九十三年度上易字第一三九六號｜刑事：公平交易法等｜裁判日期：93 年 11 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第一三九六號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　蔡雅蓯律師右上訴人因公平交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度簡上字第一五號，中華民國九十三年六月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二一四九五號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告即上訴人丙○○係臺北縣永和市○○路○ 段二○九巷九號「日盛眼鏡行」之負責人，在該址經營多年，告訴人甲○○嗣於民國九十年一月八日在同巷巷口即臺北縣永和市○○路○段二○九巷三號一樓處開設「日勝眼鏡精品行（聲請簡易判決處刑書誤載為日勝眼鏡行）」（登記名義人為告訴人乙○○○），被告因不滿告訴人甲○○開設與其店名相似之眼鏡行，竟於九十年二月間起至同年年底止，陸續委託不知情之陳瑋陞設置載有「請認明盛字小心受騙上當」、「不要被盜版欺騙」、「不要被諧音店家所欺騙」等文字之壓克力廣告招牌，復於九十一年六月間再委託陳瑋陞設置載有「請注意不要被諧音商店欺騙」文字之壓克力廣告招牌，另於上述期間內，被告尚設置載有「小心不要被盜版欺騙、打擊無恥盜版」文字之布質廣告，且自九十年二月間起至九十二年八月間止，以印製「請認明盛字，小心受騙上當」文字貼紙，黏貼於附贈顧客之眼鏡盒內（聲請簡易判決處刑書雖漏載前述關於布質廣告及貼紙部分，惟就布質廣告部分，其稽證已附偵查卷內，另對於貼紙部分，告訴人於九十二年一月七日偵查中提出之書狀中即已敘及，而到庭執行公訴檢察官亦已實質論告），足以毀損告訴人甲○○及「日勝眼鏡精品行」即告訴人乙○○○（聲請簡易判決處刑書漏載即告訴人乙○○○）之商業信譽，因認被告涉有刑法第三百十條第二項散布文字犯意圖散布於眾而指摘傳述足以毀損他人名譽之事罪，及公平交易法第三十七條、第二十二條違反事業不得為競爭之目的而散布足以損害他人營業信譽之不實情事罪犯嫌等語。二、程序方面：查刑法第三百十條第二項及公平交易法第三十七條、第二十二條等罪，分別依刑法第三百十四條、公平交易法第三十七條第二項之規定，均須告訴乃論。按犯罪之被害人，得為告訴；又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十二條、第二百三十七條第一項分別定有明文。此所稱被害人係指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項犯罪而間接或附帶受害之人在內；然其權益之受害，究係直接受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意旨所指訴之事實，從觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別之準據，至於確否因之而受害，則屬實體審認之範疇，最高法院八十四年度台上字第三○六○號判決意旨可資參見。次按，刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪為即成犯，於散布行為完成時犯罪即屬成立，所散布之文字圖畫繼續存在，乃狀態之繼續，並非行為之繼續，同院九十年度台非字第三○ ○號判決意旨亦有闡明。