臺灣高等法院 - 93年度上更(一)字第477號（貪污治罪條例等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 93年度上更(一)字第477號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　許美麗律師王彩又律師李林盛律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　洪大明律師魏順華律師楊隆源律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院89年度訴字第 407號，中華民國91年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署88年度偵字第3953號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決關於甲○○、乙○○圖利部分均撤銷。甲○○共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年。乙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。其他上訴駁回。事實一、緣昌樂建設股份有限公司（下稱昌樂公司）負責人乙○○於85年10月間，以新臺幣（下同）4 千萬元之價格向馮煥照購買新竹縣竹北市○○○段9之3、9之24至9之54地號等32筆土地，該土地係位於臺灣省政府76年6月10日府建水字第151010 號函公告頭前溪河川區域行水區線內，依水利法第82條、第83條及臺灣省河川管理規則第10條之規定，河川管理機關及地政機關應辦理限制使用並依法編定或變更編定為水利用地。然新竹縣政府水利課、地政科及竹北地政事務所等相關權責機關自公告頭前溪行水區域後均怠於執行右述相關法令，致竹北地政事務所於79年 4月間受理馮煥照申請前開地號土地地目變更案時，未查明該土地係位於頭前溪公告河川區域內，即核准地目變更，由「原、田」地目，變更地目編定使用種類為特定農業區甲種建築用地。乙○○購得前開31筆土地後，即向新竹縣政府建設局都計課申請建造地上 4層、總計31戶之集合住宅，工地名稱為「綠大地」，都計課審查建造執照時又疏於簽會水利課、地政科等相關單位，即由前都計課長何啟權（86年 6月30日離職）代為決行，於85年11月15日核發（85）建都字第 803號建造執照，昌樂公司取得建造執照後未依建築法第54條之規定向該管新竹縣政府申報開工備查，即擅自於85年12月間先行開工建造，嗣雖分別於86年1月28日及2月17日向新竹縣政府申報開工，惟皆因證件不齊而遭退件，迄同年3月間，該工地已建造至3樓外牆，仍未取得新竹縣政府核准其開工備查，即遭檢舉該建築基地係位於頭前溪公告河川行水區域內，經縣府水利課查報屬實，乃以違反水利法第78條及臺灣省河川管理規則第17條、第34條之規定，簽會建管單位核處停工，縣政府都計課乃以86、4、14府（86）建都字第29928號函復昌樂公司「因水利單位簽示違反水利法在案，昌樂公司未經申報開工核可業已先行動工部分其責任由該公司自行負責」，再度退回昌樂公司86年 3月20日開工備查申請書，昌樂公司續向新竹縣政府陳情，縣府並於86年 4月15日召開協商會議，會議決議仍以「須取得水利單位之得為繼續建築之同意核可證明文件后再行辦理」，並以86、4、29建都字第14715號函告昌樂公司，另於86年5月7日再以（86）府建都字第48456號函復昌樂公司「須取得水利單位同意為建築之同意證明文件后再行辦理」。二、嗣昌樂公司向新竹縣政府提起訴願，新竹縣政府於 86、6、11（86）府建都字第54497 號訴願答辯書亦明確表示「昌樂公司在河川行水區域建造房屋違反水利法在案，主管建築機關豈可得知違反水利法而予開工備查，…且本案申請開工並未經主管建築機關核准備查，是故逕行施工部分應由訴願人（即昌樂公司）自負其責任」。臺灣省政府水利處則以86、6 、28（86）水政字第Ｚ○○○○○○○○○號函示：「河川區域使用行為應向管理機關申請許可，惟不得違反水利法第七十八條及臺灣省河川管理規則第17條與34條第 3項規定，有關昌樂公司在公告之河川行水區域建造集合住宅出售乙案，應俟核發許可書後才可施工」。至此，乙○○已知依法無法取縣府核准開工備查。