臺灣高等法院93年度上更(一)字第594號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 01 月 26 日
• 法官: 許增男、周煙平、謝靜恒
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 93年度上更(一)字第594號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　趙培宏律師
薛雅之律師
上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院89年度易字第787 號，中華民國90年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第5727號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○與新巨群集團負責人吳祚欽係姊弟關係，原任新巨群集團宇淳建設股份有限公司（以下簡稱：宇淳建設）出納，負責掌管集團內部金錢進出之事。民國（下同）86年6 月24日吳祚欽、陳德福等人以舉辦或捐助社會福利為宗旨，籌設公益性團體「財團法人新巨群社會福利愛心基金會」（以下簡稱：新巨群基金會，設於臺北縣汐止市○○○路○ 段75號
14樓之7 ，於88年5 月14日更名為立安社會福利基金會），為節省人力，便於資金調度，遂私下委託甲○○負責基金會支出之審核，持有基金會帳戶大小印章，而保管帳戶內存款。詎87年8 月間，新巨群集團資金調度發生缺口，甲○○明知其持有保管之新巨群基金會所有資金，不得與其他新巨群集團資金混用，竟仍與吳祚欽、陳德福共同基於侵占犯意之聯絡（陳德福涉嫌侵占部分，另案於臺灣臺北地方法院89年度訴字第521 號案件審理通緝中），聽從吳祚欽、陳德福之指揮，共同意圖為新巨群集團不法所有之概括犯意：
（一）於87年8 月28日，指示不知情之下屬于丹蓉至萬通商業銀行汐止分行，將新巨群基金會於萬通商業銀行汐止分行第0000000000000 ─9 號帳戶內，其保管之新巨群基金會所有金額新臺幣（下同）2500萬元（存單號碼第ＨＡ0000000 號）、2000萬元（存單號碼第ＨＡ0000000 號，起訴書誤載為ＨＡ0000000 號）之定存單二張辦理解約，並均改為同額之臺灣銀行支票（發票日期均為：87年8 月28日、帳號：002778、發票人：萬通商業銀行汐止分行，票號：ＢＥ0000000 號、ＢＥ0000000 號）攜回交付甲○○，由甲○○分別在前開票號0000000 號號支票背面記載「支存、00000000000」、在票號0000000 號之支票
背面記載「支存、00000000000」，再交由于
丹蓉分別轉存入財經投資股份有限公司（以下簡稱：財經公司）及新通產投資股份有限公司（以下簡稱：新通產公司）供提示兌現，以為陳德福、吳祚欽二人為新巨群集團炒作股票之用，而將上開4500萬元款項予以侵占。
（二）甲○○基於前開概括不法之犯意，於87年11月2 日新巨群集團爆發違約交割事件後，又前往萬通商業銀行新莊分行，將新巨群基金會於該分行000000000 ─6 帳戶內、87年9 月25日到期後未再辦續存之1000萬元定存辦理解約，並改以簽發臺灣銀行支票方式提領，經萬通商業銀行新莊分行簽發87年11月2 日期、票號ＢＥ0000000 號、金額1000萬元之支票一張，甲○○復於該紙支票背面記載「活儲、00000000000000」後，再轉交不知情之他
人存入不知情之唐秀琴於彰化商業銀行新莊分行活儲第00000000000000號帳戶，而再度侵占新巨群基金會該筆款項。
（三）復於87年11月3 日，再基於前開相同之犯意，甲○○二度指示不知情之于丹蓉前往萬通商業銀行新莊分行，將新巨群基金會於該分行第0000000000000 ─7 號帳戶內之存款予以提領125 萬元，轉匯至同分行0000000000000 ─6 號新巨群公司帳戶內為新巨群集團資金使用，將之侵占。
（四）嗣87年11月間新巨群集團爆發違約交割事件，經內政部函情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○就伊於前揭時地任新巨群集團宇淳建設之出納一職，並受陳德福、吳祚欽之委託負責審核新巨群基金會之支出，同時保管該基金會大小印章，後應陳德福、吳祚欽之要求，指示證人于丹蓉將伊持有保管之新巨群基金會之金錢，分別依事實（一）、（三）所述過程，轉存、匯入財經公司、新通產公司及新巨群公司之帳戶，供新巨群集團調度等情，均坦承不諱，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：伊係受陳德福、吳祚欽之指示辦事，並未因上開資金調動取得任何利益，倘伊為自己利益，於新巨群集團發生違約交割情形危亂時，早可攜捲大批款項潛逃，不須留在臺灣接受司法調查云云。惟查：
