臺灣高等法院93年度上易字第1174號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 03 月 16 日
• 法官: 陳祐治、莊謙崇、蔡聰明
• 被告: 李淼益、丙○○、乙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上易字第1174號上　訴　人
即　被　告　李淼益
選任辯護人　周燦雄律師
姜志俊律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　尤伯祥律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　姜志俊律師
上列上訴人，因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院93年易字第37號，中華民國93年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署91年度偵字第3249號、第3705號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李淼益、丙○○、乙○○共同連續以詐術得財產上不法之利益，未遂，各處有期徒刑貳年。
事 實
一、李淼益（原姓名為丁○○）、丙○○、乙○○乃同胞手足，民國（下同）81年5 月間，丙○○係「基信投資股份有限公司」（下稱基信公司）董事長（董事登記為李柏煌、戊○○，監察人為李瑞榮。嗣81年7 月24日，李淼益登記為董事長，李柏煌、乙○○登記為董事、李瑞榮登記為監察人），李淼益、乙○○二人則擔任「信隆證券股份有限公司」（下稱信隆公司）董事職務。81年5 月20日，「基信公司」以李淼益、丙○○、乙○○、黃麗真、彭台生、陳進興、陳垗浚、陳廖阿里、李瑞榮、李陳翠華、楊麗祝、李柏煌等12人名義，向基隆第一信用合作社（下稱基隆一信社）借款，雙方並約定除李淼益應以坐落基隆市○○區○○段保護區土地二筆（持分各二分之一）為「基隆一信社」設定不動產抵押權以外，「基信公司」應提供公司及各該股東所有，由「信隆公司」發行股票940 萬股（共計9400張、每張一千股，其中，包括「基信公司」所有7501張、龍美設計有限公司（下稱龍美公司，設質當時負責人為李淼益，向治安機關申報遺失時負責人為彭台生，聲請公示催告時負責人為李瑞標）所有之1101張、乙○○所有260張、丙○○所有518張、李柏煌所有20張，為「基隆一信社」設定質權，以擔保「基隆一信社」嗣後各筆核准貸放與「基信公司」資金往來。雙方約定既定，丙○○旋偕同不知名員工將上開股票攜往「基隆一信社」設質，將上開股票9400張交與「基隆一信社」持有保管。
二、嗣90年間，「基信公司」因未能按期清償上開質權所擔保之各筆借款，李淼益、丙○○、乙○○為免上開設質與「基隆一信社」交由「基隆一信社」保管之股票遭拍賣取償，明知上開股票並未遺失，竟基於意圖為自己不法之利益及使他人受刑事追訴處分之概括犯意聯絡，共同虛構「龍美公司」所有股票1101張、乙○○所有股票260張、丙○○所有股票518張，業已於90年3月5日遺失之事實，再由丙○○委派不知情「信隆公司」員工曾琡珺於90年3月7日前往基隆市警察局第二分局信義分駐所報案，分別填具遺失案件報案證明申請書三紙，未指定犯人而申請警察機關協助偵查侵占遺失物罪嫌，連續三次以此方式誣指不特定人犯罪；丙○○再持上開遺失案件證明三紙，向「信隆公司」某不知情股務辦理股票掛失，取得該不知情股務出具內容不實之掛失補發通知書及股票掛失通知書後，再由丙○○委由不知情之高順隆，先後於90年4月17日、4月16日、4 月17日，持向台灣基隆地方法院民事庭出示以聲請公示催告。又共同虛構「基信公司」所有股票7501張，業於90年8 月20日遺失事實，再由丙○○委派不知情「信隆公司」員工曾琡珺，於90年8 月28日前往基隆市警察局第二分局信義分駐所報案，填具遺失案件報案證明申請書乙紙，未指定犯人而申請警察機關協助偵查侵占遺失物罪嫌，再以此方式誣指不特定人犯罪；丙○○復持上開遺失案件證明乙紙向「信隆公司」某不知情股務辦理股票掛失，取得該不知情股務出具內容不實之掛失補發通知書及股票掛失通知書後，由丙○○委請不知情高順隆，於90年9 月12日持以向上開法院民事庭出示，以聲請公示催告。李淼益、乙○○、丙○○連續四次以前述之欺罔手段，使法院在實質審查後，陷於錯誤，誤為90年度催字第107、108、109、284號公示催告裁定；丙○○再委由不知情高順隆，先於90年11月21日，向法院為丙○○、乙○○所有前揭股票之除權判決聲請，使法院在實質審查後，於90年12月10日即以該院90年除字第240號、242號除權判決，誤為宣告質權人「基隆一信社」持有丙○○、乙○○所有「信隆公司」股票518張、260張均為無效。嗣李淼益、乙○○、丙○○等尚未及向法院為「龍美公司」所有股票除權判決聲請，「基隆一信社」旋於90年11月間，以「基信公司」借款未清償為由向法院訴請清償借款，法院於91年1 月間判決原告勝訴，「基隆一信社」於91年1 月17日以存證信函通知乙○○、龍美公司、丙○○、李柏煌、基信公司等，欲拍賣前揭已移由「基隆一信社」持有保管「信隆公司」股票，李淼益、丙○○、乙○○三人，又於91年6月7日，向法院為「基信公司」所有前揭7501張股票之除權判決聲請，旋於同年7 月26日撤回「基信公司」所有股票之除權判決聲請，而「龍美公司」所有前揭1101張股票，則因故未為除權判決之聲請，「基信公司」、「龍美公司」所有上開股票，因而未經法院宣告為無效，以此欺罔方式，意圖妨害質權人行使質權可聲請拍賣取償，而未遭受拍賣完成取償之財產上不法利益，惟終未得逞。
三、案經基隆一信合作社訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李淼益、丙○○、乙○○三人，丙○○乙○○二人坦承有上開申報股票遺失並聲請除權判決之情事，惟均矢口否認有上開詐欺得利未遂、未指定犯人誣告犯行，並先後辯稱：該等股票並未設質予基隆一信社，被告丙○○並未帶往基隆一信社設質，被告乙○○未參與設質之洽談，嗣知悉股票在基隆一信社即撤回基信公司所有股票遺失之除權判決聲請，其等未犯罪，本件應係信隆公司，而非基信公司向基隆一信社借款云云。被告李淼益亦矢口否認有上開共同犯行，並先後辯稱：其91年1 月間收受基隆一信社存證信函前，不知股票有設質，如有設質應係其大伯父李瑞標所為，被告不知情。又被告收受存證信函後即向丙○○查明原委，而撤回基信公司股票除權判決之聲請，自未犯罪。本件應係信隆公司向基隆一信社借款，被告承擔信隆公司舊欠後，共支付一億四千多萬元利息，如何謂蓄意詐欺告訴人，被告應未犯罪云云。經查：
