知有間，故雖朱德義、張嘉榛均接受以二十元價格交割股票，尚難執此而認朱德義同意三十一元的差價均歸甲○○所有，是上開買賣合約書亦不能資為有利被告之認定。綜上，事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應依法論科。」

五、按刑事訴訟法第四百二十一條固規定：不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。次按同法第四百二十四條亦規定：依第四百二十一條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後二十日內為之。惟按上開得為受判決人之利益聲請再審之規定，係以足影響於判決之重要證據漏未審酌，認為有重大錯誤為要件，自係指原確定判決所認定之構成犯罪事實，與罪名輕重，以及免訴或必予免刑、減刑有關之事實，有重大錯誤，一經再審，即應受無罪、免訴、免刑、減刑或輕於原判所認罪名之判決而言。（最高法院三十九年度台特抗字第八號判例參照）另按對於第二審確定之有罪判決，得就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由提起再審者，固以不得上訴於第三審之案件為限。惟其所謂漏未審酌之證據，係指該證據在前審審判當時已有發見，而為調查注意所不及者而言。（最高法院四十四年度台抗字第四０號判決參照）再按得以足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由，為受判決人之利益聲請再審者，以經第二審有罪判決後不得上訴於第三審法院之案件為限。其因發見確實新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，而為聲請再審之理由者，亦以該項新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。（最高法院五十二年度台抗字第四十五號判決參照）復按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文。是本條所規定者須為足生影響於判決之重要證據，未經原確定判決審酌者，始足當之，茍業經原確定判決審酌，或非足生影響於判決之重要證據，均不得據以聲請再審。

