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臺灣高等法院93年度上更(一)字第484號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 93年度上更(一)字第484號上　訴　人 即　被　告　甲○○ 選任辯護人　黃銘照律師 上列被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第500號，中華民國93年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第14414號 ），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷。 甲○○無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北市政府工務局建築管理處使用管理科約僱工程員，負責臺北市萬華區建物公共安全檢查及違規使用查報之業務，為依據法令從事公務之人員。民國90年5 月間，臺北市政府建設局查獲非依據法令從事公務之乙○○所經營設於臺北市○○區○○街106巷1號1、2樓之「巨人茶坊」（登記名義人為鄭清海），有經營登記範圍以外之酒吧、視聽歌唱等業務之情事，臺北市政府遂於同年 6月5日以府建商字第9005158500 號函令「巨人茶坊」停止經營登記範圍以外業務，並依商業登記法第33 條1一項之規定，科處鄭清海新臺幣（下同）30,000元罰鍰，另通報工務局查察該址有無違反建築物使用管理規定之情事。甲○○（即臺北市政府工務局該項業務承辦人）乃於90年6月11 日以該局北市工建字第9043337900號函知鄭清海，要求依建築物原核准用途使用，或向目的事業主管機關申辦合法證照。乙○○接獲臺北市政府工務局前開函文後，即將上情告之在同地區即臺北市○○路○段212巷6 號經營「三葉餐廳」之丙○○ ，請求丙○○於承辦人甲○○到其店內時，通知乙○○到場。90年7 月中旬某日晚間，丙○○將甲○○已在其餐廳包廂等候乙○○之訊息，以電話告知乙○○會計黃美慧轉達，乙○○接獲黃美慧之通知後，立即趕赴「三葉餐廳」第16號包廂，於會談中，甲○○竟對於違背職務之行為，暗示乙○○如交付賄賂，其經營之「巨人茶坊」即可免於遭受取締罰鍰之處分，乙○○知悉甲○○要求賄賂之意思，旋即返回店內拿取現金10,000元及發票人劉金祝、付款人華泰商業銀行萬華分行、發票日90年7月10日、票號ＡＡ0000000號、票面金額10,000元之支票1張，共20,000 元，放入工務局來函之公文封內，再攜往「三葉餐廳」第16號包廂內，交付予甲○○收受。甲○○收受前開賄款數日後，復將其中之10,000元支票交付予陳德忠，用為清償甲○○之前打「麻將」輸錢，而向陳德忠借款之債務。嗣於90年12月27日，乙○○向法務部調查局臺北市調查處自首，始獲上情，因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4條1項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。是認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度台上字第128號判例可資參照。 三、檢察官認上訴人即被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4條1項第5 款之罪嫌，無非係以被告之供詞、原審共同被告乙○○之自首、證人丙○○、陳德忠、劉金祝、高慶福之證詞、及臺北市政府建商字第9005158500號函、臺北市政府工務局北市工建字第9043337900號函、華泰商業銀行萬華分行支票影本一紙、陳德忠及劉金祝存款印鑑卡影本等物證為據。訊據被告雖坦承有與原審共同被告乙○○於「三葉餐廳」第16號包廂見面之事實，惟堅詞否認有何檢察官指訴之貪污犯行，其選任辯護人為其辯稱略以：「巨人茶坊」並未取得建築執照及使用執照，依修正前建築法第73條後段規定，本件並無變更使用之問題，而建築物違規使用查報之工作，並非屬被告職務範圍內之事項，縱有違反建築法規之情事，亦非被告所能審酌處罰，本件除原審共同被告乙○○之供述外，證人劉金祝、丁○○、陳德忠對於支票之流通過程，說詞不一，無法佐證被告有收受賄賂之事實等語。 