三、乙○○為求「綠大地」能繼續施工並取得使用執照，乃透過當時在任之前臺灣省議員邱鏡淳等民意代表向新竹縣府及省水利處進行調處，並由邱鏡淳於86年 7月23日在臺灣省議會負責召開調處會議。甲○○時任係新竹縣政府建設局長，係依據法令從事公務之人員。甲○○代表新竹縣政府與會參加調處，調處會議上乙○○代理人陳建榮律師發言，請各單給予繼續施工；在水利課技士謝興棟發言認定系爭建物土地是屬行水區域，是屬不合法的情況下，甲○○緊接著在謝技士之後發言稱：百姓歷年都居住在該地，稱建築基地在高灘地而不在河邊，建議應該讓它合法化，明顯知道違背法令而執意為之。由邱鏡淳及甲○○等片面作成違反水利法第78條及臺灣省河川管理規則第17條與34條等規定之會議結論，同意昌樂公司繼續施工；會後再以臺灣省議會秘書處名義以86、7、26土０字第86048之3 號函行文新竹縣政府。甲○○接獲該會議紀錄後，明知調處結論與前揭法令牴觸，不得作為昌樂公司繼續施工之依據，亦知昌樂公司「綠大地」工地違反水利法在案迄未獲得水利主管機關准予施工之任何許可證明。四、詎甲○○竟與乙○○共同基於圖「昌樂公司」不法利益之犯意，違背法令，罔顧新竹縣府原都計課、水利單位自86年 3月至 6月對昌樂公司違反水利法案所簽發不得建造之各項函令，又依據新竹縣政府分層負責明細表規定，有關河川區域內施設建造物許可之權責機關為水利課，自發現在行水區域建造房屋時起，已非都計課權責業務，且依據建築法第58條第 3款之規定「施工中之建築物有危害公共安全者，應勒令停工，必要時得強制拆除」，依法自應為撤銷昌樂公司「綠大地」工地建造執照並將全案移由水利單位依權責辦理。推由甲○○對於其主管之事務，竟依該違反水利法之調處會議紀錄，旋於86年 7月29日違法簽核准昌樂公司繼續施工。完工後並經核發使用執照予昌樂公司，致使昌樂公司得以順利出售在行水區域建造之房屋並交屋取款，獲利1億1千餘萬元，致生損害於水利主管機關對河川、水道之安全管理，並足以生損害於「綠大地」承購戶之住居安全及合法權益。五、案經法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由本件判決理由分二部分說明之：甲、撤銷改判有罪部分：本院查：一、本案「綠大地」社區係位於新竹縣竹北市○○○段 9之3、9之24至 9之54地號等32筆土地，而該土地係位於「新竹縣頭前溪河川區域行水區」線內等情，有土地登記簿謄本（見他卷第25頁）、臺灣省政府76年 6月10日76府建水字第151010號公告（見調查卷第63頁）、頭前溪第二五號、第二六號河川圖籍（調查卷第66頁）在卷可稽。另該土地係位於新竹縣頭前溪舊港堤防預定用地範圍內，目前尚未新建堤防，故仍位屬河川區域內，此有經濟部水利處第二河川局90年 6月13日經90水利二管字第0905003142號函可憑（見原審卷第 161頁）。則依照水利法第83條、臺灣省河川管理規則第10條之規定，該處係屬水利用地（見調查卷第71頁），應堪確定。二、因新竹縣政府水利課、地政科及竹北地政事務所等相關權責機關自公告頭前溪行水區域後未依照相關法令規定執行，致新竹縣竹北地政事務所於79年 4月間受理馮煥照申請前開地號土地地目變更案時，未查明該土地係位於頭前溪公告河川區域內，即核准地目變更，由「原、田」地目，變更地目編定使用種類為「特定農業區甲種建築用地」。乙○○購得前開土地後，即向新竹縣政府建設局都市計畫課申請建造地上4 層31戶之集合住宅，工地名稱為「綠大地」社區，都市計畫課審查建造執照時即因申請建築之使用土地係為「特定農業區甲種建築用地」而由前都市計畫課長何啟權代為決行，於85年11月15日核發（85）建都字第 803號建造執照（見88年度偵字第3953號卷第38頁至第40頁）。惟經檢舉發現「綠大地」社區係位於河川行水區域內時，因昌樂公司未依建築法第 4條之規定向該管新竹縣政府申報開工備查，即擅自於85年12月間先行開工建造；嗣雖分別於86年1月28日及2月17日向新竹縣政府申報開工，惟皆因證件不齊而遭退件，迄同年 3月間，該工地已建造至三樓外牆，仍未取得新竹縣政府核准其開工備查，即遭檢舉該建築基地係位於頭前溪公告河川行水區域內，經縣府水利課查報屬實，乃以違反水利法第78條及台灣省河川管理規則第17條、第34條之規定，簽會建管單位核處停工，縣政府都計課乃以86、4、14 府（86）建都字第29928 號函復昌樂公司「因水利單位簽示違反水利法在案，昌樂公司未經申報開工核可業已先行動工部分其責任由該公司自行負責」，再度退回昌樂公司86年 3月20日開工備查申請書，昌樂公司續向新竹縣政府陳情，縣府並於86年4 月15日召開協商會議，認「須取得水利單位之得為繼續建築之同意核可證明文件後再行辦理」，此有新竹縣政府建設局86年4月29日（86）建都字第14715號函覆昌樂公司（見調查卷第 100頁）。