(一)被告三人均否認告訴人「基隆一信社」指訴之股票設質等情，惟本件「基信公司」於81年間以股東即被告李淼益、丙○○、乙○○等12人名義，向告訴人公司貸款之初，確曾提供公司及各股東所有，由「信隆公司」發行之股票940 萬股（共計9400張、每張一千股；包括「基信公司」公司所有7501張、「龍美公司」所有1101張、乙○○所有260 張、丙○○所有518張、李柏煌所有20 張）為告訴人公司設定質權，以擔保告訴人公司嗣後各筆核准貸放與「基信公司」資金往來等事實，有下列證據足以證明：
1.證人陳春貴即告訴人公司員工於偵查及原審時結稱：伊曾參與告訴人公司之放款作業，故伊就被告李淼益等人，以被告李淼益所有土地與其等及「基信公司」所有之「信隆公司」股票為擔保，向告訴人公司貸款乙事，知之甚詳；當時前往告訴人公司商談股票設質借貸事宜者，即為被告李淼益及乙○○；另被告丙○○偕同不知名員工將前揭股票攜往告訴人公司辦理設質手續轉交告訴人公司持有保管之時，伊亦在場等語在卷（參見3249號偵查卷270頁以下，原審卷一第137至144頁），是選任辯護人以伊所製作基隆一信社81年5月11日放款審核委員會之職務報告記載係為取得信隆公司代理收付業務云云，辯稱該借款應係信隆公司所借，難以輕信。
2.證人己○○於原審時結稱：伊係告訴人公司理事主席，負責審核告訴人公司如貸放等重要決策；一般來說，告訴人決定貸放之金額若屬龐大者，均須向理事會報告，由理事會審核此筆貸放是否安全（意指擔保品是否充足）；被告等人提供土地及股票向告訴人公司融資借款之擔保乙事，告訴人公司確曾在審核通過以後向伊報告等語（參見原審卷一第 183、184 頁），對照告訴人公司指述及證人陳春貴上開證述情節，益徵告訴人公司及證人陳春貴所稱之股票設質乙節，尚非無稽。被告李淼益乙○○選任辯護人以基隆一信社78年8 月20日放款審核委員會開會紀錄、李瑞標等12位連帶保證人於78年 8月23日所立借款保證書等所載，以及證人（會計師）張福重、丁玉山、證人楊玉英、陳春貴、黃澤清等人證述，辯稱該借款應係信隆公司所借云云，固非無見，但該書證日期與本件係81年5月間之借款，明顯未合，且該12 位連帶保證人與本案認定借款名義人，亦有未符，可見上開辯護意旨，難以遽採。
3.被告丙○○、乙○○、及由案外人「民眾投資股份有限公司」、「陳王鶴」移轉與「基信公司」股票（參見原審卷二第326至330頁），其背面除有「已設質與告訴人公司」之相關戳記，另有「信隆公司」股務專用章之蓋印；且上開股票背面所登載之「信隆公司」股務專用章印文，外觀核與「信隆公司」股務專用印鑑證明（參見原審卷二第323 頁）上所登載之印文，依肉眼即可辨識為相符。
4.「基信公司」81年4 月30日第一次股東臨時會議紀錄內容載稱：「因公司需周轉金，股東決議將公司（應係指『基信公司』及公司全體股東）所有之『信隆公司』股票，以被告李淼益、丙○○、乙○○及案外人黃麗真、彭台生、陳進興、陳垗浚、陳廖阿里、李瑞榮、李陳翠華、楊麗祝、李柏煌等人名義，向告訴人公司辦理設質借款」等語，核與卷附質權設定同意書所載「願無條件提供『基信公司』（應係指『基信公司』及公司全體股東）持有『信隆公司』股票總計 940萬股，辦理質權設定，以擔保被告丁○○、丙○○、乙○○及案外人黃麗真、彭台生、陳進興、陳垗浚、陳廖阿里、李瑞榮、李陳翠華、楊麗祝、李柏煌等人出具之各種借款」等情相符（參見同上偵查卷10、9之1頁）。被告就此節，雖另辯稱上開「股東臨時會議紀錄」及「質權設定同意書」均屬偽造，但查：
⑴互核上開「股東臨時會議紀錄」及「質權設定同意書」所載被告三人印文、「基信公司」印文，及經濟部商業司經商證字第8104792號印鑑證明書（參見原審卷二第325頁）所載之「基信公司」暨董事長即被告丙○○印文、「基信公司」變更登記卡（參見偵查卷196 頁背面）所載之董事即被告李淼益、乙○○印文之結果，其印文外觀均屬相同，肉眼即可辨識，被告空言辯稱：「股東臨時會議紀錄」及「質權設定同意書」均係屬偽造云云，難以輕信。
⑵被告另辯稱：「股東臨時會議紀錄」及「質權設定同意書」均無其等簽名，顯見其上所載其等印文，均係案外人李瑞標或公司其他經辦人持其等所交付公司保管之股東印章擅加蓋印云云，惟本案設質之前後，案外人李瑞標既非「基信公司」或「信隆公司」負責人，亦非「基信公司」或「信隆公司」董事，更未在「基信公司」或「信隆公司」擔任重要職務，則案外人李瑞標如何能有較當時分別任「基信公司」、「信隆公司」董事長及董事之被告三人，有更大之權力或能力，可在無人查覺之情形下，擅自取得「基信公司」公司大小章，並將之蓋印於前揭文件之上？又擅自領取本案所涉之股票，並在股票背面分別擅自蓋用前揭「基信公司」大小章及被告丙○○、乙○○等人印章後，再持交告訴人占有保管？由此情節反推，被告等人辯稱係案外人李瑞標或其他人擅自所為云云，顯嫌無憑，難以採信。
⑶至上開「股東臨時會議紀錄」及「質權設定同意書」上，雖均查無被告三人及其他股東簽名，然告訴人公司於本案核貸之時，僅係查核「基信公司」提出文件上記載之印文外觀，與「基信公司」事先留存與告訴人公司之印鑑證明是否相符；倘印文外觀相符，即推定其文件內容均屬真正，此向為告訴人公司當時核貸之習慣，並據證人陳春貴於原審時結證明確，準此，前揭文件無被告三人及其他股東簽名之情節，自無悖於常情之處，尚不足以據為被告上開辯稱之有利認定。
⑷又被告李淼益、乙○○二人雖至81年7 月24日始變更登記為「基信公司」之董事長、董事，但此登記依公司法規定，僅係對抗效力，又設質當時李淼益亦係龍美公司負責人，而乙○○且有個人股票設質，二人更係信隆公司之董事，基信公司當時前後之董事李柏煌、監察人李瑞榮，更係李淼益、乙○○二人之兄弟、父親，是該登記日期雖較後，亦難據為被告二人於設質時並未參與之有利認定。
5.龍美公司81年4 月29日第一次股東臨時會議紀錄內容，確亦有「為投資『基信公司』之需要，決議以『龍美公司』所有之『信隆公司』股票，持向告訴人公司辦理質權設定借款」等語之記載（參見原審卷二第331 頁），核與前揭「基信公司」81年第一次股東臨時會議紀錄及質權設定同意書內容，亦屬相符，被告等於本院空口辯稱該股東會並未召開，難以採取。嗣證人戊○○於本院所證情節（參見本院卷二第 192至197 頁），核與上開書證所載均未合，自難據為被告上開辯稱之有利認定。再者，告訴人雖無法提出丙○○、乙○○、龍美公司之「質權設定同意書」，但依上開書證及「基信公司」之「質權設定同意書」內容記載9400張股票，堪認此項書面欠缺，亦難為被告未設質之有利認定。