查被告坦承自九十年二月間起至同年年底止，陸續委託不知情之陳瑋陞設置載有「請認明盛字小心受騙上當」、「不要被盜版欺騙」、「不要被諧音店家所欺騙」等文字之壓克力廣告看板（參見九十一年度他字第二七七二號偵查卷第一四頁第二張照片、第一五頁照片二張、第一六頁照片一張），嗣九十一年六月間復委託陳瑋陞設置載有「請注意不要被諧音商店欺騙」文字之壓克力廣告看板，有存卷之估價單及照片（照片部分參見九十一年度偵字第二一四九五號偵查卷第八三頁第一張照片中間部分橫式廣告招牌）可稽，並據證人陳瑋陞結證屬實（參見原審九十三年五月十九日審理筆錄第七頁至第十頁），其間，被告尚設置載有「小心不要被盜版欺騙、打擊無恥盜版」文字之布質廣告，亦為被告所不否認，並有照片存卷得佐（參見九十一年度他字第二七七二號偵查卷第一四頁第一張照片）；另檢察官於九十三年六月二日原審審理期日當庭提出被告附贈顧客而有黏貼載稱「請認明盛字，小心受騙上當」文字貼紙之眼鏡盒二個，並詰之證人劉凱斌，據伊證稱：其中紅色眼鏡盒為伊於九十年六、七月間至被告眼鏡行配眼鏡時，被告所附贈，迄九十二年八月間至被告眼鏡行尚曾見該類眼鏡盒等語（參見原審九十三年六月二日審理筆錄第一三頁、第一四頁），茲被告既不否認該等貼紙係前述第一次製作壓克力看板時所印製，而證人劉凱斌迄九十二年八月間尚曾目睹，足徵被告自九十年二月間起九十二年八月間，均有使用上開貼紙。本件檢察官雖誤會誹謗罪為行為繼續之繼續犯，惟業就被告右揭行為概為聲請處刑及論告，故告訴人乙○○○就聲請簡易判決處刑書所載事實，雖延於九十二年九月十六日始以「日勝眼鏡精品行」登記名義人身分陳明告訴意旨，然告訴人甲○○前於九十一年六月十三日業以渠為「日勝眼鏡精品行」經理人，依渠個人及「日勝眼鏡精品行」名義，認有受害而提起告訴，從而，聲請簡易判決處刑書漏載右述被告設置「請注意不要被諧音商店欺騙」壓克力廣告看板、「小心不要被盜版欺騙、打擊無恥盜版」布質廣告及「請認明盛字，小心受騙上當」文字貼紙等連續行為部分，依告訴不可分之客觀不可分原則，均屬渠告訴所及範圍，而揆諸首開所述，法院關於刑事告訴權之合法與否，僅作形式審查，至於告訴人是否確實受害，乃實體判決問題，在本件乙○○○為名義上負責人，甲○ ○為實際負責人，依其訴內容，二人均可告訴，是以，本件告訴即屬合法，被告以本件告訴已逾六個月告訴期間，應逕予諭知公訴不受理判決，要屬誤會，合先說明。三、訊據被告固坦承於右揭時、地設置壓克力廣告看板、布質廣告，及於附贈客戶眼鏡盒內貼有上述貼紙等情，然堅詞否認有犯罪之故意，並以：其自八十一年七月四日起，即在上址經營「日盛眼鏡行」，開業期間均生意興隆，詎告訴人等意圖實施不正競爭，蓄意取名與被告同音異字之「日勝」為店名，甚至將商號設於僅距被告所在十餘公尺之同一巷道巷口，告訴人等蓄意混淆，圖搭便車，以收漁利，造成送貨人員及被告客戶等跑錯地點，致被告業務發生困擾，甚或告訴人店內人員屢以虛偽不實或引人錯誤言詞故意誘導或欺瞞客戶，致常遭誤認告訴人開設之眼鏡行為被告之本店或分店，而因雙方服務不同，被告無端受到抱怨，尤以告訴人甲○○曾於九十一年九月十一日經警查獲違法販售玳瑁眼鏡，但遭報紙誤載為被告經營眼鏡行所為，亦使客戶誤會被告從事不法生意，已嚴重影響被告信譽及合法權益，嗣經客戶抱怨、投訴及建議後，被告為保護自身商家權益，始製作上開廣告招牌等物，以資區別及澄清，但其文字內容尚無具體指摘何對象或具體情事等詞為辯。公訴人認被告涉前開罪嫌，無非以右揭事實業經告訴人指訴，及有照片附卷得稽，又被告以大型廣告看板標示之文字，必造成過往民眾聯想暨認定其上「盜版」及「諧音商店」即指「日勝」眼鏡精品行，是足以毀損告訴人商業信譽，且可證明被告係出於競爭目的，否則被告所用文字祗須特別標示其商家名稱，及強調自身之經驗、服務即可，而告訴人亦係合法經營之眼鏡行，有臺北縣政府營利事業登記證足佐，被告之行為使民眾對告訴人商品產生盜版及欺騙之錯誤印象，難謂僅在於保護自身商家之合法利益等為主要論據。四、按憲法第十一條規定，人民之言論自由應予保障，鑑於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障。刑法第三百十條第一項、第二項分別對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人者，科予不同之刑罰，為防止妨礙他人自由權益所必要，同條第三項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，至同法第三百十一條之規定，則係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，司法院大法官釋字第五○九號解釋理由書闡明綦詳。