93年度上更(二)字第121號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：94 年 04 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 93年度上更(二)字第121號上　訴　人即　被　告　辛○○ 選任辯護人　羅翠慧律師李姝蒓律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 乙○○ 上二人共同指定辯護人　本院公設辯護人　丙○○ 上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　廖宜祥律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 弄十號十選任辯護人　馮志剛律師徐景星律師郭瑋萍律師上　訴　人即　被　告　子○○ 選任辯護人　朱正剛律師上　訴　人即　被　告　己○○ 十樓選任辯護人　廖學興律師林倖如律師上　訴　人即　被　告　庚○ 選任辯護人　劉秉鈞律師胡志彬律師上列上訴人，因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二四四一號，中華民國八十八年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六二二四、一七二一四、一七四一六、一八一七六、一八二０四、一八０二五、一八九八七、一九七八六、二三六一二號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於辛○○、甲○○、丁○○部分及庚○、己○○共同圖利部分，暨戊○○、子○○、乙○○參與犯罪組織部分均撤銷。辛○○、甲○○、丁○○均無罪。庚○、己○○被訴共同圖利部分均無罪。戊○○、子○○、乙○○被訴參與犯罪組織部分均無罪。理由壹、被告辛○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○被訴圖利罪部分：一、公訴意旨略以：被告辛○○原係台灣省議會議員並擔任民政委員會委員，負責監督審查台灣省政府有關民政行政行為之業務，其中有關台灣省政府衛生處印製八十五年度「保健手冊」業務，亦屬其監督之業務，係依據法令從事公務之人員，被告甲○○（又名王思筆）係台中縣森美廣告企劃有限公司（以下簡稱森美公司）負責人，被告丁○○係辛○○參與競選省議員時為其助選而熟識之友人，被告庚○、被告己○○分別擔任沈氏藝術印刷股份有限公司（以下簡稱沈氏公司）總經理、專案經理，彼等基於共同圖利之犯意，緣於八十四年八、九月間，被告辛○○得知台灣省衛生處編列經費預算新台幣（下同）一億元即將公開招標印製八十五年度「保健手冊」八十萬本，且知悉該「保健手冊」規格用紙方面係沿用八十四年度保健手冊印製時所定規格用紙，即為封面一五０Ｐ特銅、內頁一二０雪銅、扉頁一五０磅進口牛皮美術紙，認為可從變更製作規格中之紙張規格用紙以牟取不法利益，自視以省議員身分得指定廠商承作該業務，即透過被告丁○○、被告甲○○找尋印刷廠商合作承包，旋經被告甲○○電詢各印刷廠商後，得知沈氏公司為求公司股票得以順利在交易市場上櫃，急需爭取擴大公司之營運業績，嗣經被告甲○○、被告丁○○與沈氏公司專案經理被告己○○見面接洽，被告甲○○表示合作條件為⑴被告辛○○負責協助沈氏公司得標，⑵沈氏公司須支付得標金額百分之十之佣金，以酬謝被告辛○○協助有功，沈氏公司核算成本後認有利潤表示合作意願，其中自八十四年八、九月間起至同年十二月間止商議過程如下：①於八十四年八、九月間被告辛○○透過被告甲○○、被告丁○○邀集沈氏公司總經理被告庚○、專案經理被告己○○、營業部主任沈哲煜等人，前往台中市西屯區工業區○○○路三十四號上上彩色股份有限公司（以下簡稱上上公司）會合商議合作承包相關事宜，席間被告辛○○表示將協助沈氏公司得標，惟沈氏公司需支付得標金額百分之十佣金，然因不知底標多少，故未達成共識，之後被告甲○○或被告丁○○連繫被告己○○商談若從限制或擴張投標廠商資格、交貨運送地點或更改手冊用紙規格方式可否降低成本，唯可行性係將扉頁用紙由一二０磅改為一００磅則可降低成本約六百至七百萬元，②之後被告丁○○邀約被告己○○前往台灣省議會會館二０八室即被告辛○○辦公室，當時被告辛○○問及若保健手冊內頁用紙由一二０磅改為一００磅確定可以節省六百至七百萬元之成本，旋被告甲○○即電話通知己○○有關保健手冊內頁用紙無法更動，經商議後若由進口牛皮美術紙改為一五０磅道林紙可節省六百萬元，③嗣後被告丁○○再度連繫己○○前往台灣省議會被告辛○○辦公室確認若保健手冊扉頁由進口牛皮紙改為一五０磅道林紙可降低成本六百萬元，被告辛