六、本院查：本件聲請再審意旨所稱再審理由，其中所指本件再審聲請無非係基於本院原確定判決於九十三年元月九日及同年月三十日先後二次傳訊告訴人到院，告訴人於九十三年元月九日期日所為之陳述，已明確陳明再審聲請人當時之選任辯護人所提出之授權書為真正，但本院原確定判決審理程序竟違背訴訟法第四十七條、第四十八條之規定，再於同年月三十日依職權傳訊告訴人，並昧於事實忽視告訴人對其曾經書寫授權書之事實自承不諱，竟以「無證據能力」來否定告訴人之自承及親身經驗之事實，且以斷章取義之第二次不確定筆錄，全盤推翻告訴人於九十三年元月九日之自承筆錄，捨棄告訴人於九十三年元月九日之證詞而不顧，其有對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌云云一節部分，及所指告訴人於九十三年元月九日行言詞辯論時並未對於授權書之內容有何爭執或異議，然原確定判決竟稱「該授權書影本自無證據能力」，已違反刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第二項之規定，並違反告訴人其本身對於證據無爭執之筆錄之記載，自有足以生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審事由云云部分。按共同被告、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。因此縱認告訴人之於本院原確定判決程序九十三年元月九日及於同年月三十日之先後供詞有部分前後不符，或相互間有所歧異，則本院原確定判決本其自由心證，捨後供而不採，認前供為可信，乃其審判職權之合法行使，自不得指為違法。最高法院九十一年度台上字第三三八八號判決參照）即此，本院原確定判決就告訴人於九十三年元月九日及同年月三十日先後二次所為不同內容之指述，本其自由心證而有所取捨，乃其審判職權之合法行使，自不得指為違法。遑論觀之上揭理由四所載本院原確定判決認定再審聲請人應成立普通侵占罪，該確定判決所引據之證據，關於告訴人部分除有本院原確定判決程序九十三年元月九日及於同年月三十日之先後二次供詞外，尚有告訴人及被害人張嘉榛於第一審法院九十二年四月二十九日審理中及九十一年十一月十九日檢察官偵訊中（第一號卷第三五至三七頁）之指述內容，此外復參酌證人林中杰之證詞，並另印證買賣合約書之內容後相互勾稽，因此得出如該確定判決事實欄所載之結論，絕非如本件再審聲請意旨所稱故意忽視捨棄告訴人於本院原確定判決於九十三年元月九日之指述內容，僅憑告訴人於與該期日供詞扞格不一之同年月三十日指述內容即論斷再審聲請人罪責。且查該確定判決理由欄中已明確記載指出告訴人於本院原確定判決於九十三年元月九日之指述內容，因當時告訴人並未留意再審聲請人方面所提出之授權書影本之內容，可能會與原本內容相互不同之別，因而於發現再審聲請人方面所提出之授權書為影本，並非原本，並進一步深入察覺該影本其中部分內容與渠當初所簽署之授權書原本之內容有異，乃立時更正渠先前所為不當之陳述，此乃情理之常，並為法之所許，殊難指有何違法可言。退步言之，本院原確定判決既已就告訴人先後所為不同內容之指述，就調查證據之結果，本諸全辯論意旨，依據職權有所捨取，準此，即與刑事訴訟法第四百二十一條所稱「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情形有別。再查刑事訴訟私文書資料之提出，依據訴訟實務（類推民事訴訟法第三百五十二條第二項之規定），本應提出原本。因此再審聲請人方面當時所提出之授權書並非原本，告訴人若因未能明辨其中有所蹊翹，於倉促間所為之陳述，自無不許於嗣候之期日內加以補充或更正。退萬步言，告訴人先後所為相互間有所歧異之供詞，法院本即得本其自由心證予以斟酌，若告訴人於嗣後期日就基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，此乃法院之職權行使，非可據謂有何採證上之違法。次查證人林中杰、許弘人、顏金順、翁玉真，雖均證稱告訴人有親自於授權書上簽名屬實，但查因渠等之證詞內容乃稱渠等有目睹告訴人在授權書之原本上簽名，但再審聲請人卻無法提出全書之原本以實其說，且竟未能於訴訟之初即提出該對於其利害關係攸關甚鉅之該資料，以求洗刷清白，卻遲至本院原確定判決審理程序始行提出授權書影本，即與常情有違；且查依據該授權書影本之記載，關於差價利益如何歸屬一節，與買賣合約書之內容明顯有重大截然之差異，再審聲請人對於此一影響案情斷之重要疑點，亦未能提出合理之說明，因此本院否決再審聲請人方面當初所提出之該授權書影本證據能力，於法並無違誤，自無採證標準何在之疑義可言。再查究再審聲請人侵占之金額為每股十七元或每股三十一元一節，再審聲請人指稱告訴人僅取得每股十七元之差價利益，本院原確定判決之卻認定再審聲請人侵占之金額為每股三十一元，容有斟酌深究之必要云云；惟查侵占罪為即成犯，再審聲請人以每股五十一元價格出售前揭機電聯股票予買方林中杰或群華投顧公司之負責人曾韻儀後，竟心生為自己不法所有之意圖，僅以每股二十元計算價金交予張嘉榛，另每股高達三十一元之差價部分則予以侵占入己，則再審聲請人侵占犯行已然成立，雖其嗣後有將其所侵占之部分以每股十四元分予不知情之寧啟東（寧啟東則將其所得中每股六元分予陳麟壬與何元富、每股各一元分予翁玉真及劉喜美），餘則供己花用，因再審聲請人有將侵占所得之贓款即每股十四元分予寧啟東，然此無非係事後處分贓物之行為，無涉於其侵占犯行之成立甚明。本件再審聲請意旨未明辨及此，遽謂原確定判決關於此一侵占贓款之計算方式有誤，並認有對於足以生影響於判決之重要證據漏未審酌云云，顯非足採。

七、綜上說明，本件再審聲請意旨所稱，與刑事訴訟法第四百二十一條所規定之有「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」之要件；且觀之再審聲請意旨所稱上揭理由，均非由形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者。從而，本件再審聲請於法不合，應予駁回。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條，裁定如主文。

臺灣高等法院刑事第九庭