6.告訴人公司雖僅能提出89年以後，與「基信公司」或被告間資金往來之借據，無法提出設質當時，其與「基信公司」或被告等所簽立之借貸契約，以佐證告訴人公司所指設質乙節並非虛妄，然由告訴人公司所提出之「個人名義歷次借款明細」（參見原審卷二第216至240頁），對照丙○○、李淼益、案外人陳垗浚、彭台生、陳進興、陳廖阿里、黃麗真各筆向告訴人公司借款之理事會放款審核委員會開會紀錄（參見原審卷四第8至15 頁）以觀，顯見「基信公司」與告訴人公司間之資金往來確屬頻繁，且與告訴人指稱：被告常年均係以新債清償舊債等語相符；參之股票設質乃銀行（或合作社）行之有年之核貸徵取擔保品之範圍，此向為銀行授信實務所肯認，且為法院職務上所已知之事；並佐以本案設質時間（81年5 月間）距今已十年有餘，則在歷次新債不斷覆蓋舊債之情形下，告訴人公司稱伊等僅保留最近一筆未清償借款之借據等語，尚非無據。
7.況且，依前之所述，本案確實查有股票設質之積極證據，是縱告訴人無從提出設質當時之原始借據，惟此亦不足動搖前揭不利於被告證據資料之證明力。又本案「基信公司」之「質權設定同意書」所載9400張之張數，固與基信公司所持有張數，有所未符，且代保管條亦載明：民眾投資股份有限公司提供5595張信隆公司股票予基隆一信社保管云云（參見本院卷一第76頁），但依該保管條所載日期81年5月8日，與本案81年5 月20日之日期至為吻合、本案設質時各種因素錯綜複雜以觀，足見該5595張股票縱非被告等人交付基隆一信社持有，亦難以改變該股票係因設質，而由告訴人持有事實之認定，是此等情節均難為被告未設質予告訴人有利之認定。被告於本院辯稱該股票應係李瑞標所為設質，難以遽取。又被告於本院聲請函查基隆一信社游阿房任職資料等情，仍難據為被告上開辯稱之有利認定。
8.被告李淼益另辯稱：上開「基信公司」與告訴人公司之借貸，實係其承接案外人李瑞標之前債務，其為供擔保，確曾提供基隆市○○區○○段之二筆土地為告訴人公司設定不動產抵押權，惟因上開土地市值已足供為前揭債款之擔保，其等既不可能，也無必要另行提供本案所涉之股票為告訴人公司設定質權，顯見告訴人所稱設質乙事，均屬伊虛擬杜撰云云。惟查：
⑴依告訴人公司提出之國聯不動產鑑定股份有限公司（下稱國聯公司）鑑定報告書（參見原審卷四第16至40頁）所載，被告李淼益所提供位在基隆市○○區○○段碇內小段第355、357地號土地（持分各二分之一），其總鑑定淨值為6929萬1450元，遠低於告訴人公司所欲徵取擔保之二億元授信範圍（最高限額低押權所擔保之債權範圍），更何況，上開土地在81年5月8日設定最高限額不動產抵押權與告訴人公司之前，即已各有二筆抵押權設定存在，其中一筆所擔保之債權範圍為2400萬元（設定期間自77年10月4 日起至107年10月3日止），另一筆所擔保債權範圍則為1500萬元（設定期間自81年4月1日起至83年3 月31日止），則倘被告李淼益僅提供是項土地為本件融資擔保，則此擔保品對告訴人公司而言，確屬不足，已甚明顯。
⑵被告另辯稱：前揭鑑定報告書所載勘估日期為81年2 月12日，乃其內容所依據者，竟係基隆市地政事務所於81年5
月14日所核發土地登記謄本，由此顯見，此項證據係屬告訴人公司偽造云云，然檢察官就被告所指此節，函詢國聯公司之結果，該公司則就此項時間差異，解釋函覆略以：推測應係本案於81年2 月間接受委託單位即告訴人公司委託勘估後，先行勘察現場，且依據提供土地相關資料影本先予評估其價值後回報，俟同年5 月間通知本公司出具正式報告，適時方予申請地籍資料所致等語，此有國聯公司93年5月4日93國總字第0501號函件可稽（參見原審卷二第342 頁）。由上開函覆內容以觀，國聯公司既未否認前揭鑑定報告乃其職務上所製作，復已就被告所指之時間差異提出合理解釋，從而，被告空言辯稱上開鑑定報告係屬告訴人公司偽造云云，自難採取。
⑶被告再於本院否認該鑑定報告之證據能力，惟該鑑定於81年間即作成，告訴人及借方無從預料會有本件訴訟之展開，且依修正後刑事訴訟法第159條之4第2 款規定，堪認得為證據。再者，縱認該書證因未依法院指定鑑定而無證據能力，但依上開土地先後放款之數額以觀，該土地是否足供本案放款擔保，在在可疑，是被告李淼益所提供上開土地，其總鑑定淨值既明顯尚不足為本件融資（二億元）之擔保，則告訴人公司另行徵取本案所涉股票為擔保品，自與常情無違，而堪採信。
⑷又基隆一信社、基信公司、龍美公司有無將股票設質乙節，依法登記在財務報表內，會計師何以十多年無從查核，基隆一信社無法提出信隆公司之質權設定登記同意書、信隆公司股東名簿上並無系爭股票之質權設定登記等，核與上開股票有設質情事之認定，並無直接關連，是辯護人於本院聲請函查之事項，難以據為被告有利之認定，均附此敘明。
(二)被告或被告之選任辯護人雖均以本案所涉之股票設質乙事，並未如實登載在「信隆公司」股東登記名簿上，亦違反公司法第16條第1 項規定等為由，主張本件股票縱查有設質情事，其設質亦屬無效，則本案縱有謊報遺失而聲請公示催告、除權判決之情事，被告亦不該當刑法第339條第2項罪名云云。然「基信公司」以向告訴人公司融資為由，提供系爭股票為擔保品，向告訴人公司設質借款，無論所提供擔保品係「基信公司」所有「信隆公司」股票7501張，或「龍美公司」所有「信隆公司」股票1101張，抑或為被告乙○○、丙○○、李柏煌個人分別所有「信隆公司」股票260、518、20張，其設質之效力，於法院裁判之時，均應屬有效，其理由詳述如下：
1.按股票設質，依民法第908 條規定，僅須於股票背面完成背書（即在股票背面記載質權設定之旨）及交付之手續，質權設定即屬完成；至質權人或出質人曾否將設質乙事通知股票發行公司，並由股票發行公司將設質乙事登載於股東名簿上，僅係得否對抗股票發行公司之問題，並不致影響股票設質之效力。茲本案所涉之股票，其設質之事實曾否由股票發行公司登載於股東名簿乙節，卷內雖查無足資證明之積極證據，然本案所涉股票，既已完成背書及交付手續，此有丙○○、乙○○及由案外人「民眾投資股份有限公司」、「陳王鶴」移轉與「基信公司」之股票可稽（參見原審卷二第 326至330 頁），是除其設質乙事，另有違反強制規定或公序良俗之情事，否則，其質權設定均生法律上效力，應無爭議。