○○為讓沈氏公司也有相當利潤將運用關係變更製作規格中之紙張規格以降低成本，倘日後無法順利交貨，渠保證將出面擺平，雙方均同意此一條件後，被告辛○○、被告甲○○、被告丁○○與被告己○○等人首先就變更製作規格中之紙張規格以牟取不法利益並共同研議將保健手冊中內頁紙張規格由一二○磅雪銅紙改為一○○磅雪銅紙，以節省製作成本六百餘萬元，被告辛○○於是透過台灣省衛生處議會聯絡人林飛龍邀林克炤、闕富雄、龔雪仙、陳啟峰等人前往台灣省議會會館二○八室即被告辛○○辦公室關說施壓，以擬在議會開會時對林克炤提不信任案，或以進口牛皮美術紙僅係少數廠商所壟斷顯有綁標之疑威脅渠等更改八十五年度保健手冊招標製作規格，林克炤等人懾於被告辛○○之脅迫，乃同意由闕富雄囑陳啟峰指示承辦人林燕卿抽回經核定即將發文台灣省物資局辦理公開招標之函文，將業經批定之招標製作規格（與八十四年度保健手冊招標製作規格相同）簽請該處第六科更改規格，嗣被告辛○○將修正後之製作規格及一○○磅雪銅紙樣紙託林飛龍轉交闕富雄等人參照更改，惟闕富雄等人以預算已定，不得任意更改製作品質規格為由予以拒絕；被告辛○○等人乃與被告己○○研商將保健手冊之扉頁規格為由一五○磅進口牛皮美術紙改為一五○磅道林紙仍可節省成本約六百餘萬元（按使用進口牛皮美術紙每本成本為十元，使用道林紙每本成本為二‧五元），被告辛○○復透過林飛龍再度邀闕富雄等人赴台灣省議會會館施壓更改扉頁規格，闕富雄、龔雪仙、陳啟峰等人仍以同理由予以拒絕，惟被告辛○○仍繼續施壓，而林克炤復表示省議員之要求應予盡力配合，闕富雄等人乃同意將扉頁規格加列「或同級產品」，以利沈氏公司以道林紙充作進口牛皮美術紙投標，惟台灣省衛生處對於上開八十五年度印製「保健手冊」則採取公開招標方式，並於八十五年三月間登報對外公告招標，被告辛○○即於八十五年四月間指示沈氏公司被告己○○全力搶標，並推由被告甲○○對於各廠商投標情形加以回報，而各廠商於第一次開標（即八十五年四月十一日）前某日，在台北市○○○路肯塔基餐廳開協調會時，即由被告己○○向各廠商代表表示沈氏公司已計劃得標，且己有省議員幫助變更用紙規格之相關事宜，若由沈氏公司得標交貨較為順利，倘若由其他廠商得標承印「保健手冊」時，則有關「保健手冊」扉頁用紙得使用一五０磅道林紙所降低成本部分之差價做為佣金，惟因該次協調會已決議由裕台企業股份有限公司中華印刷廠主導得標，故於第一次開標（即八十五年四月十一日）時因有許榮達邀集幫派份子戊○○等人投標而導致流標，嗣被告甲○○恐因裕台企業股份有限公司中華印刷廠得標後拒付前述佣金，則透過友人之介紹認識台中地區竹聯幫幫派份子乙○○（綽號大衛）引介張鼎力（綽號鼎力）、子○○等人與戊○○進行談判，而於八十五年五月十八日左右（即第三次開標前二日），被告己○○、被告甲○○與其他參標之廠商於台北市來來大飯店召開協調會，決議由沈氏公司主導得標後，被告辛○○即透過被告甲○○向被告己○○表示佣金為六百萬元，於八十五年五月二十日，沈氏公司以國產之道林紙樣張充當進口牛皮美術紙投標，而陳啟峰、龔雪仙等人認為沈氏公司提供之道林紙樣張非屬進口牛皮美術紙，但仍屬於「同級品」，而核准沈氏公司參標，並以八千九百六十萬元得標。八十五年五月二十七日在被告甲○○多次催促付款下，被告己○○乃經該公司同意付款，由被告己○○在沈氏公司台灣中小企業銀行土城分行二六二二─一號帳戶內提領三百萬元現金同時扣除被告甲○○於同年五月二十日向被告己○○所借之五十萬元，餘二百五十萬元於台北市兄弟大飯店親交予被告甲○○，被告甲○○除留用四十五萬元外，於同日委託友人沈聿珣於世華銀行復興分行分別匯款一百萬元、一百萬元、五萬元至交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶（帳號0000 00000000）、世華銀行台中分行鄭國泰帳戶（帳號 00000000000）、土地銀行豐原分行被告甲○○ 帳戶（帳號000000000000），同年五月二十八日，被告甲○○前往交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶領取一百萬元現金後，於同月三十日左右，在台中市長榮桂冠酒店內親交予被告辛○○，同年五月二十九日，被告甲○○至世華銀行台中分行將鄭國泰帳戶內之一百萬元轉匯至台中第六信用合作社永安分社森美公司帳戶（帳號八十四之一），另簽發台中市第四信用合作社儲蓄部廖本斌（按係甲○○之夫）為發票人、帳號三七四七七支票六張（票號分別係ＭＢ0 000000、二九七七九○、二九七七九一、二九七七九二、二九七七九三、二九七七九四）票面金額分別為五萬元，合計三十萬元，於八十五年六、七月間在新竹科學園區附近麥當勞一帶交予被告丁○○本人，作為參與圍標之佣金，八十五年六月二十一日，被告己○○向沈氏公司財務部領得以台灣中小企業銀行為付款人，金額三百萬元之即期支票（票號ＡＱ0000000）一張交予被告甲○○、被告甲○ ○乃囑被告己○○將該張支票持往世華銀行土城分行提出交換，轉帳至鄭國泰世華銀行台中分行（000000000 00號）帳戶內，同月二十四日、被告甲○○提現後，除將其中二十萬元交予黑道分子張鼎力等人外，餘二百八十萬元於同日（即五月二十四日）下午在省立台中醫院急診室附近交予受被告辛○○指示前來取款之司機連振柱，由連振柱攜至台灣省議會會館交予被告辛○○，並於八十五年七月初，被告辛○○另指示被告甲○○以沈氏公司可以原得標單價增加印製保健手冊七萬五千本為由，向沈氏公司索取佣金六十萬元，該公司業務部經理洪家修獲公司同意至台灣中小企業銀行提領現金六十萬元，依被告甲○○之指示以廖鳳珍名義匯入交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶（帳號0000000 00000）內，翌日由被告甲○○領款四十五萬元，並將其中四十萬元現金親交予被告辛○○。因認被告辛○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○，共犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌。二、訊據被告辛○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○均否認右揭犯行，被告辛○○辯稱：伊要求台灣省衛生處於招標說明中將原訂「一五○磅進口牛皮美術紙」加上「或上同級產品」以兔綁標，省衛生處更改領標廠商之資格，放寬投標之資格，反而使參與競標廠商增加；沈氏公司得標之八十五年度保健手冊扉頁之品質符合投標說明中「進口牛皮美術紙」之同級產品之要求，且省衛生處購買八十五年度保健手冊與八十四年度相較每本可省下十六元，沈氏公司標得八十五年保健手冊並未造成國庫之損失；甲○○如何與沈氏公司及其他廠商以「搓圓仔湯」方式圍標及透過黑道分子圍事，被告並不知情，亦未利用其為省議會民政委員會委員之身分來協助沈氏公司圍標；被告並未自甲○○處收受佣金；被告甲○○辯稱：伊認為伊沒有犯罪；被告丁○○辯稱：伊沒有參與協商、招標過程，三十萬元是與甲○○的借貸關係；被告己○○辯稱：伊從來沒有跟別人共謀，伊在沈氏的職務沒有能力答應別人付一成佣金及六百萬元，沈氏公司會付六百萬元是基於公司員工的安全所作；被告庚○辯稱：伊從來沒有跟辛○○有任何協議，伊沒有授權公司任何一人與辛○○有協議，付錢是基於不得已的原因等語。三、經查： (一)被告辛○○要求台灣省衛生處於招標說明中將原訂「一五○磅進口牛皮美術紙」加上「或上同級產品」以免綁標，並無違法： 1、本件八十五年度保健手冊扉頁之道林紙與八十四年度保健手冊扉頁之進口牛皮美術紙，前經被告己○○送交國立台灣大學森林學系製漿造紙研究室試驗，結果紙樣編號A之150磅道林紙在基重、密度、不透明度、抗張強度ＣＤ、撕裂強度等均高出紙樣編號為Ｂ之所謂進口牛皮美術紙，此有該試驗報告書可參（詳見本院前審卷三第一二九頁至一三二頁）。再本院更一審將八十四年度保健手冊與八十五年度保健手冊，扉頁之進口牛皮美術紙與八十五年度保健手冊扉頁之道林紙之紙張品質、成本及其價差為鑑定，結果稱：二、依照紙張市場產品分類，並無所提供之八十四年度保健手冊「扉頁」所稱之「進口牛皮美術紙」，而一般出版品之印刷用紙應為「模造、道林紙」。若市面上有前述所提「進口牛皮美術紙」之樣本，可能是以模造、道林紙經過印色、壓紋而成之加工再製品；同時一般所稱之牛皮紙均為包裝工業用途之產品。另兩樣本經本會測試，各項檢測之項目比較結果如附件，大致而言，八十五年度保健手冊「扉頁」之「道林紙」之紙張品質優於八十四年度保健手冊「扉頁」之「進口牛皮美術紙」之品質。三、由於兩者所使用之紙張為類似之產品（均屬模造、道林類之用紙），但因八十四年度保健手冊「扉頁」之「進口牛皮美術紙」為經印色、壓紋而成之加工再製品，因經加工，以成本而言應較高於八十五年度保健手冊「扉頁」之「道林紙」成本。四、八十五年度保健手冊「扉頁」之「道林紙」之每本成本相較於八十四年度保健手冊「扉頁」之「進口牛皮美術紙」之每本成本，每本約略較低０．二─０．二五元左右，此有該公會九一年四月十一日紙會和字第０九一號函在卷可參（見本院更一審卷一第二八八頁）。又本院更一審復將八十四年度保健手冊與八十五年度保健手冊，送請中國文化大學印刷傳播研究所鑑定，結果稱：．．因國內紙張之名稱多由販售者自訂之而有所不同，不易自貴院來文所稱「進口牛皮美術紙」與「道林紙」精確逆推原用之紙張確實為何。謹針對八十四年度保健手冊之扉頁與八十五年度保健手冊之扉頁用紙，以目前較通用且可取得之紙張樣本比對，並依時價推算「成本」供貴院比照參考之用。