臺灣高等法院九十三年度上更(一)字第一九八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度上更(一)字第一九八號

自訴人

乙○○

代理人

俞昌瑋律師

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度自字第九四六號，

中華民國九十二年九月十一日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院第一次發

回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○明知「養峰人家」、「養峰人家及圖」之商標及圖樣，係由乙○○向經濟部中央標準局（現改名為經濟部智慧財產局）申請註冊，且經該局各於八十六年十二月十六日、九十年四月一日審定准予註冊取得商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之蜂蜜及醋類等商品，並核發商標註冊號數00000000號、聯合商標註冊號數00000000號商標註冊證在案（「養峰人家」專用期間自八十六年十一月十六日起，至九十六年十一月十五日止；「養峰人家及圖」專用期間自九十年三月一日起，至九十六年十一月十五日止），未經商標專用權人乙○○之同意或授權，不得使用，詎其為降低成本，意圖欺騙他人之概括犯意，自九十年五月間起，自行以蜂蜜添加市售工研醋後裝入玻璃瓶內，製售仿冒蜂蜜醋，另委由不知情之臺中市不詳名稱印刷廠偽造印製乙○○產銷之養蜂人家蜂蜜醋商品外貼之前揭「養峰人家」、「養峰人家及圖」商標及含有「宜蘭市農會養蜂產銷班」、「委託製造：正興科技開發股份有限公司」名義之標帖、塑膠外包裝袋，並將標帖黏貼於自製蜂蜜醋玻璃瓶外側；且以設於臺北縣新店市○○街三四四號之「遠登開發有限公司」為據點，或透過郵政帳戶劃撥，基於概括犯意，將使用上開商標之同一商品蜂蜜醋（連同塑膠外包裝袋），以每瓶新臺幣（下同）二百元代價，或以批發方式，陸續銷售予臺北縣市及基隆地區各傳統市場或雜貨店不特定之人，而予以行使，足以生損害於乙○○及宜蘭市農會養蜂產銷班、正興科技開發股份有限公司。嗣因消費者購食後感覺不適，依包裝袋上標示之電話向乙○○申訴後，乙○○乃於九十年八月九日訂購一箱蜂蜜醋共十二瓶（內含十二個塑膠外包裝袋，但紙箱上並無上開商標、圖樣及文字），始知上情。

二、案經被害人乙○○提起自訴。

理由

一、自訴人乙○○前因本件仿冒及販賣之事實，於民國九十年九月二十六日向臺灣板橋地方法院檢察署對被告朱偉廉、陳俊明提出告訴，經分案九十年度發查字第一二七五號偵查，嗣改分九十年度他字第二七二○號而經檢察官以無管轄權移轉臺灣臺北地方法院檢察署以九十年度他字第六一四三號偵查。經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，改分九十一年度偵字第二六一九號，並認犯罪嫌疑不足，於九十一年三月三十一日為不起訴處分。本件自訴則係自訴人於九十年十二月十日向原審法院提起，自訴對象包括被告朱偉廉、陳俊明及甲○○。嗣因被告朱偉廉、陳俊明部分，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第二六一九號為不起訴處分確定，原審法院據以為由，並認其二人犯罪嫌疑顯然不足，而於九十一年二月十七日裁定自訴駁回，僅就被告甲○○為實體判決，經本院調取上開臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第二六一九號案卷核閱屬實，並有上開不起訴處分書（見原審卷第四三頁）及自訴駁回裁定（見原審卷第六三頁）在卷可參。是自訴人於原審法院所陳報先前業已提出告訴之同一案件（見原審卷第二四頁），係指被告朱偉廉、陳俊明而言，並不包括被告甲○○部分在內，上情亦據自訴代理人於本院陳明（見本院上更㈠卷第十八頁）。故本件並無刑事訴訟法第三百二十三條第一項前段所規定同一案件經檢察官開始偵查，不得再行自訴之情形，自得為實體審判，合先說明。

二、被告甲○○未於本院到庭，惟據其前所述，業已對於右揭事實坦承不諱，核與自訴人乙○○指訴之受害情節相符，並有經濟部中央標準局商標註冊號數00000000號、聯合商標註冊號數00000000號商標註冊證影本（見原審卷第八至十頁）、乙○○以郵政劃撥或電話訂購仿冒蜂蜜醋之郵政劃撥儲金存款收據影本、遠登開發有限公司出具之收據及新竹貨運送貨三聯單影本（見原審卷第十二至十四頁）在卷可參，且有自訴人當庭提出之真品（連同包裝紙袋）、仿品蜂蜜醋（連同塑膠外包裝袋）各一瓶扣案可資佐證（自上開所購買之一箱中取出一瓶及塑膠外包裝袋一個）。而被告偽造告訴人之註冊商標之標帖及塑膠外包裝袋，亦經本院當庭勘驗明確，有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院上訴卷第二一頁、第二四至二六頁、本院上更㈠卷第十九頁、第二九至三十頁）。事證明確，被告犯行堪以認定。

三、被告行為後，商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，依同法第九十四條之規定，自公布日起六個月後施行，即自同年十一月二十八日生效施行。修正前第六十二條規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」，第六十三條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。修正後改列為第八十一條及第八十二條，修正後第八十一條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，第八十二條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，法定刑均相同，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之新法。