2.被告乙○○、丙○○，及李柏煌均係「基信公司」之自然人股東，渠等所分別持有之「信隆公司」股票260、518、20張，自均為「基信公司」自然人股東個人所有，被告乙○○、丙○○等提供自己所有之「信隆公司」股票為擔保，無論其目的係在為「基信公司」融資借款之用，亦或為其他人融資借款之用，自均非公司為他人作保可比，而無公司法第16條規定（公司禁止為他人作保）之適用；因此，被告乙○○、丙○○等，提供渠等所有「信隆公司」股票，為「基信公司」設質擔保，既未違反法律強制規定，亦不違反公共秩序或善良風俗，是此部分之股票設質，在法律上自屬有效，至為明灼。
3.茲稍有可疑者，乃「基信公司」以其所有「信隆公司」股票7501張為擔保品而設質借款，及「龍美公司」以其所有之「信隆公司」股票1101張為擔保品，為「基信公司」設質借款，是否違反公司法第16條第1 項「公司禁止為他人作保」之規定，而屬無效？再說明如下：
⑴「基信公司」以所有「信隆公司」股票設質擔保部分：
①本案「基信公司」以被告李淼益、丙○○、乙○○及案外人黃麗真、彭台生、陳進興、陳垗浚、陳廖阿里、李瑞榮、李陳翠華、楊麗祝、李柏煌等人名義，向告訴人公司貸款之目的，乃係為「基信公司」營運需要，此觀之「基信公司」81年第一次股東臨時會議紀錄（參見偵查卷10頁）所載「本公司（指基信公司）因需周轉金‧‧‧」等語，應甚明確，由此可見，被告李淼益等僅係名義上之借款人，至告訴人公司放款後資金，應仍係由「基信公司」持以運用無訛。
②另按，「基信公司」向告訴人公司設質借款之初，礙於法令規定（合作社不得對法人貸款，只能對自然人社員貸款），告訴人公司不能直接以「基信公司」為貸款人而放款與「基信公司」使用；是為規避此一法令限制，「基信公司」不得不以其他自然人之名義向告訴人公司融資借貸。告訴人公司對被告李淼益等自然人放貸後之資金，既係由「基信公司」持以運用，則「基信公司」提供自己所有「信隆公司」股票供作是項借款之擔保，自與公司法第16條第1項所指，公司為他人作保之情節
迥異。
③證人陳春貴於81年5 月11日所製作職務報告（參見原審卷四第2頁，本院卷二第25 頁），雖有「是項借款乃為解決『信隆公司』以前積欠項款之用」之記載，然按，公司法第16條第1 項規定之設，旨在杜絕或避免公司負責人擅用公司名義為他人作保，以期公司財務之穩固；至公司自己提供擔保為自己借款之後，其資金如何運用，則不在公司法第16條規範之列，是「基信公司」提供股票擔保向告訴人公司設質借貸之後，倘將此筆資金運用以投資「信隆公司」，用以為「信隆公司」清償其前所積欠告訴人公司之債務，此亦屬「基信公司」自由選擇其資金運用之權利，核非為他人作保可相比擬，亦無公司法第16條規定之適用。準此，「基信公司」提供自己所有之「信隆公司」股票為擔保，向告訴人公司設質，自屬有效。
⑵「龍美公司」以所有「信隆公司」股票設質擔保部分：
①本案81年5 月設質當時，「龍美公司」之董事長為被告李淼益，股東則為案外人黃麗真、陳進興、戊○○、李柏煌等人；至「基信公司」董事長則為被告丙○○（董事為李柏煌、戊○○，監察人為李瑞榮），嗣81年7 月24日，變更董事長為李淼益（董事為乙○○、李柏煌、監察人為李瑞榮），其股東為被告乙○○、李淼益及案外人李柏煌、戊○○、李瑞榮、黃麗真等及龍美公司；有龍美公司公司執照、營利事業登記證、變更登記卡（參見原審卷二第332至334頁），及「基信公司」變更登記事項卡、變更登記申請書之「股東名簿」、「基信公司」87年9 月10日股東配股明細表（參見3249號偵查卷6頁，原審卷三第9頁背面、33頁）可參。由其股東彼此間之重疊性、股東結構、股權投資及其親屬關係研判，顯見「龍美公司」與「基信公司」應屬關係企業，且均屬李氏家族之家族企業。
②「龍美公司」與「基信公司」堪認屬關係企業，依公司法第16條第1 項規定，公司不得在章程未規定得為保證之情形下，以自己財產為他人作保。「龍美公司」既在章程未規定之情形下，以自己所有之「信隆公司」股份，作為被告李淼益、丙○○、乙○○及案外人黃麗真、彭台生、陳進興、陳垗浚、陳廖阿里、李瑞榮、李陳翠華、楊麗祝、李柏煌等人為「基信公司」出具各種借款之擔保，此有龍美公司81年第一次股東臨時會議紀錄（參見原審卷二第331 頁）在卷可憑，則其提供股票設質擔保，自係違反公司法第16條公司不得為他人作保規定，依民法第71條規定，其設質無效，應由「龍美公司」當時之負責人即被告李淼益，依公司法第16條第2 項之規定，自負保證之責。
③「龍美公司」提供自己股票以為被告李淼益等人，為「基信公司」出具各種借款之擔保，依公司法第16條第1
項及民法第71條規定，其質權之設定本應屬無效，惟查，「龍美公司」並未曾提供其他擔保品與告訴人公司，乃竟能於89年7月6日，向告訴人公司貸得高達一億四千萬元金額，並簽立借據（一億四千萬元）及本票（二千萬元）各乙張與告訴人公司，有上開借據及本票（參見原審卷五第61頁、62頁）可按；參諸「龍美公司」與「基信公司」本屬家族企業，已如前述，法院因認「龍美公司」及告訴人公司，應係合意以上開「龍美公司」所有股票，為前揭一億四千萬元借款擔保，「龍美公司」始能在未另行提供擔保品之情形下，向告訴人公司貸得如此高之金額。
④「龍美公司」於81年間提供股票設質，雖因違反前揭強制規定而無效，然其於89年7月6日起，既係以自己名義擔任借款人，非僅充任連帶保證人，其與告訴人公司間，復有以原設質股票為擔保品之合意，應認「龍美公司」與告訴人間，有重新以上開「龍美公司」所有股票設定質權合意，並自「龍美公司」以自己名義借款（非為他人作保）時起，發生效力。從而，「龍美公司」以自己所有之「信隆公司」股票設質擔保，應自89年7月6日起，發生效力，洵堪認定。
4.再按，擔保物權具有「從屬性」，倘其所附隨之主債務自始即不存在或已經消滅者，則其所附隨之擔保物權，亦應隨之消滅；本案告訴人公司雖無從提出設質當時與「基信公司」或被告等所簽訂之借據，以說明本件質權設定之時所附隨之主債務已經存在，然本件股票設質，確實查無違反前揭擔保物權從屬性之情事，應屬有效，其理由如下：
⑴依質權設定同意書（參見同上偵查卷9之1頁）之內容以觀，告訴人公司與被告等及「基信公司」所約定者，乃「基信公司應提供面額共值9400萬元『信隆公司』股票，以擔保被告李淼益、丙○○、乙○○等人『各種』借款」。是在本案所涉股票提供設質之初，告訴人公司與被告等，及「基信公司」間，就本案所涉股票所欲擔保之主債務，並未約定明確數額；惟法院細稽告訴人公司提出之「放款解約帳卡明細表」（參見原審卷二第58至213 頁），自81年間起至93年間止，被告李淼益、丙○○、乙○○等人向告訴人公司借貸、清償之動作，誠屬頻繁，且債務數額亦常有更動，由此顯見，被告等與告訴人公司間之債權債務關係一直處於持續狀態。參諸以股票設質擔保借款者，銀行（或合作社等以貸放為業之機構）在程序上通常會先就所提供之股票鑑價，以此決定其貸放之額度，有就此額度約定一次貸款者；亦有以股票鑑價作為參考，約定貸放之最高額度，再依借款人所需，分次動用者；更有約定以一定範圍內之不特定債權（例如：擔保債務人對債權人一切票據債務之清償），在此一額度內，就股票設定質權（類似最高限額抵押權）者，此乃銀行（或合作社等以貸放為業之機構）行之有年授信實務，且為法院職務上所已知之事實。