並於附件二中說明：八十四年度保健手冊之扉頁用紙與某廠商提供之一四０ｇｓｍ「錦紋紙」甚為近似，經詢價每張全開紙為三十六元，經裁成前後二扉頁之尺寸，估算用紙成本共需九元；八十五年度版表扉頁用紙與另一廠商提供之一五三ｇｓｍ「荷蘭卡」甚為近似，經詢價每張全開紙為四十元，裁成前後二扉頁之尺寸，每冊扉頁用紙成本約需十元，此有該所九十一年八月十六日（九一）資傳字第００一號函暨附件在卷可參（見本院更一審卷二第一二五至一二八頁）。另依國家標準有「道林紙」、「牛皮紙（一般用）」、「美術銅版紙」等，但並無「牛皮美術紙」乙項，此有經濟部標準檢驗局九十一年三月四日經標六字第０九一０００二一０九０號函在卷（見本院更一審卷一第二八五頁）。 2、八十四年度保健手冊單冊成本為一一二．八二元，此有台視文化公司九十一年九月五日（九一）明字第０八八號函暨附件損益分析明細及原始憑證影本在卷可參（見本院更一審卷二第一三一至一八二頁）。再省衛生處向台視文化公司購買之八十四年度保健手冊計三十八萬本，總計四千八百六十四萬元，每本則為一二八元，此有合約書影本在卷（見原審卷二第二六八頁）。 3、八十五年度保健手冊單冊成本為一０五．五０元，此有沈氏公司九十一年七月二十三日沈財字第０二八號函暨附件進貨發票影本及損益分析表可參（見本院更一審卷二第七二至一二０頁）。又省衛生處向沈氏公司購買之八十五年度保健手冊每本為一一二元，此有廠商報價單影本在卷（見原審卷二第二六七頁）。 4、依目前市場上之紙張產品分類中並無明確且為造紙或印刷業務界所公認之「牛皮美術紙」，扉頁用紙於規格加列「或同級產品」，依原扉頁用紙係指定「一五○磅進口牛皮美術紙」，而該種用紙國內只有台視文化公司可以取得，如此之限制豈不表明只限台視文化公司可以承作保健手冊？況且於招標條件後加列「或同級產品」亦合情合理，而事實亦証明，因加列「或同級產品」，亦增加有資格參與投標廠商之數目，至於何謂「或同級產品」？其認定自由承辦官員為之，但至少達到得使多數廠商參與之目的。足徵台灣省衛生處於八十五年度保健手冊招標說明中原先規定扉頁為「進口牛皮美術紙」，確實易生綁標之嫌，被告辛○○當時身為省議員，要求台灣省衛生處在招標說明中將原訂一五○磅進口牛皮美術紙，加上「或上同級產品」等情，使招標資格放寬，並無不當，自無違法可言。 (二)依八十五年度保健手冊之製作規格原係依八十四年度而來，依八十四年度投標廠商資格條件有二：即資本額在新台幣五千萬元以上，且擁有六部四色印刷機者，當時符合此項資格限制者，事實上僅有四家（即中華彩色印刷股份有限公司、紅藍彩色印刷股份有限公司、秋雨印刷股份有限公司、沈氏藝術印刷股份有限公司），惟八十五年度之資格限制改為資本額一億元以上，且擁有四色印刷機三部以上之合格廠商，則多達六家（除上開四家之外，尚有花王企業股份有限公司、國堡印刷事業股份有限公司），換言之，更改投標資格之限制結果，不但使原得參與競標之廠商仍得競標，更使原不得參與競標之二家廠商亦得參與競標，由此可知省衛生處將領標資格由廠商資本額五千萬元、高速自動四色印刷機六台以上，更改為廠商資本額一億元、高速自動四色印刷機降為三台以上，並未促使沈氏公司較易得標。 (三)沈氏公司得標之八十五年度保健手冊扉頁之品質符合投標說明中「進口牛皮美術紙」之同級產品之要求，且省衛生處購買八十五年度保健手冊與八十四年度相較每本可省下十六元，沈氏公司標得八十五年保健手冊並未造成國庫之損失： 1、被告己○○及庚○於原審及本院前審審理期間始終堅稱市場上並無所謂「進口牛皮紙」名稱，且一五○磅道林紙之紙質、價格未必比八十四年度健保手冊扉頁所用「進口牛皮美術紙」低，理應送請鑑定機構鑑定；而且經伊等將八十四年度保健手冊扉頁紙（即所謂進口牛皮美術紙）及八十五年度保健手冊扉頁紙（即一五○磅道林紙）送交國立台灣大學森林學系製漿造紙研究室試驗，紙樣編號Ａ之一五○磅道林紙在基重、密度、不透明度、抗張強度、撕裂強度等明額高出紙樣編號為B之所謂進口牛皮美術紙甚多，只有在厚度上因進口牛皮美術紙曾加工壓花而多出0．002公釐，台灣區造紙工業同業工會之鑑定結果亦同，足證沈氏公司所承製之八十五年度保健手冊扉頁用紙即一五○磅道林紙，品質顯高於八十四年度保健手冊所使用之所謂進口牛皮美術紙，沈氏公司所交付之八十五年度保健手冊扉頁之紙張品質，符合招標說明中「進口牛皮美術紙」之同級產品之要求。 2、又依台灣區造紙工業同業公會鑑定結果，「八十五年度保健手冊「扉頁」之「道林紙」之紙張品質優於八十四年度保健手冊「扉頁」之「進口牛皮美術紙」之品質。」，「…但因八十四年度保健手冊「扉頁」之「進口牛皮美術紙」如說明二所述，為經印色、壓紋而成之加工再製品。因經加工，以成本而言應較高於八十五年度保健手冊「扉頁」之「道林紙」成本。」