四、經查： ㈠被告係臺北市政府工務局建築管理處使用管理科約僱工程員，負責承辦臺北市萬華區建築物之使用管理事務，包括公共安全檢（複）查及建築物違規使用案件之處理等項，為依據法令從事公務之人員，據其供明，並有臺北市政府工務局93年10月28 日北市工建字第09354183900號函說明附卷（見偵查卷第3頁反面、本院卷第37頁 ）。而關於處理建築物公共安全檢查及違規使用查報的程序，違規案件包括檢舉案，均先由目的事業主管機關如建設局、警察局、稅捐處等單位（本案為建設局）主政認定，通報或裁處副知工務局知悉，若有萬華區建物違規使用時，建管處會分案給被告或其他人員承辦，再由承辦人員依據建築物違規情形發函給業者要求改進。若該建築物並未申請核發使用執照，則承辦人員會作成「依建築物原核准用途使用，或向目的事業主管機關申辦合法證照」之行政指導函文，且當時相關建築法規均未有處罰明文，然若屬有使用執照之建築物，於發函通知改善之際，並會同時開具罰單，有前揭工務局函覆及被告供陳在卷可稽（見偵查卷第3頁反面、第4頁、第57頁、本院卷第37頁、第38頁）。則依前述，本件因原審共同被告乙○○開設之「巨人茶坊」（登記名義人為鄭清海 ），於90年5月23日經建設局商業稽查結果，依違反商業登記法於同年6月5日對「酒吧、視聽歌唱」裁罰並副本通知工務局，而由被告作成如前所示之行政指導函文（見偵查卷第6 頁、本院卷第41頁），依被告作成之函文觀之，「巨人茶坊」乃屬初次違規、未申請使用執照建築物，依當時建築法，並無法可罰，業據工務局建管處使用管理科股長邱英哲於警詢中證述在卷，並於偵查中確認屬實（見偵查卷第18頁、第43頁），是「巨人茶坊」當非被告所能審酌處罰之對象至明。 ㈡原審共同被告乙○○自首供陳，被告於90年7 月間向其索賄，惟對於行賄當日如何與被告接觸，先是供稱：被告於90年7 月中旬某日晚上赴臺北市萬華區三葉餐廳，由一不知名人士以電話通知會計黃美慧轉知我，告知被告在三葉餐廳等我（見偵查卷第21頁 ）；嗣陳稱：90年6月間接到工務局函文時，我並不知道此函重不重要，我將此事告訴丙○○，請他在被告到其三葉餐廳時告知我，我有事請教被告，而於90年7 月中旬丙○○打電話到店裡要會計黃美慧告訴我被告到其餐廳（見偵查卷第49頁反面、第50頁）；再稱：因我看不懂函文內容，所以透過三葉餐廳老闆主動邀約，要問被告究為何事（見本院卷第60頁至第61頁），則原審共同被告乙○○對於究係被告通知其到三葉餐廳，或係其主動約見被告，所陳已有不一，核與證人即三葉餐廳老闆丙○○於本院表示，並不知道乙○○因何故至三葉餐廳等情（見本院卷第87頁），互有齟齬。至於原審共同被告乙○○對於如何知悉行賄價碼，先是供稱：被告看完我所出示之通知函後，即表示「就是那樣」，示意照其他業者給的紅包20,000元（見偵查卷第21頁正）；嗣改稱：因為在90年初被告至我店裡作安全檢查時，我當場就包了一個20,000元的紅包給被告，所以這次被告說「就是那個樣子」，即表示要包一個紅包給他，也是要20,000元（見偵查卷第50頁），其陳述前後顯不一致；而依前揭工務局函覆結果，「巨人茶坊」於89年7月至90年6月間除本次違規遭裁罰外，並無其他函知違規情形（見本院卷第37頁），則原審共同被告乙○○供稱被告於90年初曾發函且有帶人臨檢、之前被罰很多次等情（見本院卷第61頁、原審卷第22頁），即與事實不符，無法採信。是依前述，原審共同被告乙○○之自白非無瑕疵，無法資為不利於被告之認定。 ㈢本件原審共同被告乙○○陳稱為賄款之發票人劉金祝、付款人華泰商業銀行萬華分行、發票日90年7月10日、票號ＡＡ0000000 號、票面金額10,000元之支票1張，經證人陳德忠提示付款，據乙○○稱系爭支票業於三葉餐廳面交被告收受，並於偵查中稱系爭支票乃其客戶劉金祝至其店內消費所支付（見偵查卷第50頁反面），嗣改稱是由會計黃美慧處取來的客人消費款，並不知是那位客人（見偵查卷第71頁反面）；而據發票人劉金祝於偵查中所言，系爭支票乃萬華區其他餐廳的工作人員丁○○向其借用，其夫高慶福亦稱因住在臺南，不曾至巨人茶坊消費過，亦不認識乙○○或陳德忠等人（見偵查卷第97頁反面、第98頁）。