之後，昌樂公司向新竹縣政府提起訴願，新竹縣政府（見調查卷第 105頁）及臺灣省政府水利處（見調查卷第 106頁）均認昌樂公司違反水利法之規定在河川行水區域建造房屋。三、乙○○為求「綠大地」能繼續施工並取得使用執照，乃透過當時在任之前臺灣省議員邱鏡淳，向新竹縣政府及臺灣省水利處進行調處，並於86年 7月23日在臺灣省議會召開調處會議，甲○○（時任新竹縣政府建設局長）、羅昌傑（於86年6 月30日任新竹縣都市計畫課長，原審判決無罪，本院前審判決上訴駁回確定）、謝與棟（新竹縣政府水利課技士），及省政府代表陳俊宗（省水利處水政組組長）、黃建平（省建設廳股長）均與會參加，並做成「一、原計畫之堤防，請省水利處儘速設計施工。二、為防陳情人之建物影響到堤防之施工，請陳情人立書切結將來堤線倘無法變更時同意依法處理，並不得要求任何補償。」之決議（見調查卷第 117頁）。之後，以臺灣省議會秘書處名義86年 7月26日土０字第86048—3號函行文新竹縣政府（見調查卷第125頁、第143頁）。該函經新竹縣政府技士鄭書青簽會水利課長古振江、技正謝與棟、都市計畫課長羅昌傑、技正鄒日誠、建設局長甲○○後由主任秘書范義淵代縣長范振宗核示如擬（見調查卷第 143頁）。昌樂公司經依照調處會議內容出具切結書（見偵卷67頁）後，再由技正鄭書青簽請可否准予開工，經會都市計畫課長羅昌傑、技正鄒日誠後，由建設局長甲○○核示「依照縣座86.8.6. 批示，及切結准予開工」（見調查卷第144頁）。四、昌樂公司於87年 2月20日完工後，向新竹縣政府都市計畫課申請使用執照，由承辦人范植灂於87年 3月11日簽請課長羅昌傑「代為決行」，以87年 3月13日以建都字第8509號函核發使用執照予昌樂公司等情（見調查卷第 145頁），亦有新竹縣竹北地政事務所土地複丈結果通知書、申請地目變更案件分割測量概況略圖表、地政事務所回函、地目變更聲請書、建築核准稿、建照執照申請書、新竹縣政府簽、函、新竹縣政府建設局函、協商會議紀錄、新竹縣政府訴願答辯書、臺灣省政府水利處函、臺灣省議會秘書處函、調處會議紀錄、新竹縣政府簽、新竹縣政府建設局函、使用執照申請書在卷可按（調查卷、他卷參見）、切結書（見偵卷67頁），以及證人范振宗證述明確（關於主任秘書范義淵代縣長核示如擬之部分，偵查卷389頁）。五、本件經檢舉發現昌樂公司於取得建築執照後而前開河川區域內建築「綠大地」社區之事後，新竹縣政府乃於86年 4月15日，由當時之縣長范振宗召集地政科及建設局，並由臺灣省水利局及水利局第二工程處派員參加所召開之協商會議（見調查卷第 101頁），達成：「二、建築執照房屋之興建，事關堤防線河川行水區及河川區域之規定，請業者敘明理由後，由縣政府轉請水利局檢討河川區域線，及提防佈置線，可否建築由水利局決定？縣府依水利局決議執行。三、為顧及業主權益，考慮公文層轉費時，將來如獲准興建，則原核發之建築執照，同意仍屬有效」之結論，此有協商會議紀錄可按（調查卷第 102頁）。此外，另由當時之省議員邱鏡淳於86年 7月23日在臺灣省議會召開調處會議，會中水利處水政組組長陳俊宗發言稱：「一旦堤防完成以後，我們馬上可以進行公告，將這部分劃出河川區域外，這部分土地即可按照原先編定的地目使用」、「事實上如果堤防能夠早日施工儘速完成，那麼許多問題都可以獲得解決，可能僅只少部分會和堤防線有所重疊，而重疊的部分我們可另行研究其他方式解決，事實上我們水利處在民國85年即編列預算要進行整個堤防的興建工程，卻因為用地問題無法解決而無法執行這項工程」、「水利處居於協助解決問題的立場，希望大家都能夠配合，讓堤防儘速施工，以期解決問題」、「有關堤防的問題，我們水利處可承諾儘速施工」等語（見調查卷第 120頁）；而建設廳股長黃建平發言稱：「嚴格來說政府之間橫向的聯繫是有疏失，然就目前純按建築法令而言，既然編為甲種建築用地，即可依照甲種建築用地的容許使用來使用」、「即如水利處陳組長所言，該地段位於目前的堤防線外，有一小部分可以以其他方式來解決，如能儘速將堤防興建完成」、「基本上我贊成既然領有執照，除非有其他原因，否則即應令其繼續興建完成」、「如果是位於河川內側，確定為行水區，問題就比較大，因其位於堤防以外，將來有可能解除河川管制問題，因此如就這方面考慮，站在我們的立場，我們仍然希望縣政府能夠考慮，讓他們繼續依照原有執照內容施工」等語（見調查卷第 121頁）；甲○○緊接著在謝技士之後發言稱：百姓歷年都居住在該地，稱建築基地在高灘地而不在河邊，建議應該讓它合法化（見調查卷第 119頁）。