，「八十五年度保健手冊「扉頁』之「道林紙」之每本成本相較於八十四年度保健手冊「扉頁』之「進口牛皮美術紙」之每本成本，每本約略較低0．2-0.25元左右。」，依此計算八十五年度保健手冊八十萬本之扉頁用紙成本略低於八十四年度保健手冊扉頁用紙成本二十萬元 (即0．25元X80萬本)。 3、惟依中國文化大學印刷傳播研究所鑑定結果稱依目前時價推估扉頁用紙成本關於「八十四版健保手冊之扉頁用紙……經以電話詢問其目前「牌價」（未經議價之價格）為每張全開紙三十六元，裁成前後二扉頁之尺寸，估算用紙成本共需九元。……八十五年版之扉頁用紙……經電詢其目前「牌價」每張全開紙為四十元，裁成前後二扉頁之尺寸，每冊扉頁用紙成本約需十元。」，「以上推算係單純之紙張費用，依目前現有之紙張為基礎，取其最近似者，色彩與紋路仍略有不同。並且無法確認所比照之紙張與原件係來自相同來源（供應商），而基於上述原則推算出兩者之價格差，尚有時間差之因素為前提，並未計入紙價之波動與製作價格之差異等項目，因此亦無法直接比較，是故以上之推估，不完全等同於「八十四年之成本較八十五年為低之結論』。」，亦證沈氏公司所承製之八十五年度保健手冊扉頁用紙即一五○磅道林紙成本並未低於八十四年度保健手冊扉頁用紙成本。 4、省衛生處向台視文化公司購買之八十四年度保健手冊每本為一二八元，而向沈氏公司公司購買之八十五年度保健手冊每本為一一二元，省衛生處向沈氏公司購買之八十五年度保健手冊與八十四年度保健手冊相較，每本可省下十六元，可節省國庫之開支。 5、再就八十四年度保健手冊成本與八十五年度保健手冊成本經核算後相較，據台視文化公司函覆八十四年度成本為一一二．八二元，沈氏藝術印刷股份有限公司函覆八十五年度每本成本則為一○五．五元，可見八十五年度保健手冊不僅節省公帑，同時亦減少廠商圖利空間。 (四)本件三次公開招標過程： (1)第一次業者投標過程及決標事宜：同案被告許榮達稱：周大林於八十五年二月間告訴我，本案由裕台公司等十家召開二次會議，決定由裕台公司主導得標。（見八十六年七月十日調查筆錄），陳昭雄、胡建軍、連坤耀、周大林、己○○均稱，業者達成協議由裕台公司主導得標，均將招標底價定為一億元以上，須由裕台公司得標；許榮達以三十萬元代價請戊○○到場，業者心生畏懼，且因底價過低而流標。（見八十六年七月二十二日調查筆錄），足見被告辛○○並未參與。 (2)第二次業者投標過程及決標事宜：同案被告許榮達稱，第一次流標後，業者繼續採流標方式，迫使衛生處提高底價並採議價方式發包；並同意給戊○○百分之三酬勞，但戊○○則稱周大林願付百分之五（見八十六年七月十日調查筆錄），連坤耀稱戊○○、許榮達、周大林決議由裕台公司得標，戊○○並表示不論何廠商得標，均要給5%作車馬費（見八十六年七月二十二日調查筆錄），己○○稱招標金額依協議填為一億元以上，超過底價，主要是讓裕台公司得標（八十六年七月二十二日調查筆錄），亦無被告辛○○參與之事證。 (3)第三次業者投標過程及決標事宜：同案被告許榮達稱沈氏公司為爭取業績以利上櫃，違背協議，以降價方式得標（見八十六年七月十日調查筆錄），陳昭雄稱沈氏公司爭取業績以利上櫃，違背協議，以降價方式得標，並給黑道及王姓女子一筆錢，致周大林很生氣（見八十六年七月二十二日調查筆錄），胡建軍稱第三次招標前協議，戊○○帶黑道兄弟及王姓小姐、台中兄弟到場，由沈氏己○○、戊○○、王姓小姐主導，推翻原協定，改由沈氏得標（見八十六年七月二十二日調查筆錄），連坤耀稱第三次招標前協議多了自稱省議員代表王姓小姐、戊○○及海線兄弟，戊○○先與海線兄弟談，完全由王姓小姐主導，並宣布沈氏公司得標（見八十六年七月二十二日調查筆錄），周大林稱第三次招標前協議有戊○○黑道兄弟，自稱省議員助理王姓小姐率台中黑道兄弟，因太複雜而自行前往投標，王小姐是否省議員助理，到現在還不清楚（見八十六年七月二十二日調查筆錄），己○○稱：八十五年五月五十五日左右，甲○○打電話給我，希望沈氏公司得標，我稱已協議由裕台得標，且有黑道介入，王女表示她會處理；八十五年五月二十日戊○○及甲○○各帶一批黑道兄弟先談判；因兄弟強悍，戊○○表示今天不決定出結果，誰都不能離開現場，沈氏公司被其他廠商提出來承包（見八十六年七月二十二日調查筆錄），甲○○與台中海線兄弟之關係，業據同案戊○○、子○○供述甚詳，而連坤耀、周大林等調查筆錄均稱：王女係「自稱省議員助理」，及各業界者、黑道份子均稱不認識被告辛○○；參以被告甲○○於檢察官複訊時，就其是否為辛○○秘書？王女答不是，是我撒謊。（見八十五年七月二十四日詢問筆錄），另於翌日供稱：辛○○末指定要那一家廠商得標，沈氏得標並非辛○○指定之廠商，黑道兄弟應非辛○○找來，與他 (辛○○)接觸經驗，未發現有黑道兄弟往來。