（一）被告甲○○任新巨群集團宇淳建設出納一職，於新巨群基金會成立後，並受陳德福、吳祚欽之委託主管該基金會之財務工作，負責審核基金會之大小支出，同時保管持有基金會之大小印章，並於前揭事實（一）、（三）所述時地指揮不知情之于丹蓉或親自將基金會所有上開總值4500萬元之定存單及125 萬元帳戶資金提出轉存、匯以交予陳德福等情，迭據被告甲○○供承在卷，核與證人即新巨群基金會執行長張福寧、新巨群集團蔣氏營造有限公司出納助理于丹蓉、新巨群基金會出納兼行政邱月鳳（見原審卷第88頁）等人證述情節相符，並有與前開資金流動相符之定存單（見偵字第24026 號卷第46頁、第47頁）、萬通商業銀行汐止分行88年12月10日萬通汐止字第291 號函及所附定期性存款銷戶登錄單代支出傳票、銀行支票申請書代收入傳票（均影本）、萬通商業銀行新莊分行88年12月13日萬通新莊字第76號函及取款憑條、存款存入憑條（均影本）、臺灣銀行營業部88年12月28日營存密字第11372 號函暨支票影本、臺灣中小企業銀行汐止分行89年2 月15日89汐止字第00391 號函（見同上卷第57頁至第64頁、第88頁、第114 頁至第118 頁、第188 頁、第189 頁、第190
頁、第191 頁、第205 頁、第206 頁、第273 頁；原審卷第54頁至第56頁）在卷可按；而被告陳德福、吳祚欽二人利用財經公司、新通產公司帳戶為股票炒作等情，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，有該署88年度偵字第751 號、第3620號、第8786號、第13767 號、第24764 號、89年度6037號起訴書（見原審卷㈡第18頁至第27頁）在卷可佐。
（二）而細查上開二筆資金之記帳方式：
㈠事實（一）所述87年8 月28日之總值4500萬元定期存單，為新巨群基金會定期存單，然上開解約、轉存之行為，並未於8 月28日或其後新巨群基金會87年度總日記帳、定期存單之分類明細帳中記載等情，此有新巨群基金會帳冊扣案可稽（見外放證物），是此私下實際減少新巨群基金會資金，而未於帳冊中表示，其不欲他人查知之意灼然。
㈡事實（三）所述87年11月3 日125 萬元之提款，於新巨群會計帳冊中雖係與同年2 月11日之「暫收款」為沖銷，而該2 月11日之暫收款實為同年2 月11日由世華聯合商業銀行蘆洲分行新巨群基金會帳戶內提出，轉匯存入萬通商業銀行汐止分行新巨群基金會第51之7 號活期存款帳戶，該筆款項雖原未列入屬新巨群基金會，但仍為新巨群基金會之資金無疑等情，此亦經原審函詢萬通商業銀行汐止分行答覆明確，並有上開帳冊、萬通商業銀行汐止分行89年9
月27日萬通汐止字第151 號函及附件在卷可查（見原審卷第137 頁），是被告甲○○確實挪新巨群基金會之上開資產為其他之新巨群公司帳戶用至為明確。
（三）又被告甲○○於87年11月2 日前往萬通銀行新莊分行將新巨群基金會所有之1000萬元定存辦理解約，改以台支提領後轉存一節，亦據被告甲○○於原審調查時供承在卷（見原審卷第19頁），並經證人即萬通商業銀行新莊分行經理張坤地、行員黃淑燕二人證述明確，復有萬通商業銀行新莊分行88年12月13日萬通新莊字第76號函（見偵字第24026 號卷第88頁）及定期性存款銷戶登錄單代支出傳票、銀行支票申請書代收入傳票（均影本）、臺灣銀行營業部89年1 月25日營存密字第00771 號函暨支票影本（見同上卷第190 頁、第191 頁、第205 頁、第206 頁）、彰化商業銀行思源分行89年6 月7 日彰思源字第0930號函及附件（見原審卷第54頁至第56頁）在卷可稽。該筆款項於會計帳冊上雖係以「暫收款」之項目沖銷87年2 月13日萬通商業銀行汐止分行第57之1 號新巨群基金會帳戶內存入之1000萬元支票（票號：0000000 號，發票人：吳祚欽，帳號：1345號，付款人臺灣中小企業銀行汐止分行，分類明細帳中誤列票號為0000000 號，見原審卷第148 頁至第151