四、核被告所為，係犯修正後商標法第八十一條第一款、第八十二條之罪。所犯上開二罪，有方法結果之牽連犯關係，應從一重之商標法第八十一條第一款之罪論處。又商標雖具刑法第二百二十條準文書之性質，但商標法就偽造、仿造商標行為，既有處罰之特別規定，自無從適用刑法第二百二十條、第二百十條加以處罰（參照最高法院九十年台上字第七一○六號判決）。惟被告於偽造告訴人之註冊商標時，連同告訴人商品標帖所載之「宜蘭市農會養蜂產銷班」、「委託製造：正興科技開發股份有限公司」等一併翻印偽造黏貼於瓶身及塑膠外包裝上使用，顯有假冒宜蘭市農會養蜂產銷班、正興科技開發股份有限公司名義，主張其商品為宜蘭市農會養蜂產銷班、正興科技開發股份有限公司所合作產銷，此部分之行為，核犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。此部分自訴人雖未論及，惟與前開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自得併為審究。又被告先後多次犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意連續為之，應論以連續犯以一罪論，並加重其刑。而其係利用不知情之不詳印刷廠偽造印製告訴人註冊商標圖樣及標帖，應論以間接正犯。所為同時觸犯修正後商標法第八十一條第一款及刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪，應依想像競合犯之規定從一重罪刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪處斷。

五、按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，為商標法第六條所明定。本件商標及圖樣，自訴人將之使用於蜂蜜醋之商品外標帖及包裝紙袋，被告未經自訴人同意而使用相同之商標及圖樣，亦將之使用於蜂蜜醋之商品外標帖及塑膠外包裝袋，顯見其目的無非係為行銷被告自製之蜂蜜醋，並非在販賣自訴人之商標及圖樣。雖自訴人主張上開商標及圖樣為其創作之美術著作，享有著作權，被告所為亦侵害其著作權云云，然被告使用自訴人之商標及圖樣，係為行銷其自製之蜂蜜醋，並非在販賣自訴人之商標及圖樣，已如前述，難認被告有侵害自訴人之美術著作權之主觀犯意，自訴人認被告另犯著作權法第九十四條、第九十一條第二項之罪容有未洽，惟自訴人認與所犯違反商標法部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

六、原判決認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告犯罪後商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，並明定自公布日起六個月（即九十二年十一月二十八日）生效施行，原判決未及比較新舊法而為適用，尚有未洽。（二）被告僅在仿冒蜂蜜醋玻璃瓶身上之標帖及塑膠外包裝袋上為前揭商標及名義，扣案之包裝紙袋為真品，仿冒的是塑膠外包裝袋，且於包裝紙箱上並無前揭商標及名義之表示，據自訴人於自訴狀即揭明（見原審卷第二頁），並經自訴代理人於本院陳述綦明（見本院上更㈠卷第十九頁），原判決誤認於包裝紙袋及包裝紙箱為上開商標及名義表示，與事證顯有未合。（三）自訴人所購買之仿冒蜂蜜醋一箱，共有十二瓶，並有十二個塑膠外包裝袋，將其中一瓶及一塑膠外包裝袋提出扣案為證，其餘十一瓶及十一個外包裝袋均仍在自訴人處保管。原判決就上開扣案及自訴人保管之仿冒蜂蜜醋及塑膠外包裝袋，均未諭知沒收，亦未說明何以不予沒收之理由，亦有未合。（四）偽造、仿造商標行為，商標法已有處罰之特別規定，不另構成刑法第二百二十條、第二百十條偽造準私文書罪，原判決就被告偽造商標部分仍論處被告刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪，亦有未當。（五）被告於偽造自訴人商品商標及標帖時，連同告訴人商品標帖所載之「宜蘭市農會養蜂產銷班」、「委託製造：正興科技開發股份有限公司」等一併翻印偽造使用，假冒宜蘭市農會養蜂產銷班、正興科技開發股份有限公司名義，主張其商品為宜蘭市農會養蜂產銷班、正興科技開發股份有限公司所合作產銷，此部分之行為，另犯刑法第第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪，原判決漏未審究，同有未合。（六）被告使用自訴人之註冊商標，主觀認識僅有違反商標法之犯意，並無侵害自訴人之美術著作權之犯意，原判決未查，逕為論處違反著作權法第九十四條、第九十一條第二項之罪，亦有未當。被告上訴意旨請求宣告緩刑，惟被告犯後迄未與自訴人達成和解並賠償損害，尚難遽予緩刑，所為上訴雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利益，偽造冒用他人商標販賣商品，侵害他人商標權，並參酌其犯罪手段、方法、犯罪所生之危害，犯後尚能坦承犯行，未賠償被害人之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。仿品蜂蜜醋十二瓶及塑膠外包裝袋十二個，不問屬於犯人與否，均依商標法第八十三條之規定宣告沒收。至紙箱一個，上面並無上開商標及圖樣，且因自訴人買受而交付自訴人，屬自訴人所有，自毋庸宣告沒收。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十一條第一款、第八十二條、第八十三條、刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條、第二百十條、第五十五條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

臺灣高等法院刑事第十一庭

附錄：本案論罪科刑法條全文修正後商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

修正後商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百二十條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。