會議並做成：「一、原計畫之堤防，請省水利處儘速設計施工。二、為防陳情人之建物影響到堤防之施工，請陳情人立書切結將來堤線倘無法變更時同意依法處理，並不得要求任何補償。」之決議（見調查卷第 122頁背面）；此復有調處會議紀錄可據。因此，當時之臺灣省議員邱鏡淳於86年7 月23日所召開之調處會議固無律上之依據（按前省縣自治法第21條係對省議會之議決案所為之規範，與本案之情形不符。另被告甲○○辯稱臺灣省議會通過決議後由臺灣省政府於87年2月23日函覆新竹縣政府等語，惟本案早於87年3月11日准予核發使用執照，顯見其先前之同意開工，與省縣自治法前開規定無涉，併此說明）。六、調處會議後，臺灣省議會秘書處以86年7月26日土０字第86048之3號函（見調查卷第143頁）行文至新竹縣政府後，即由技正鄭書青簽註「本會議紀錄是否可作為同意開工之依據，請鈞長明示。二、切結書是否應包括若日後發生水災等災害不得提出國賠申請及若水利單位要徵收提防不得要求賠償等文字可否請示」，經會水利課則簽註「請參酌86年 4月15日協調會結論及調處結論一、二點辦理」，都市計畫課長羅昌傑僅蓋章未簽註意見，建設局長甲○○則簽註「一、鄭技士所簽第二點職於調處會曾經提出，擬依鄭技士所擬切結。二、本案土地在竹北新庄子頭前溪河川區域內高灘地之老建地（甲種建地），會議中省水利處與建設廳均認為可發建照，故本案擬予照發」等語（見調查卷第 143頁）。後由主任秘書范義淵代縣長范振宗核示如擬，嗣經依照調處會議內容取得昌樂公司切結書後（原審卷），再由技正鄭書青簽請可否准予開工，經會都市計畫課長羅昌傑、技正鄒日誠後，由建設局長甲○○核示「依縣座86年8月6日批示，及切結准予開工」等情，有臺灣省議會秘書處函、新竹縣政府申請書在卷可稽（他卷第35頁、第34頁）。此外，臺灣省政府水利處於接獲臺灣省議會秘書處（即調處會議紀錄）及新竹縣政府函文後，乃即86年 8月7日以86水政字第Ｚ○○○○○○○○○號函覆新竹縣政府，其函文中稱：「說明：二、請貴府參考建築法、土地法、水利法及其他相關法規，在不影響民眾權益與合法前提下，本權責處理，並將處理情形報核，以便函覆省議會。…五、請貴府密切配合辦理舊港堤防用地取得，本處將視用地取得及預算籌措情形逐年列入計畫興建」等語（見87年度他字第291 號卷第23頁）；另臺灣省政府水利處復於86年10月3日以86水政字第Ｚ○○○○○○○○○號函新竹縣政府：「本案既經貴府核發昌樂公司申請興建綠大地之建築執照在案，仍請貴府本於主管建築及河川管理機關之權責，儘速依本處86年8月 7日86水政字第Ｚ○○○○○○○○○號函說明二確實檢討處理」等情，有該函文二紙在卷可稽（見87年度他字第 291號卷第25頁）。七、在調處會議之前，新竹縣政府對昌樂公司不准復工之堅定態度。嗣有峰迴路轉之改變，乃係由省議員邱鏡淳於86年 7月23日在臺灣省議會負責召開調處會議，被告甲○○（縣政府建設局局長）與會參加，竟由邱鏡淳及被告甲○○等作成違反水利法第78條及臺灣省河川管理規則第17條與第34條等規定之會議結論，同意昌樂公司繼續施工，再以省議會秘書處名義以86、7、26土０字第86048之3 號函行文新竹縣政府（見調查卷第 143頁）。被告甲○○接獲該會議紀錄後，明知調處結論與前揭法令牴觸，不得作為昌樂公司繼續施工之依據，亦知昌樂公司「綠大地」工地違反水利法在案，迄未獲得水利主管機關准予施工之任何許可證明，竟與乙○○共同基於圖昌樂公司私人不法利益之犯意，罔顧縣府原都計課、水利單位自86年3月至6月對昌樂公司違反水利法案所簽發不得建造之各項函令，又依據新竹縣政府分層負責明細表規定，有關河川區域內施設建造物許可之權責機關為水利課，自發現在行水區域建造房屋時起，已非都計課權責業務，且依據建築法第58條第 3款之規定「施工中之建築物有危害公共安全者，應勒令停工，必要時得強制拆除」，依法自應為撤銷昌樂公司「綠大地」工地建造執照並將全案移由水利單位依權責辦理。