（見八十六年七月二十五日調查筆錄）復於八十六年十二月三十一日訊問時供稱：向沈氏公司拿七十萬元，是我個人很生氣，因為有黑道介入，我請陳省議員、丁○○出面，他們閃得很遠等情以觀，可知戊○○等人率員介入改由沈氏司得標，應係甲○○個人行為，與被告辛○○無關。 (五)原審以「另依被告甲○○供稱其於八十五年五月二十七日向沈氏公司拿來之錢，其中一○○萬元於八十五年五月三十日，在長榮桂冠酒店一樓親手交給被告辛○○; 於八十五年六月二十一日向沈氏公司拿得之三○○萬元，除抽取其中二十二萬元交給被告乙○○外，其餘之款項係於八十五年六月二十二日，在台中市省立醫院急診室門口交給辛○○之司機連振柱等語; 並參酌被告辛○○右揭供承有與甲○○在台中市長榮桂冠酒店見面，甲○○有交給其一包東西; 暨連振柱右揭供稱: 辛○○於八十六年六月二十二日中午時，確曾指示伊立即赴台灣台中省立醫院急診室門口找甲○○，接下一個塑膠袋後離去，其回到省議會後，即將該袋物品交給被告辛○○等語」，認定被告甲○○於八十五年五月二十七日日、六月二十一日分別向沈氏各拿三○○萬元後，應有將其中部分款項交給被告辛○○云云。惟查： (1)按「共同被告為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之証據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以証明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強証據，以察其是否與事實相符，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。」 (最高法院八十六年度台上字第三一七九號判決要旨參照)。 (2)公訴人認定被告辛○○收受甲○○交付之款項，無非以被告甲○○於調查站、偵訊時及審理中供述及甲○○收受金錢之支票匯款單等為其論據，訊據被告辛○○自始即堅決否認，而所謂同案被告甲○○之供述，前後不一，並有違事理，顯與事實不符，茲列舉如下: Ａ、被告甲○○於八十六年七月二十四日調查筆錄稱：「我大概係八十五年二、三月間，我至台灣省衛生處得悉該處將即有一印製工程發包，經我向業界了解，才知衛生處即將發包之工程為八十萬本之八十五年保健手冊」云云 (見八十六年度偵字第一七二一四號卷第五頁第一行、第三行）；但查八十四年八、九月間，被告甲○○、己○○、庚○、丁○○、辛○○等人在台中上上印刷廠見面時，即已談論及八十五年保健手冊承事宜（見八十六年度偵字第一八二○四號卷第四四頁背面第八、九行、八十六年度偵字第一七二一四號卷第二七九頁背面、八十六年度偵字第一八一七六號第五頁背面、第十一頁背面），則甲○○前開「係在八十五年二、三月間始得悉此事」之陳述，豈非與事實有違? 況其嗣於八十六年八月五日調查筆錄中又稱：「整個事件剛開始，是因辛○○祕書兼助選員丁○○於八十四年間找我，表示最近台灣省衛生處有一批保健手冊要招標，……詢問我是否有興趣……」云云。（見八十六年度偵字第一八一七六號卷第十頁背面第七行至第十行），已自行否認八十六年七月二十四日調查筆錄所陳內容。又嗣於本院前審審理時，又改稱：「是我主動找他們，為了想賺錢，找省議員攀點關係，招標是公開消息，我是從業者之間知道有要招標」等語（見八十八年度上訴字第七七一號卷（三）第六三頁第七、八）; 則光是就本案如何開始乙節，前後即有多次不同之說詞，其陳述之反覆不定，前後不一，由此可見一斑。Ｂ就被告甲○○之身份而言，伊曾對被告己○○及十幾家廠商自稱是辛○○省議員之「祕書」或「助理」，但自承確實不是辛○○的祕書，是伊撤謊（見八十六年度偵字第一七二一四號卷第五頁第六、七行、第十三頁背面倒數第三行、第十四頁第三行、第十四頁背面第五行）。被告甲○○有時又自稱係省議員之「代表」（見八十六年度偵字第一七二一四號卷第五頁背面第二、三行、八十六年度偵字第一八○二五號卷第三頁背面倒數第三行、第二行），但並無証據顯示伊曾獲被告辛○○之授權，足見所謂「代表」云者，即為不實。被告甲○○說話之不實在，由此又可見其一端。