證人丁○○則於本院證稱：並未看過系爭支票，曾向劉金祝借過支票，但均為面額50,000 元或100,000元，沒有借過面額10,000元的支票，從未去過巨人茶坊消費過等語（見本院卷第91頁至第93頁）。而證人陳德忠雖於調查局詢問及偵查中時均稱系爭支票為被告所交付，用來清償打麻將之債務（見偵查卷第10頁、第11頁、第42頁正、反面），惟於原審中明確證稱：我不認識劉金祝本人，系爭支票從何而來，已想不起來，我嗣後回想，並不記得被告有拿系爭支票給我，我只記得黃成業、伍國強有到我家打麻將，但被告到我家只是來泡茶，被告曾至我店內消費，有事後再付款之情形，我們都收取現金等語（見原審卷第56頁、第52頁），則證人陳德忠對於系爭支票來源已無法清楚記憶。參以系爭支票背面除領款人陳德忠簽名外，並無其他人背書在後，有系爭支票影本在卷可參（見偵查卷第29頁），原審共同被告乙○○於本院並稱：客人第一次消費時，巨人茶坊並不會接受支票，熟客交支票時，會請其於支票後面背書，系爭支票因為是會計給的，不知道為何沒有背書，也不認識支票簽發人劉金祝云云（見本院卷第62頁至第63頁）。綜上所陳，則系爭支票除能證明發票人為劉金祝，提示付款人為陳德忠外，並無法明確證明在支票之流通過程中誰曾持有，系爭支票之轉讓關係並無法證明原審共同被告乙○○曾交付該支票予被告，或被告交付該支票予證人陳德忠之事實。從而，證人陳德忠、劉金祝之存款印鑑卡，亦無法資為被告曾收受或交付系爭支票之事實。 ㈣被告於工務局內所任職務，並無主動查報建築物違規使用之權，其所為僅為目的事業主管機關主政認定後之發函處理，已如前述，則本件巨人茶坊因有經營登記範圍外之業務情事，經臺北市政府發函科處30,000元罰鍰後，被告依規定作成行政指導之函文，有臺北市政府90年6月5日府建商字第9005158500號函、臺北市政府工務局90年6月11日北市工建字第9043337900號函附卷可稽（見偵查卷第33頁、第35頁 ），則該等函文，適足佐證被告依法行政之事實，並不足以證明被告有利用發函通知業者違規使用之際，藉機索賄之情。 ㈤至證人丙○○雖陳稱，曾見到被告與原審共同被告乙○○於三葉餐廳洽談業務（見偵查卷第15頁反面、第41頁反面、本院卷第87頁），惟其始終稱不知道二人於三葉餐廳內談何事，（見偵查卷第16頁、本院卷第88頁），而對於原審共同被告乙○○當日於三葉餐廳是否有拿出類似票據之物，其前後陳述並不一致，也不確定（見偵查卷第42頁、本院卷第88頁），是證人丙○○所言，無法遽為不利被告之認定。 ㈥綜上所述，原審共同被告乙○○之自白顯有瑕疵、證人丙○○、陳德忠、劉金祝、高慶福之證言、臺北市政府及臺北市政府工務局二封函文、系爭支票一紙及證人陳德忠、劉金祝之存款印鑑卡，均不足以作為認定被告犯罪事實之證據，實難認客觀上已達於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信被告確有犯罪之程度。此外，復查無其他積極證據，足證被告有何檢察官所指之違背職務收受賄賂犯行，既無證據證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。 五、原審以乙○○之自白並無瑕疵，且於交付賄款後即未再遭罰鍰之處分，及被告供詞反覆，而為被告有罪之認定，固非無見，惟對於系爭支票轉讓過程未予詳查，逕以原審共同被告乙○○不利於己之陳述，採為被告甲○○斷罪之依據，尚有未洽，原審就此部分自有可議而無可維持。本件被告上訴，指摘原判決該部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，而為被告無罪判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　17 　　日刑事第十九庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 劉壽嵩 法 官 魏新國 以上正本證明與原本無異。 檢察官部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 被告不得上訴。 書記官 陳秋雄 中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　18　　日