經查：㈠查被告自八十一年七月四日起，即在臺北縣永和市○○路○段二○九巷九號經營「日盛眼鏡行」，此已經被告供明，且有被告之營利事業登記證在卷可稽，告訴人甲○○為「日勝眼鏡精品行」之實際經營人，其於原審審理中自承明知被告已經營名為「日盛」之眼鏡行，且告訴人甲○○前此曾另開設「紐約眼鏡行」等情（參見原審九十三年六月二日審理筆錄第二四頁、第二五頁），在此情形下，告訴人竟仍在臺北縣永和市○○路○段二○九巷三號開設「日勝眼鏡精品行」，其商號中之「勝」字被告商號中之「盛」字，字異音同，屬諧音字，再以雙方所提供之服務相同，所在之地理位置，係處同一巷道，彼此僅距離區區十數公尺，可證告訴人以「日勝眼鏡精品行」之商號營業，顯有造成消費者混同誤認之故意，屬不正競爭行為甚明。又商業在同一直轄市或縣（市），不得使用相同或類似他人已登記之商號名稱，經營同類業務；且事業就其營業所提供之商品或服務，不得有以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者之行為，商業登記法第二十八條第一項前段、公平交易法第二十條第一項第二款分別定有明文。依上所述，告訴人之行為違反商業登記法第二十八條、公平交易法第二十條之規定甚明，故告訴人設立及申請許可行為，顯係利用主管機關未能充分查察有無實質違反商業登記法前開規定之罅隙，不具實質合法性。㈡被告經營之商號，其生意甚佳之事實，業經證人陳炳順、謝文永於原審審理時結證在卷（參見原審九十三年五月十九日審理筆錄第一二頁、同年六月二日審理筆錄第十頁），而證人謝文永係告訴人聲請傳喚之證人，關於此部分要無迴護被告之必要，故此一事實可以認定。而告訴人所為既是明顯的不正競爭行為，則被告以「請認明盛字小心受騙上當」、「不要被盜版欺騙」、「不要被諧音店家所欺騙」、「請注意不要被諧音商店欺騙」、「小心不要被盜版欺騙、打擊無恥盜版」、「請認明盛字，小心受騙上當」等文字，於整體觀察與認知後，應認被告指摘或傳述者，祗在說明告訴人之商號名稱有欺騙行為，以示與告訴人之商號區別，從而，被告以我國社會所通稱之「盜版」描述告訴人之商號，與事實要無相悖。㈢證人陳炳順於原審審理中證稱：伊於九十年一、二月間至被告眼鏡行裝配眼鏡，曾當場聽聞許多學生討論跑錯店，伊方發覺附近另開設一家眼鏡行，因此建議被告應設法作區隔等語綦詳（參見原審九十三年五月十九日審理筆錄第一三頁）。而證人陳愛雲亦在原審結證：伊因妹妹介紹，欲找「楊老闆」配眼鏡，因告訴人店名與被告商號類似，遂跑至告訴人店內，伊本指明找「楊老闆」，店員告以老闆不在，但稱服務一樣，返家後，因核對眼鏡盒始覺受騙，嗣後再至被告眼鏡行，告以上述情形，向被告抱怨其店名未取好，致伊跑錯，應賠償伊損失，故被告以較便宜之金額計算等語甚明（參見原審九十三年五月十九日審理筆錄第一七頁至第二三頁），另證人張永裕、李金樹均在原審證稱，確有分別應將伊等公司各原應送至告訴人、被告商號之貨品，但受託之快遞公司誤送至被告、告訴人商號等事明確（參見本院九十三年五月十九日審理筆錄第二六頁、第三五頁），並有張永裕證明書、伶帥光學股份有限公司聲明、估價單乙份存卷可證，非僅如此，告訴人甲○○曾涉嫌違反野生動物保護法，於案發翌日之九十年九月十二日聯合報，且誤載「日勝眼鏡精品行」為「日盛眼鏡行」，尚有聯合報剪報一紙存卷得參。綜此言之，告訴人使用他人近似商號之行為，不僅消費者有誤認，亦使與商號往來之相關業者、新聞媒體均有誤認情事，明顯危及交易安全及公開資訊之傳遞，而被告衡酌上述各情，係提供正確資訊，使大眾仔細辨識商號正確名稱，難認逾必要程度。