詎被告甲○○對於其主管之事務，竟依該違反水利法之調處會議紀錄，旋於86年 7月29日違法簽核昌樂公司繼續施工（詳見調查卷第 144頁、86年度偵字第3953號卷第141頁、原審卷第139頁）。致使昌樂公司得以順利出售在行水區域建造之房屋並交屋取款，獲利1億1千餘萬元，致生損害於水利主管機關對河川、水道之安全管理，並足以生損害於「綠大地」承購戶之住居安全及合法權益，無庸置疑。八、如前述，昌樂公司之建築基地位於頭前溪公告河川行水區域內，違反水利法第78條及臺灣省河川管理規則第17條、第34條之規定，違法建築之情形已至為顯然，房屋蓋好後，影響承購戶之安全及合法權益，亦甚明確，此所以住戶提出不滿抗議之原因，而在另一方面，如不得蓋屋或停工對昌樂公司言，非但房屋無法出售，且有損失，諒必轉向原土地出售戶馮煥照求償自不在話下，雖本件無法有確切之證據證明被告甲○○、或其他人收賄，惟最後之關鍵轉變，即在當時之臺灣省議會省議員邱鏡淳出面，在省議會做出調處會議結論後，縣政府乃一改之前堅決反對之立場准予開工，亦即在違背法令之明顯事實下，仍然不顧反對聲音之利益及大眾福祉，概以建商之利益為利益。九、被告甲○○、乙○○雖主張臺灣省水利處之意見傾向同意以將興建堤防之堤防線為基準解決爭議，方同意由昌樂公司繼續完成工程。然該意見無法源依據，已如前所述外，進而言之，其水利處蓋堤防之說法亦只是意見而已，且若有興建堤防之說，究何時可興建？亦無具體之興建計劃存在。實際上，該土地尚未興建堤防，此有經濟部水利處第二河川局90年6月15日經（90）水利二管字第0905003019號函可稽。該「綠大地」部分土地仍位處河川區域內，經濟部水利處第二河川局90年 6月13日經（90）水利二管字第0905003142號函可稽。形成集合住宅公然違法建築在不得興建之河川區內之事實，顯見當初急就章准予建商開工、准發使用執照之遷究之對象只有建商「昌樂公司」，所有之協商或會議，均不過是為圖「昌樂公司」利益之過程明證。十、再者，開工之核准及使用執照之核發，非屬民意代表之職掌，其調處及決定並不具有法律效力，尤其調處結論不得與現行法律牴觸，如屬違法之結論，更不得作為主管機關執行之依據，況本件既非屬省議會依法定程序所召集之會議，既屬體制外之處理方式，尤難謂有拘束公務員之效力可言。被告甲○○係新竹縣政府建設局長，係依據法令從事公務之人員，對於主管之事務自應依法行政確實審核，既明知調處結論與現行法令顯然相違，前開建築基地位於頭前溪河川區域，依水利法規定，理應禁止建造、限制使用，竟仍執意違法簽辦准予報開工，致使違法開工在前之昌樂公司仍得以順利出售在行水區域建造之房屋並交屋取款獲取私人不法利益，主觀上有圖「昌樂公司」不法利益之甚明，自無從諉卸其責。甲○○辯稱為便民且避免國家賠償責任之說；與乙○○所辯係依法建，若有獲利亦係被圖利之對象云云，均不足採信，其等犯行堪以認定。十一、核被告甲○○、乙○○所為是犯貪污治罪條例第6條第1項第 4款之罪，查本件被告甲○○、乙○○二人行為後，貪污治罪條例第6條於90年11月7日經總統令修正公布施行，並於同年月九日生效，修正後將該條第一項第五款有關圖利罪之規定，由原先之只須客觀上將圖利犯意表現於行為上即成立犯罪之行為犯，修正為尚須明知違背法令以及因而獲得利益之結果犯，且將修正前第6條第2項未遂犯得適用於第一項各款之規定，限縮為僅適用於第1款至第3款，至於刑度部分新舊法均相同，經就全部情形比較結果，以新法為輕，適用90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，合先敘明。被告甲○○、乙○○二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。（按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；且按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；再按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，最高法院73年臺上字第1886號、73年臺上字第2364號、32年上字第1905號判例著有判例）。