頁），而證人即新巨群基金會會計帳冊審核人員簡昭隆於原審審理時並證稱：會計項目中「暫收款」係指金額進入時來源不明，不能確定用途，待相關會計人員確定後，方會另轉其他會計項目，而新巨群基金會87年會計帳冊中列為「暫收款」之金額，經詢問相關會計人員于丹蓉、邱月鳳後仍不能確定金額轉入目的，業非捐贈收入，故為與基金會無關之款項等語（見原審卷第208 頁、第209 頁），然查，另案被告吳祚欽87年2 月13日捐助1000萬元後，新巨群社會福利愛心基金會隨即將之視為法人之財產，予以辦理定存收取利息，前後過程均以基金會名義之，而新巨群基金會係財團法人，而財團法人係因一定之目的而成立，故性質上僅有接受他人財產之捐助，吳祚欽雖為該基金會之捐助人之一，然基金會一旦成立，其財務系統自應獨立而與其他捐助人有別，且不容混用，是基金會所收款項，除為捐贈收入外，殊無可能成立設立目的以外之代為保管財產行為，況新巨群基金會並非以保管為業，若云代他人保管錢財，則與社會常情不符；另就吳祚欽而言，其所有之錢財，茍有保管之必要，存入銀行即可，何必交予基金會為之？且本件之標的為現金1000萬元，如解釋為保管，則吳祚欽究為與何人成立保管之合意？故本件吳祚欽於87年2 月13日匯入1000萬元支票之舉動，自係捐款無疑，要難因事後有無開立收據而生差異。該筆款項事後雖以「暫收款」沖銷，然此乃為作帳平衡之故，尚難因此即為認定該筆款項非基金會所有，證人簡昭隆上開證詞顯難以為被告有利之認定。而被告甲○○於87年11月2 日將存款1000萬元予以盜領，侵占犯行明確。
（四）被告甲○○自承任新巨群集團宇淳建設之出納多年，且可審核新巨群基金會資金用印等情，其就何者屬新巨群集團之資金、何者為新巨群基金會資金等情自應知之甚稔，且以此出納之經驗相衡，被告就新巨群基金會屬公益性財團法人，其資金不得與任何私人或新巨群集團相混之基本原則熟知，故被告甲○○就前開資金流動係挪用基金會資產而違反一般出納原則豈有不知之理？且以被告甲○○與被告吳祚欽之姊弟親情，被告甲○○就前開不合於法之資金挪用本得不為核章，然被告甲○○仍一味聽從另案被告陳德福、吳祚欽，更積極指示于丹蓉照章辦理，事後又不督促會計就此等大筆資金出入為正確之會計記載，其與另案被告陳德福、吳祚欽欲侵占基金會資金之不法意圖甚明，被告甲○○空言辯稱僅係聽命他人云云，委無足採。而證人涂麗玲、于丹蓉、廖道明、邱月鳳、張福寧於原審或本院前審調查時證稱被告就基金會資金之調動無決定權限等語，亦均為事後迴護之詞，不足為有利於被告之認定。另證人廖道明於本院前審調查時，雖提出其於90年2 月間整理公司資料所發現陳德福簽經吳祚欽核准將暫存新巨群社會福利愛心基金會之資金2500萬、2000萬元予以解約，歸還予新巨群公司；暫存基金會之125 萬元轉存新巨群公司帳戶及將基金會保管之定存單1000萬元，予以解約，歸還新巨群公司簽呈3 紙，惟查證人廖道明既於90年2 月間即已發現上開簽呈，且其於原審已出庭作證，當知被告被訴上情，何以於發現上開簽呈後未即交被告呈庭，以供查證，竟遲至本院前審調查時始提出上開簽呈，其是否真實，已非無疑；且經本院將前開簽呈連同吳祚欽簽發之以臺灣中小企業銀行汐止分行為付款人、發票日為87年2 月13日、票號ＡＲ0000000 號之支票原本及吳祚欽在該行支票存款之印鑑卡，送請法務部調查局鑑定吳祚欽之筆跡，亦因現有資料不足，且吳祚欽經通緝中，已無法採集其當庭書寫或於86、87年間平日所寫之筆跡，而無法鑑定等情，有該局93年12月15日調科貳字第09300465180 號函1 紙在卷可憑，即僅以肉眼觀察，實難辨認該簽呈是否確為吳祚欽所為；再縱該3 紙簽呈確為吳祚欽所書立，惟吳祚欽為本件侵占犯行之共犯，為掩飾其罪行而為前開簽呈，亦非難以想像之事，自不足為被告有利之認定。至被告雖請求傳訊證人張福寧提供吳祚欽簽名之文件以供鑑定前開簽呈為真正云云，然本院既已質疑上開簽呈之真實性，且該簽呈縱為真實，亦無法資為有利於被告之認定，自無再傳喚證人張福寧之必要，附此敘明。
（五）至負責審核新巨群基金會之大亞聯合會計師事務所出具之財務報表暨會計師查核報告書（見他字第297 號卷第11頁以下）雖載明新巨群基金會87年度其他應收款將減少4308萬1769元，核與本院認定被告侵占之5625萬元不同，惟據負責審核之該會計師事務所經理簡昭隆在原審審理時證稱：他們所做之資產負債表係87年12月31日當天之資產負債情況等語（見原審卷㈠第211 頁），顯然該財務表暨會計師查核報告書認定該基金會資產負債之時點與本院認定被告侵占之時間，基礎並不相同，且該報告書係依會計稽核之觀點所製作，其計算資產之基準較為專業複雜，且多附有條件或留有餘地（見同上卷第208 頁至第213 頁證人簡昭隆之供述），另亦未認定該4308萬1769元即為被侵占之款項，是尚難僅因上開報告書之資產負債數額與與本院認定被告侵占之金額有異，即謂被告並無侵占之情事。