⑵以此相互勾稽，法院因認本案股票所提供擔保而設定者，乃類似最高限額抵押權之「最高限額權利質權」。民法第757 條固規定：「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」（物權法定原則），惟為避免物權法定主義過於僵化，限制社會之發展，學說或實務乃主張「物權法定緩和」，亦即，依習慣法所生之物權，茍已具有法確信程度，且不違反物權法定主義之立法旨趣，又有一定之公示方法時，即應綜合及實質的加以判斷，自物權法定內容從寬解釋之方法，解為非新種類之物權，只是物權內容得以變更之界線問題（最高限額抵押權，即係將抵押權之從屬性作從寬解釋，而承認其仍係物權法上所定之抵押權；最高法院62年臺上字776號判例、66年臺上字1097 號判例參照；最高法院86年臺再字第97號判決亦係揭示：物權之新種類或新內容，倘未違反物權之直接支配性與絕對保護性，並能以公示方法確保交易安全者，自可認為與物權法定主義存在之宗旨無違，而承認其物權效力）。茲股票設定質權，依民法第908 條規定：「質權以無記名證券為標的物者，因交付其證券於質權人，而生設定質權之效力。以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法為之」，既有一定公示方法，而不致使第三人受有損害（符合交易安全之保障），則為兼顧社會發展及交易迅速，當可就物權法定內容從寬解釋，而認為「最高限額質權」並非新種類之物權，並不違反「物權法定原則」，而僅係就質權的從屬性從寬解釋而已，是本案股票設質，既已具備背書及交付之公示方法，本案股票以「最高限額質權」之方式提供擔保，其設質應屬有效。
⑶縱認「最高限額質權」違背「物權法定主義」，不應承認其效力，然依前述銀行授信實務所載，縱借、貸雙方係長時間往來，其質權設定通常亦只有一次，借、貸雙方並有以該質權作為出質人與銀行間以後所有往來消費借貸、利息、違約金等所有債款擔保之意思。參諸本案「質權設定同意書」所記載之內容，乃係抽象約定「為擔保被告丁○○、丙○○、乙○○等人與告訴人公司間之『各種』借款」，而非針對某一筆特定債款為約定；並佐以告訴人公司提出之「放款解約帳卡明細表」，被告李淼益、丙○○、乙○○及案外人黃麗真、李柏煌、楊麗祝、陳進興、彭台生、李瑞榮等人與告訴人公司借貸之相關資料，均係電腦既存資料，而非告訴人公司所另行製作；且上開資料所顯現者，乃銀行帳戶與貸款人歷次往來之資料，縱係銀行內部人員，亦無權且無法就舊有資料加以修改，此乃各家銀行所皆然；再由是項資料所載內容顯示之情節以觀，被告等已按時繳交利息將近十年，且就該借款之有無，並無反對之表示，綜合上情勾稽以觀，足徵告訴人公司與「基信公司」（被告等人）間之借貸關係，自81年5 月28日設定質權時起至90年「基信公司」（被告等）拒絕繳納利息時止，一直存續而未有中斷。況且，告訴人與「基信公司」及被告等間，就上開各筆債權債務關係，均有以81年5 月28日設定股票質權為擔保之合意。是故，縱認「最高限額權利質權」係違反「物權法定原則」，應屬無效，然被告等與告訴人間，自本案股票設定質權之初，其主債務既一直處於存續狀態（借新償舊），而依前揭質權設定同意書所載，被告等與告訴人公司約定股票設質所擔保者，本即為「未特定固定數額之各種借款」，是自應認為只要是上開同意書上所列之人向告訴人公司所借之款項，均在本案所涉股票擔保之範圍以內。換言之，縱認「最高限額權利質權」不應被承認存在，本案質權設定，仍因具備附隨各筆主債務而從屬特性（擔保物權之從屬性），而屬有效，要堪認定。
(三)被告李淼益、丙○○、乙○○三人另辯稱：其等均不知事實欄所載之股票，業已設質與告訴人公司，已交由告訴人公司保管持有云云，但查：
1.本案所涉股票提供擔保設質之時，其中，518張（51萬8千股）為被告丙○○所有，260 張（26萬股）為被告乙○○所有，被告更係「基信公司」之董事長，是被告丙○○、乙○○二人辯稱：不知自己所有股票已經提供擔保設質云云，核與常情有違，難以輕信。
2.「基信公司」以被告李淼益等人名義，向告訴人公司借款並提供「基信公司」所有「信隆公司」股票7501張（750萬1千股）設定質權之時，「基信公司」之資本額亦僅有五千萬元而已，此參卷附「基信公司」設立登記事項卡（參見偵查卷195頁）所載內容即明，則由「基信公司」持有7501 張股票面額價格與「基信公司」當時資本額加以換算，「基信公司」提供前揭股票為擔保向告訴人公司貸款，對「基信公司」本身而言，實屬攸關公司資本能否穩固之重大融資案件；茲前揭股票設質之81年5 月間，丙○○為「基信公司」董事長（董事為李柏煌、戊○○等人），李淼益、乙○○二人則為「信隆公司」之董事（李淼益、乙○○於81年7 月24日登記為「基信公司」之董事長、董事），丙○○依公司法第 8條規定，為公司當然負責人，且與李淼益、乙○○、李柏煌、（監察人）李瑞榮間，具有相當之親屬關係；再佐以大凡有關公司營運重要決策，依公司法規定，概須提交董事會議，由董事議決通過，則本案「基信公司」以被告李淼益等人名義向告訴人公司融資貸款，「基信公司」並因而提供自己所有股票7501張為擔保品，設定質權，「基信公司」之董事長（被告丙○○）及嗣後之董事長李淼益、董事乙○○，又豈有不知之理！
3.況且，設質當時，「基信公司」另位董事為案外人李柏煌、戊○○，監察人則為李瑞榮，此有「基信公司」變更登記事項卡可稽（參見偵查卷6、196頁背面），彼等或為被告三人之同胞手足，或為被告三人父執尊長，由此顯見，被告等與「基信公司」間確屬關係密切，且「基信公司」實為李氏家族企業，既係如此，被告辯稱其等就「基信公司」之上開重大融資案及提供「基信公司」暨其股東所有股票擔保設質乙事，一概不知云云，顯與事理乖違！
4.本案股票設質之時，被告丙○○為「基信公司」之董事長，已如前述；惟自81年7月起至90年7月10日止，「基信公司」董事長一職，則改由被告李淼益接任，被告乙○○亦為董事，此觀諸前揭「基信公司」歷次變更登記事項卡所載內容即明，何以被告李淼益在接任公司董事長職務之初，乃至在接任以後長達十餘年之期間內，均未曾清點公司資產？亦未確認「基信公司」曾否向「信隆公司」領取股票？又倘已領取，其股票現在何處？由李淼益、乙○○上開作為以觀，其等辯稱不知股票業已提供擔保設質並交由告訴人保管云云，顯然足以啟人疑竇！