㈣查證人張永裕於原審另證述：伊於日勝眼鏡精品行初開幕一、二月間在該店幫忙，曾問告訴人甲○○，渠業於附近開設另一家「紐約眼鏡行」，何以新店不用相同商號，告訴人甲○○回稱因被告商店生意甚佳，只要顧客跑錯店，即會至渠店內消費，渠之眼鏡行自然生意會很好，而被告之商號在死巷中，沒有人會刻意至該處，伊亦發覺當時確有許多學生跑錯店，又伊於九十年一月至五月間及九十一年全年間前去拜訪告訴人甲○○時，曾多次親聞顧客詢問「楊老闆」在否或此是否為「楊老闆」開設之店，告訴人甲○○夫妻或其中一人則均以台語答稱「一樣、一樣」，並謂丙○○係渠兄長，均係自家人等語（參見原審九十三年五月十九日審理筆錄第二六頁至第三二頁），茲證人張永裕已陳明伊與告訴人甲○○間早無債務關係，是伊所證，應無故意扭曲事實，以為不利告訴人情事之必要，且其所述係告訴人甲○○主觀之想法，而此一主觀之想法與告訴人客觀上故意為不正競爭之行為相符，故其所證之內容應可採信，告訴人對於顧客不實之陳述，乃欺罔之行為，故被告使用「欺騙」之文字，核與事實相符，以被告揭示上開文字之目的在區別二者之營業，維護消費者之利益，非專為毀損告訴人等名譽，所用手段難認有何不法之意圖。㈤綜上所述，告訴人使用「日勝眼鏡精品行」之行為係故意為不正競爭之行為，被告以「小心不要被盜版欺騙、打擊無恥盜版」等文字，旨在區別其與告訴人係不同之營業主體，而告訴人之不正競爭行為不僅使消費者誤認，更使與彼等往來之其他業者產生混同誤認，更使新聞媒體產生混淆，故告訴人之行為不僅使被告之私益受有損害，更使公益亦受損，則被告所為難認有「惡意」之存在，且合於刑法第三百十一條第一款之規定「為保護合法之利益，以善意發表言論者，不罰」。五、原審本此見解判決被告無罪，核無違誤，檢察官上訴，指摘原判決代行政機關決定告訴人之商號是否妥當係訴外裁判、告訴人之行為並非不正競爭亦非欺騙及被告之行為除損害告訴人名譽外，被告更以口述告訴人為「黑店」之方法，損害告訴人名譽云云。惟查：㈠告訴人如何從事不正競爭行為，且其不正競爭行為如何在客觀上使消費者產生混同誤認，使與被告往來之相關業者誤認，更使新聞誤認等情，不唯如此，告訴人在主觀上更有意利用消費者之錯誤，以奪取客源，在此情形下，被告使用「小心不要被盜版欺騙、打擊無恥盜版」等文字用以區別其與告訴人為不同營業，在保護自己合法權益及維護公益上，並不逾必要程度，本院已經詳細說明如上，則告訴人所使用之商號雖係依商業登記法之規定取得「商號使用權」，但其取得此一商號使用權的過程，在主客觀上均有嚴重瑕疵可指，故告訴人雖取得「日勝眼鏡精品行」之商號使用權，但其不具有法的正當性，且屬不正競爭之行為甚明，基於此，刑事法院於審酌被告是否犯罪之時，必須詳加考量，而刑事法院之判決在國家刑罰權是否存在，與行政法院決定告訴人之商號使用蓶是否應撤銷，完全不相同，故檢察官認告訴人之行為並非不正競爭，且指原判決為訴外裁判一節，並無理由。㈡又檢察官上訴指告訴人曾經以口述「黑店」之方式，毀謗告訴人云云，惟檢察官於本件起訴時，僅論及被告以文字方式毀謗，並未論及被告以口述「黑店」之方法毀謗，且於原審準備程序中，亦未如此主張。故此顯非起訴之範圍，茲檢察官起訴部分既為之判決，則此部分即非與起訴事實有牽連之犯罪事實，本院自無庸審酌。㈢在競爭法之領域，不正競爭行為中有關商標、商號部分，法律規範之核心均在防止使消費者產生混同誤認，而此部分在競爭法之概念，即係防止「欺罔行為」，此觀我國公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」即明，告訴人之行為既係有關使用商號之不正競爭行為，在法律之評價上，告訴人故意在同一縣，關於相同營業上，使用類似的商號，此即為法律所稱之「欺罔之行為」，故檢察官指告訴人之行為並非欺騙，指摘原判決不當，亦無理由。㈣綜上所述，檢察官上訴所指摘之各點均無理由，其上訴為無理由，自應駁回上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　　三　　　日臺灣高等法院刑事第二十二庭審判長法官蔡　秀　雄法官蘇　素　娥法官周　占　春右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官葉　金　發中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　　三　　　日

臺灣高等法院九十三年度上易字第一三九六號

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