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（最高法院23年度上字第1620號判例可資參照)。 又刑法第336 條第1 項所謂侵占因公益所持有之物，必須其物因公益上之原因而持有，從而侵占之，始得構成。若其物雖有關公益，而行為者初非本處理公益事務之身分，或受處理公益事務者之委託，因公益上之原因而持有，縱有侵占行為，要難以本罪論擬（最高法院31年度上字第1129號判例亦同此意旨）。查被告並未在新巨群基金會中任職等情，業據證人張福寧、涂麗玲、于丹蓉次於本院前審時證稱屬實，自非因執行業務而持有前開財物甚明；又被告雖曾為新巨群基金會之董事一員，惟自87年6 月11日起即非該基金會董事一節，有該基金會第1 屆第3 次董事會議紀錄、第1 屆變更後董事名冊各一件在卷可稽（見偵字第24026 號卷第161 頁、第167 頁）。又董事辭職，無須經法人同意，即當然喪失董事身分，雖未立即辦理變更登記，但依民法第31條之規定，僅生得否對抗第三人之問題，則其於行為時既非本於基金會董事身分處理財物，又非受該基金會之委託處理前揭事務，揆諸前揭說明，亦非因公益上持有上開財物。則被告受陳德福、吳祚欽（其二人亦非該基金會董事或成員）私人委託而掌管新巨群基金會之資金調度，將其持有之該基金會財物予以侵占入己，所為核係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。公訴人認被告係犯同法第336 條第2 項之業務侵占罪云云，尚有未洽，惟此部分之事實與公訴人起訴部分同一，起訴法條自應變更，附予說明。又被告與另案被告陳德福、吳祚欽就此部分犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告利用不知情之證人于丹蓉將定期存單轉改台支支票及利用不知情之他人將支票存入不知情之唐秀琴帳戶以為侵占行為之一部，係間接正犯。被告於事實欄（一）中二次將新巨群基金會之定期存單轉存他人之行為，係以接續之意思，於密接之時間、地點，以相同之方法犯同一之罪，為接續犯，仍屬實質上一罪。另被告先後三次之侵占犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告非新巨群基金會之出納，亦非該基金會之董事，其侵占該基金會之前揭財物，應構成普通侵占罪，原審誤認被告係侵占公益上所持有之物，自有未合。（二）被告於87年11月2 日提領轉存之1000萬元亦為新巨群基金會之資金，已如前述，原審認為僅係暫時移轉於基金會保管而非屬基金會之資金，而認此部分不成立侵占罪云云，亦有誤會。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，檢察官上訴意旨，指摘原判決關於上述（二）部份判決不當，則有理由，原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告為新巨群集團侵占之金額高達5625萬元，造成之損害非輕，且影響社會對於公益性團體捐款之信賴，有礙社會福利之目的，惟其係聽從在逃嫌犯陳德福、吳祚欽指示行事，並非主導策劃者，惡性尚非重大，及其犯罪之動機、目的、手段，及其生活狀況、品行、智識程度與犯罪之態度等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第56條、第335 條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　26　　日刑事第四庭 審判長法　官 許增男
法　官 周煙平
法　官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本
院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 魏淑娟
中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條第1 項
意圖為自己或第 3 人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，
處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1000 元以下罰金。