被告甲○○為依據法令從事公務之人員，乙○○無公務員身分，與依據法令從事公務之人員即被告甲○○共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第 3條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第 1項之特別規定。被告甲○○、乙○○二位自然人之圖利對象為法人「昌樂公司」，二人間沒有所謂對立問題，不是對立犯。被告薛憲透過民意代表邱鏡淳召開調處會議，由調處會議載明乙○○代理人陳建榮律師，並由陳律師在會議上發言，請各單位處理可得知，該調處會議係由乙○○所發動。在調處會議中，被告甲○○在水利課技士謝興棟發言認定系爭建物土地是屬行水區域，是屬不合法的情況下，被告甲○○緊接著在謝技士之後發言稱百姓歷年都居住在該地，建議應該讓它合法化，明顯知道違背法令而執意為之，假藉召開調處會，取得一個共識依據，以圖利「昌樂公司」，此為被告乙○○與甲○○之犯意聯絡。原審未察，諭知被告甲○○、乙○○無罪，尚有未合，檢察官上訴意旨認被告二人構成圖利罪，為有理由，原判決關於此部分應予撤銷改判。審酌被告乙○○係昌樂公司負責人，為昌樂公司之利益，在行水地區興建房屋圖利，而時任係新竹縣政府建設局長之甲○○不能堅守公務人員依法行政之立場，共同圖利昌樂公司，渠等犯罪之動機、所用之手段、所生危害程度非輕，及犯後否認犯罪之態度等一切情狀，分別判處如主文第二項、第三項所示之刑。並依貪污治罪條例第17條規定，各別宣告遞奪公權。乙、維持無罪部分：一、公訴意旨另以：被告乙○○係昌樂公司負責人，在前開行水區建屋「綠大地」社區，涉有違反水利法第78條第1項第1款之規定，犯同法第92條之1第1項之罪嫌。二、公訴人認被告乙○○涉有違反水利法犯行，無非以昌樂公司「綠大地」社區之建築基地，位於頭前溪公告河川行水區域內，違反水利法第78條，及臺灣省河川管理規則第17條、第34條之規定等為其論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。四、按修正前水利法第78條第一項第一款規定「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：一在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施，豎立廣告牌，傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。」，另水利法第92條規定：「未得主管機關許可，私開或私塞水道者，除通知限期回復或廢止外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。」五、經查：查昌樂公司興建「綠大地」社區之初，係由新竹縣政府於85年11月15日核發（85）建都字第 803號建造執照，則被告乙○○係昌樂公司負責人，既係由新竹縣政府發予建造執照始開工，且其土地登記簿謄本及建造執照均無有關河川區域之記載，嗣並經新竹縣政府准予開工，從而，被告乙○○既係依照新竹縣政府核准之程序建築「綠大地」社區，則亦難認其有違反水利法之故意可言。此外，復查無其他積極事證，足認被告乙○○有違反水利法之犯行，不能證明被告乙○○犯罪。六、原判決就此部分，以不能證明被告乙○○犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第 2條前段、第3條、第6條第1項第4款、第17條、第19條，刑法第2條第1項前段、第28條、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　31　　日刑事第六庭審判長法　官陳祐治法　官蔡聰明法　官王炳梁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告乙○○對於違反水利法部分不得上訴。書記官潘大鵬中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　3 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第6條：有下列行為之一者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院93年度上更(一)字第477號

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