5.被告等人另辯稱：81年間，「基信公司」之實際負責人實乃案外人李瑞標；被告丙○○、李淼益、乙○○等均係人頭，其等確實不知股票已經提供擔保設定質權並移交由告訴人占有保管云云。惟查：
⑴被告等人所指人頭云云，核非公司營運之常態，僅係被告等片面之詞，已難輕信。又本案設質之時，案外人李瑞標既非「基信公司」或「信隆公司」之負責人，亦非「基信公司」或「信隆公司」之董事，更未在「基信公司」或「信隆公司」擔任重要職務，反觀「基信公司」當時董事長、董事乃至監察人，或為被告丙○○，或為被告同胞手足，或為被告之父執尊長，此詳如前述，則「基信公司」與被告三人間之關係，較之案外人李瑞標而言，應更為緊密！茲案外人李瑞標既未在「基信公司」擔任任何職務，其與「基信公司」之間復查無緊密聯結，則案外人李瑞標又如何能在「基信公司」相關董監事毫無所覺情形下，擅自取得「基信公司」公司大小章，並將之蓋印於前揭「股東臨時會議紀錄」及「質權設定同意書」之上？又擅自領取本案所涉之股票，並在股票背面分別擅自蓋用前揭「基信公司」公司大小章及被告丙○○、乙○○等印章再持交與告訴人公司占有保管？由此情節以觀，被告三人所為「股票設質之事乃與基信公司毫無關係之人（案外人李瑞標）所操弄」云云之辯解，實令人匪疑所思！
⑵況且，縱「基信公司」當時之實際負責人確為被告所指之案外人李瑞標，然本案代表「基信公司」與告訴人商談股票設質借款者，乃被告李淼益乙○○二人；而將本案所涉股票攜往告訴人公司存放者，亦為被告丙○○本人，此迭據證人陳春貴於原審時證述明確，被告李淼益於本院亦不否認有洽商情事，益見陳春貴所證，尚非無憑，則被告三人就股票設質並移交告訴人公司保管乙事，又豈能不知！⑶至偵查卷417 頁之「股票設質後借款明細」，雖無乙○○參與借款數額記載之情節，但依上述，且該明細上確有李淼益、丙○○借款之數額，足見該所載仍難遽為乙○○之有利認定。況本件「質權設定同意書」及「基信公司」81年第一次股東臨時會議紀錄（參見偵查卷9至11 頁），均有被告三人印文，已如前述，而由龍美公司81年第一次股東臨時會議紀錄（參見原審卷二第331 頁）所載之內容以觀，當時會議主席復為被告李淼益，由此相互勾稽，益徵被告三人辯稱不知股票設質乙事云云，洵屬推諉之詞，難以採信。
(四)被告三人，以本案所涉股票遺失為由，向治安機關（基隆市警察局第二分局信義分駐所）報案，填具遺失案件報案證明申請書，憑以向「信隆公司」辦理股票掛失，嗣並向法院為公示催告及除權判決之聲請等事實，有下列證據可證：
1.本案所涉股票，均係被告丙○○以遺失為由，委託不知情之「信隆公司」員工即證人曾琡珺，分別於90年3月7日、同年8 月28日前往基隆市警察局第二分局信義分駐所報案，填具遺失案件報案證明申請書；再由被告丙○○持報案證明向「信隆公司」不知情股務辦理掛失通知，俟取得股票掛失通知書後，再委由不知情證人高順隆向法院聲請公示催告及除權判決等事實，業據被告丙○○於偵審中供承在卷，核與證人曾琡珺、高順隆於原審時證述之情節相符（參見原審卷二第353至357頁；卷一第164頁），且有90年3 月7日「龍美公司」、被告丙○○、乙○○遺失案件報案申請書、90年8 月28日「基信公司」遺失案件報案申請書各乙件可稽（參見原審卷一第217至234頁；卷二第10至15頁），此情事自堪認定。2.本案所涉股票，其申報遺失、辦理掛失、乃至向法院聲請公示催告、除權判決之手續，雖均係統籌由被告丙○○處理，然其中屬於被告乙○○所有260 張股票，其申報遺失、辦理掛失，乃至向法院聲請公示催告、除權判決等，被告乙○○均知情，亦據被告乙○○於偵審中坦認在卷，核與被告丙○○轉換為證人身分以後所證述之情節相符，復有證人曾琡珺受託報案時提出委託書，及被告乙○○身分證正、反面影本在卷可稽（參見原審卷一第226、230頁），此情事自極明確，要堪認定。
3.被告李淼益雖辯稱：本案所涉之申報遺失、辦理掛失，乃至向法院為公示催告、除權判決之聲請，均係被告丙○○一人所為，其事前不知情云云，被告丙○○亦附和被告李淼益之上開說詞，辯稱：被告李淼益事前確不知情，是其自己蓋用被告李淼益留存在公司之印章後，擅自決定辦理遺失、掛失及公示催告、除權判決之聲請云云，但查：
⑴本案證人曾琡珺受被告丙○○所託，前往基隆市警察局第二分局信義分駐所申報「基信公司」所有「信隆公司」股票遺失時，確曾出示載有被告李淼益印文之授權書及被告李淼益之身分證件，此有證人曾淑珺受託報案時提出之委託書及被告李淼益身分證正、反面影本可稽（參見原審卷二第14、15頁），由此情節以觀，被告李淼益辯稱不知情云云，難以輕信。
⑵被告丙○○於原審時，經轉換為證人身分後曾結稱：
①伊於86年間，想起伊之股票時，即陸陸續續在找，嗣90年間，始行辦理申報遺失手續；又伊自己股票及「基信公司」之股票，伊是一起找的，差不多也是同時確認它們均已遺失；再者，伊於90年4 月先辦理自己股票公示催告手續，遲至同年9 月才辦理「基信公司」所有股票公示催告手續之原因，乃因伊自己之股票，伊自己當然可以作主；至於被告乙○○之部分，是被告乙○○找不到股票始請伊代辦，而「龍美公司」為伊父親即案外人李瑞榮的，所以，伊可以一起辦，至於「基信公司」之部分，則要找被告李淼益（參見原審卷一第195至197頁頁）。
②本件偵查卷24至26頁所示之公示催告申請狀上所記載之被告李淼益印文，是伊持被告李淼益交與伊保管之一套印章所擅自蓋印；又此套印章乃「基信公司」之大小章，是被告李淼益在接任「基信公司」董事長職務時交付與伊，用以領取「基信公司」因投資「欣隆瓦斯」所可得股息之用等語（參見原審卷一第188、192頁）。
⑶依被告丙○○上開證述內容，其瑕疵隨處可見！蓋倘被告丙○○在90年4 月間辦理自己股票掛失等相關事宜時，就「基信公司」所有股票能否辦理掛失乙事，欠缺決定權限，則在經過5 個月後之某天，被告丙○○何以突然又能在未經被告李淼益同意情形下，擅自決定以被告李淼益名義辦理申報遺失掛失、乃至向法院聲請公示催告手續？又衡諸一般公司營運常理，倘無重要事情待辦，公司負責人又豈會將公司大小章隨便交付與員工，更遑論本案公司負責人（被告李淼益）常年將公司（基信公司）大小章交付公司員工（被告丙○○）之理由，僅係為領取股息而已！
⑷況且，被告丙○○於原審作證時確曾衝口證稱：「我申辦基信公示催告之前有知會李淼益，告訴他我找不到股票」等語，雖經辯護人再詰問後，猶證稱「我很久以前有跟李淼益講股票遺失這件事，然後我就主動去辦股票遺失、公示催告」等語在卷（參見原審卷一第197、198頁），且依設質時董事長為丙○○，其後，81年7 月24日董事長即變更為李淼益等情以觀，堪認被告丙○○與李淼益間，就該基信公司股票申報遺失、公示催告等所為，確有所謀意，應甚顯然。
⑸再者，基信公司所有上開股票之除權判決，係遲至91年 6月7 日聲請，該時間，告訴人所提起民事訴訟，早已獲得勝訴判決，且基隆一信社通知乙○○、龍美公司、基信公司、李柏煌、丙○○之存證信函係91年1 月17日即寄出，被告李淼益亦坦承有收受該存證信函在卷，則存證信函既已明確表明意旨，基信公司儘可向基隆一信社請求釋示，甚或提起訴訟解決，何以仍聲請除權判決，自有可疑。
⑹被告丙○○於本院先否認有收受基隆一信社91年1月17 日存證信函情事（參見本院卷一第227、258頁），迨告訴代理人提出寄發資料後（參見本院卷二第30頁），丙○○之選任辯護人隨即改稱應提出收受證明回執，且就不爭執事項有所更正，被告亦辯稱存證信函只送公司（參見本院卷二第155、205頁），益見其上開所證李淼益事先不知情其申報遺失云云，不足採信。至90年3 月9日起至93年3月，基信公司登記負責人雖改為甲○○，但甲○○係李淼益之兒子，李淼益且仍係基信公司董事，是此登記改變情事，及申報公示催告、除權判決時，雖仍載負責人為李淼益，均難遽為被告李淼益不知情之有利認定。
4.綜上所述，堪認被告李淼益在丙○○辦理相關報案及聲請之手續以前，對此股票有無遺失、有無設質等，均有所知悉，被告李淼益身為「基信公司」實際負責人，如股票確已遺失，又何來放任公司股票遺失狀態持續而置之不理！由此對照推敲，益徵被告等人均明知股票業已設質並交由告訴人保管，被告李淼益就被告丙○○辦理遺失，乃至向法院聲請公示催告、除權判決之手續，均事先知悉而有所謀意，洵堪認定，被告等人上開所辯，不足採信。
(五)被告等人另辯稱：本案所涉之公示催告、除權判決聲請，因不致產生實質財產上權利變動，不該當刑法第339條第2項之構成要件云云。但查：
1.本案被告三人明知前揭股票已設定質權並移交與告訴人公司保管，而未遺失，仍以謊報遺失之手段，取得遺失證明後，向股票公司即「信隆公司」辦理掛失，再持以向法院為公示催告、除權判決之聲請，詳如前述，自已著手對法院傳達與事實不符之資訊，則被告等人顯已著手詐欺之構成要件行為，至為明確。否則，被告等三人如無詐欺犯意，且堅信股票設質應屬無效情況下，充其量報案遺失即可，何須再為公示催告、除權判決之聲請等作為。又查，民事訴訟係採取形式真實主義，縱使法院本應為實質審查，亦因形式真實主義運作之結果，有誤信上開不實資訊為真實致陷於錯誤之可能，是此類以「法院」為施詐術對象之「訴訟詐欺」型態，自屬刑法第339 條詐欺罪名所欲規範處罰對象，此向為我國實務（參照最高法院29年上字第2118號判例意旨）及學界通說所肯認。
2.被告上開聲請法院為公示催告、除權判決之結果，是否可能導致告訴人公司受有財產上利益之損害？經按，刑法第339
條第2 項所謂「財產上之不法利益」，乃指財物以外之一切無法律原因之財產利益而言，不論有形或無形，亦不論積極或消極，凡屬財產利益者，自均屬之；次按，權利質權人（告訴人公司）留置債權證券（本案股票）之作用，在於出質人權利行使之防止及其標的債權或其他權利保存與其價值之取得；換言之，權利質權人占有質物之結果，出質人之質物所有權可得行使之狀態會受到限制，而不得任意處分。
3.本件告訴人占有保管之股票，倘經法院以除權判決宣告無效，因權利質權之性質，其質權並不因而隨之消滅，而係繼續存在於被告或「基信公司」將來向股票公司即「信隆公司」所申請換發之新股票上，但本案股票設質乙事，既查無登載在「信隆公司」股東名簿之相關資料，不能對抗股票公司即「信隆公司」（此尚不影響出質人及質權人間股票設質效力，詳見前述），則被告在取得除權判決向「信隆公司」申請換發新股票之時，「信隆公司」將無從通知告訴人公司（因信隆公司完全不知股票設質乙事），只能直接對被告及「基信公司」發放股票。「信隆公司」既係對被告及「基信公司」發放新股票，則被告及「基信公司」在取得新股票之占有以後，其原先受到限制之所有權即可回復原來可得行使狀態，而可任意出賣其手中持有之股票或將其持有股票另行出質與善意第三人（第三人可以主張善意取得），被告等人自可取得財產上之不法利益，至為明灼。
4.況且，依民法第901條準用同法第893條規定結果，權利質權人（告訴人公司）占有質物（股票），於債權已屆清償期而未受清償者，得拍賣質物（股票）就其賣得價金受償，被告等人以此方式使告訴人公司占有保管之股票被法院宣告無效，則被告等人自亦可獲得其股票暫時免遭告訴人公司拍賣之財產上不法利益，被告等辯稱公示催告、除權判決之結果，不致發生實質財產上權利變動，而不該當刑法第339條第2項構成要件云云，洵屬無據，難以採取，是被告以前述方式，對法院傳達與事實不符資訊，核屬刑法第339條所指「詐術
」一種；又被告以此方式，使法院陷於錯誤而取得公示催告、除權判決者，被告等人確實亦可獲得如前所述財產上不法利益，從而，本案被告之所為，確屬刑法第339條第2項所規範評價之對象，極為明顯。
5.另按，「被告共同以詐術，向質權人將質物騙回另售他人且經過戶，致質權人喪失其質物之占有而不能請求返還，質權歸於消滅，使取回之原質物價值增高，即屬取得財產上不法利益，應共同成立刑法第339條第2項之罪」（參照最高法院66年台非字第145號判例意旨、66年8月9 日第六次刑庭庭推總會議決議(一)）。且按，刑法第339條第2項之既遂、未遂區分標準，以已否取得財產上不法利益為斷（參照最高法院29年上字第2118號判例意旨）。被告丙○○、乙○○所有「信隆公司」股票518張、260張，雖因被告等人以前述方式，使法院陷於錯誤，以90年度除字第240、242號除權判決，宣告證券無效，但質權人至本院審理終結時，並未由法院拍賣取償而有結果等情，有辯護人調查證據清單、告訴代理人陳報狀在卷可憑（參見本院卷一第260頁、卷三第80 頁），並經本院調取原審強制執行卷查核（參見本院卷二第5 頁），被告此部分所為，自屬詐欺得利未遂罪。至「龍美公司」、「基信公司」所有「信隆公司」股票1101、7501張，被告等雖均已著手為遺失申報、辦理掛失及向法院聲請公示催告等欺罔手段之實施，然或因未及為除權判決聲請，或因主動撤回除權判決聲請，而未致告訴人公司權利受有損害結果，是其此部分所為，核屬詐欺未遂罪。
(六)本院審理時，被告選任辯護人雖聲請傳喚多位證人，惟於94年6月6日準備程序期日時，僅聲請傳喚證人甲○○、戊○○二人，並經本院94年7 月13日審理時傳喚到庭作證在卷，嗣本案再開辯論，本股接辦後行準備程序後，經兩次審理期日，選任辯護人及被告均未再請求傳喚其他證人，且依上所述，偵查、原審所傳喚證人，均到庭證述甚詳在卷，又本院已堪為上開認定，自無再重覆傳喚證人（陳春貴）或另傳其他證人（律師蕭壬宏、共同被告李淼益）之必要。再者，本案因涉及詐欺得利成立與否、如成立時究係既遂或未遂，因而辯論終結當日，法庭請告訴代理人律師就被告辯護人之辯護要旨，如有補充，另外提出書面意見，則被告李淼益事後以此事由請求本院再開辯論，核非必要，附此載明。綜上所述，被告三人上開所辯云云，核係卸責之詞，不足採信，從而，本案之事證明確，被告等人誣指不特定人犯罪及詐欺得利未遂等犯行，彰彰明甚，均堪認定，自應依法論科。
二、核被告三人之所為，均係犯刑法第171條第1項之未指定犯人誣告罪、同法第339條第3項第2 項之詐欺得利未遂罪。被告三人間，就右開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告三人利用不知情之證人曾琡珺為渠等遂其誣指不特定人犯罪之犯行（謊報遺失之部分）、利用不知情證人高順隆為渠等遂其向法院傳遞不實資訊之詐欺犯罪（聲請公示催告、除權判決部分），均屬間接正犯。被告等人前後多次未指定犯人而誣告不特定人犯罪之犯行；又前後多次詐欺得利未遂之犯行，時間緊接，手法相同，所犯復係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應依刑法第56條規定，分別論以一罪，並均加重其刑。被告等人謊報遺失之目的，係為取得遺失證明後，向股票公司即「信隆公司」辦理掛失，再持掛失通知向法院為公示催告、除權判決之聲請，核其等所犯上開二罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條後段之規定，從一重之刑法第339條第3項第2 項之詐欺得利未遂罪處斷。被告等人所犯之刑法第171條第1項之未指定犯人誣告罪，雖未經檢察官提起公訴，然其與已經起訴並經本院認定為有罪之詐欺得利未遂罪間，有裁判上一罪之牽連犯關係，依審判不可分之原則，自為起訴效力所及，本院應併予審理。又被告等人所為尚係詐欺得利未遂罪，依法減輕其刑，並依法先加後減之。原審經審理之結果，認被告三人犯罪明確，予以論科，固非無見，但原審就詐欺得利部分，依既遂犯論處，依上論述，自有違誤，被告等三人提起上訴，否認上開犯行，核非可取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告三人不圖以正當方式解決渠等與告訴人公司間之金錢借貸及股票設質之民事糾紛，反以向法院傳遞不實資訊之欺罔方式，圖免其設質股票遭告訴人公司拍賣取償之後果，犯罪手段不可取、所生之危害非輕，犯後態度尚無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、公訴意旨另以：被告等人利用「信隆公司」股務製作股票掛失通知書，並利用不知情證人高順隆持以向法院行使之行為，另涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上製作不實文書罪嫌云云。經查：
(一)刑法第215 條所指「業務上作成文書」，乃以文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者，即足充之。本案被告丙○○雖於偵查中陳稱：「掛失通知書是廣告社傳真給我的，我在90 年間蓋章的」（參見偵查卷第377頁）云云，然依證人高順隆於原審時曾結稱：「（一般股票掛失如何處理？）要先向治安機關（警局）報案，取得治安機關的報案證明後，再向股票公司股務課或股務代理辦理股票掛失，經股票公司查核股票確有遺失報案，才會出具股票掛失函或股票掛失通知書，才可向法院聲明公示催告」、「（珍當初委託你辦理本件股票掛失，就是提出上開股票掛失通知書給你？）是的，其餘再由我幫他辦理」等語（參見原審卷一第164、165頁），顯見本案所涉掛失通知書，不可能係證人高順隆傳真給被告丙○○，從而，被告丙○○於偵查中所陳述情節，應係「廣告商傳真公示催告、除權判決聲請書給我，我在90年間蓋章的」之口誤。況且，被告丙○○於原審亦曾陳稱略以：伊委託證人曾琡珺報案後，曾持報案證明向「信隆公司」股務辦理掛失等語，由此益徵，本案所涉之股票掛失通知書應係「信隆公司」股務或股務代理「業務上作成之文書」，而非丙○○所製作之文書。
(二)又「信隆公司」股務或股務代理其人，卷內查無其年籍資料，致法院無從傳訊查考，且本件復查無積極證據足以支持法院逕為「『信隆公司』股務或股務代理『明知』本案所涉之股票均未遺失，且與被告等人有犯意聯絡」之推論，從而，本院自僅能為「『信隆公司』股務或股務代理在製作本件股票掛失通知書時，確實不知被告丙○○所指之遺失乙事，係屬謊報」之結論。再者，既「信隆公司」之股務不知本件所涉股票並未遺失，而刑法第215 條所謂業務上文書登載不實罪，復為「己手犯」，在概念上並無間接正犯成立之空間，則無論是被告丙○○、乙○○，乃至被告李淼益利用不知情「信隆公司」股務製作內容不實之股票掛失通知書之行為，自均無從成立刑法第215 條之間接正犯！遑論成立利用證人高順隆行使上開不實文書罪名！被告等人所為，既不能成立公訴人所指此部分犯行，惟公訴人認此部分行為，與經起訴並經法院認定為有罪之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告三人無罪之諭知，附此載明。
四、末查，本案原審另案之90年重訴字第123號、124號、第125
號民事判決承辦法官「蔡聰明」，與本院本案詐欺受命法官【蔡聰明】，並非同一人，此有該二位法官任職資料可查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第339條第3項、第2項、第171條第1項、第55條、第26條前段，罰金罰鍰提高標準條例第1
條前段，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　16　 日刑事第六庭 審判長法　官 陳 祐 治法　官 莊 謙 崇法　官 蔡 聰 明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 台 發中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　16　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。