Ｃ就被告甲○○如何收錢及送錢給辛○○之經過而言，甲○○之供述更是反覆不一、相互矛盾： ①就前述於八十五年五月三十日左右第一次付款一○○萬元給辛○○之事實經過部分，甲○○於八十六年七月二十四日調查筆錄供稱：「八十五年五月二十七日己○○約我至兄弟飯店取款（三百萬元)，我便向陳超明回報，而當時黑道兄弟數人亦在我家，所以當天我到兄弟飯店時，有兩名黑道兄弟亦開車尾隨我到該飯店，我到達兄弟飯店一樓時，發現有一林姓男子（按即被告丁○○）亦在現場，……己○○親手將一紙袋的錢交給我，我立即將前述一紙袋錢交給兩名黑道兄弟，但林姓男子見狀，便向前欲搶回前該款項，卻為該黑道弟兄阻止，我為避免發生激烈衝突，及向陳超明有所交待，便向黑道兄弟要一百萬給陳某，且我亦表示生活困難，必須支付房貸，希望能拿些費用，該兩名黑道兄弟就拿給我六○萬，合計一六○萬元，……我因怕被搶，則將前述一○○萬元先行存入友人鄭國泰之帳戶內，五月二十九日我再至鄭國泰之帳戶將前述一○○萬元轉帳至台中市第六信用合作社森美廣告企劃有限公司八四之一帳戶內，隔日（八十五年五月三十日我再至森美廣告企劃有限公司帳戶內提領一○○萬元現金至長榮桂冠酒店一樓親手交給辛○○」云云（見八十六年度偵字第一七二一四號卷第七頁背面倒數第二行至第八頁背面第四行）嗣於八十六年七月三十一日調查筆錄，除調查員已將問題之事實部分修正為「己○○於八十五年五月二十七日將二五○萬元原本應付三○○萬元，但先前甲○○曾遭黑道幫派分子挾持向己○○借五○萬元解危，己○○於當日先行扣除五○萬元）交給甲○○」外，甲○○對如何收錢及送錢給辛○○之供述仍與前述八十六年七月二十四日調查筆錄大致相符（見八十六年偵字第一七二一四號卷第六三頁背面第五行至六四頁）。惟甲○○嗣於八十六年九月二十二日訊問筆錄則改稱: 「第一次在兄弟飯店取款前一晚上我以二姐王香文名義住在兄弟飯店裡，因為我要閃黑道。隔天早上己○○拿錢到兄弟飯店一樓大廳交給我。己○○同時也拿走先前我跟他預借的五○萬元，當時丁○○並不在場」（見八十六年年偵字第一七二一四號卷第二一一頁背面第五行、十行）。則先前所謂丁○○欲向黑道搶錢回來，及黑道亦在場且只給伊一六○萬元等說詞，竟全遭伊自行否認，其所證言反覆不一，如何採信？ ②又關於八十五年五月二十七日當天自被告己○○處取得之錢如何處理乙節，被告甲○○嗣於八十六年九月二十六日調查筆錄改稱: 「己○○於八十五年五月二十七日在兄弟飯店交給我三○○萬元現金後，我便找友人沈聿珣一起到世華銀行復興分行匯款，其中一○○萬元現金以廖鳳珍之名義匯入交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶內，另匯一○○萬元現金至世華聯合商業銀行台中分行鄭國泰帳戶內，另匯五萬元現金至臺灣土地銀行豐原分行甲○○帳戶內，但我在己○○交錢給我時，已當場拿出五○萬元現金還給康某以償還借款，前述金額共計二五五萬元，其餘剩下的四五萬元現金都由我自行花用」（見八十六年偵字第一七二一四號卷第三三九頁背面第三行、第十行）。此與先前八十六年七月二十四日調查筆錄所謂「只拿到一六○萬元，將其中一○○萬元存進鄭國泰帳戶」之說法迥然不同，則其所謂「曾於八十五年五月三十日左右將一○○萬元現金持至長榮桂冠酒店一樓親手交給陳超明」之說詞是否真實，即非無疑。 ③關於前述於八十五年六月二十四第二次付款二八○萬元給辛○○之事實經過部分，被告甲○○於八十六年七月二十四日調查筆錄稱「己○○於八十五年六月二十一日約我至土城花蓮中小企銀門口見面，並親交予我三○○萬元，在取款後，我立即回家，隔日（八十五年六月二十二日）我便到台中市省立醫院急診室門口將前述三○○萬元現金交給辛○○本人」（見八十六年偵字第一七二一四號卷第八頁背面第五行至第九行，第十六頁背面倒數第四、三行、第十八頁背面第五行、第六行）。但隔天於八十六年七月二十五日之調查筆錄隨即改稱: 「昨日（八十六年七月二十四日）在貴處所做的筆錄係有錯誤，因為當天我是將三○○萬元交給辛○○的司機連長（姓名不詳），並非交給辛○○本人」（見八十六年偵字第一七二一四號卷第二三頁背面倒數第二行、第二四頁第一行）。同日八十六年七月二十五日之訊問筆錄更詳述該次交款過程為：「第二次交款給辛○○司機」（綽號連長）他是開辛○○賓士車，辛○○沒在車上。我們兩車併排，我是在車上交給「連長」的，我車有熄火，是我先到的，「連長」有下車。連長沒有熄火，他車跟我車是同向，他由他車下車駕座下車，走到他車後到我車右側，我從右座腳踏板上把錢拿出來，由窗戶拿給「連長」，然後他就先走了，他的車是貼暗色玻璃，當時他車的窗戶有搖下來，他還說辛○○沒有來」云云（見八十六年偵字第一七二一四號卷第四八頁正、背面）。短短兩天之內，就同一事實說法，竟呈南轅北轍，而如果伊對當天之交款過程能有八十六年七月二十五日所述如此清楚、細膩之記憶，又怎可能於前一日誤說成是交給辛○○本人? 其中之矛盾，實不待言。 ④關於八十五年六月二十一日當天自己○○取得之錢如何處理乙節，亦因調查局嗣已掌握確實之支票及轉帳証據，被告甲○○於八十六年九月二十三日及八十六年九月二十六日調查筆錄乃改變原先所謂取款後立即回家之說法，改稱: 「八十五年六月二十一日己○○約我到……交給我乙張由沈氏公司所開立臺灣中小企業銀行面額三○○萬元支票，……己○○便帶我去附近世華銀行土城分行，由我將前述三百萬元支票軋進世華銀行鄭國泰的帳戶內……我在八十五年六月二十四日係和友人鄭國泰一起至世華銀行台中分行鄭國泰帳戶內提領三○○萬元現金，在車內先行抽取二○餘萬元放在座椅下，並一起到省立台中醫院急診室門口等侯辛○○省議員所指定的連振柱前來取款，當我把所餘二七○餘萬元現金交給連振柱時，鄭國泰亦在現場有目睹此情況」（見八十六年偵字第一七二一四號卷第三一四頁背面第三行至三一五頁背面第二行、第三四○頁背面第二行至第五行），與原先說法又不同。 ⑤就第二次交款之金額而言，被告甲○○起先於八十六七月二十四日調查筆錄及訊問筆錄均稱是三○○萬元」（見八十六年偵字第一七二一四號卷第八頁背面第九行、第十六頁背面倒數第四、三行、第六五頁第四行）。但到了八十六年八月五日之調查筆錄則改稱：「八十六年六月二十一日當天，在我將三○○萬元現金於台中省立醫院急診室前交給連振柱（綽號連長）之前，就抽出三十五萬藏在我車上，並於當天晚上在悅湘樓餐廳交給當初恐嚇我的黑道兄弟」（見八十六年偵字第一八一七六號卷第十四頁背面倒數第三行至第十五頁第一、二行），則交給被告辛○○之數額為二七○萬元或二五○萬元。嗣於八十六年八月二十七日之調查筆錄則稱: 「我在台中省立醫院急診室門口要將三○○萬元交給連振柱之前，連振柱曾告訴我一個數目（詳細數字我已記不清楚），我便回答他，是這個數目沒錯云云（見八十六年偵字第一七二一四號卷第一三八頁背面倒數第四行、第二行）。於八十六九月九日之調查筆錄及訊問筆錄又稱係從三○○萬元之中抽取二二萬元出來（見八十六年偵字第一七二一四號卷第一八八頁背面第七、八行、第一九九頁背面倒數第七行、第十行），則交給被告辛○○之數額又變成為是二七八萬元。於八十六年九月二十三日及八十六年九月二十六日調查筆錄則稱係二七○餘萬元，於八十六年十一月二十五日之訊問筆錄則稱: 「我拿到錢後即打電話給辛○○，後由他司機連振柱來拿，我自其中抽了二○萬元準備給張鼎力他們，其餘二八○萬元給連振柱」云云（見原審八十六年度訴字第二四四一號卷 (一)第一七○頁第六行至第九行)，則又肯定是二八○萬元；然則第二次究竟交付給被告陳超明多少錢？甲○○之說詞反反覆覆，似從未確定。況被告甲○○已先從該三○○萬元中抽出一部份，此點連振柱並不知道，若果如甲○○所述，在交錢之前，連振柱曾告訴伊一個數目，依理這個數目也應是三○○萬元才對，而三○○萬元本就是甲○○所謂在康燦煌交付第一筆三○○萬元後，辛○○曾屢次要使向沈氏公司索取另一筆款項之數目（見八十六年偵字第一七二一四號卷第八頁背面第五行至第六行），此數目又是個整數，甲○○實無理由記不清楚，但甲○○卻說連振柱曾告訴伊一個數目，但該數目之詳細數字伊已記不清楚云云，何以如此? 實頗富蹊蹺，前後以觀，甲○○之供述瑕疵頗多，實無從遽採為被告辛○○收受該等款項之依據。 ⑥關於前述於八十五年七月五日第三次付款四○萬元給被告辛○○之事實經過部分，被告甲○○於八十六年九月一日之調查筆錄及訊問筆錄稱；「本人曾向沈氏公司索取追加印刷保健手冊七萬五千冊之公關費六○萬元，其中本人自取二○萬元，餘四○萬元交給省議員辛○○。……本人於八十五年七月四日前往沈氏公司找洪家修帶著該六○萬元支票赴台灣中小企業銀行土城分兌領現金，洪家修並依我指示以廖鳳珍名義匯款到交通銀行台中港分行鄭國泰帳號，我於八十五年七月五日在交通銀行台中港分行領取四五萬元，本人自取五萬元，餘四○萬元隔數日赴省議會會館二○八室親交給辛○○」（見八十六年偵字第一七二一四號卷第一七四頁背面倒數第五行至一七五頁背面第六行、第一七五頁第三行至第六行），惟嗣於八十六年十二月三十一日之訊問筆錄則改稱: 「向沈氏拿七○萬元，是我個人很生氣，因有黑道介入，我請陳議員、丁○○出面，他們閃得很遠，所以沈氏公司告訴我加印的事時，我要求沈氏將錢匯到我指定的鄭國泰廖鳳珍帳戶內，是我自己花用，並未如調查站中所言交付四○萬元予辛○○」（見原審八十六年度訴字第二四四一號卷 (二)第八二頁背面第二行)。八十九年一月二十一日原審審理時及本院九十四年四月六日審理時更重申此旨，並表示此部份是「調查局他們要我將陳超明一起帶進去」等語 (見原審八十八年度上訴字第七七一號卷第六七頁背面第二行至第九行），益証王昭文所謂第三次送款四○萬元予辛○○之說，根本是無中生有，如何能採為認定被告辛○○犯罪之証據？⑦由被告甲○○於本案、各次筆錄之供述可知: 被告王昭文之供詞反反覆覆，始終並無被告辛○○確已收受該等款項之證據，原審僅憑共同被告甲○○片面之供述及伊本身收受金錢之支票、匯款單等為據，即認定「被告辛○○自保健手冊招標案開始前即已介入，於招標開標完成後仍繼續參與關切此案。苟謂辛○○未能從中獲得不法利益，令誰能置信? 」之臆測之詞，遽予判決，尚嫌率斷。 (3)同案被告連振柱雖於⒈八十六年七月三十一日於市調處供稱：辛○○於八十六年六月二十二日中午時，確曾指示伊立即赴台中省立醫院急診室門口找王小姐（指甲○○），伊即駕駛辛○○所有之賓士車前往，由於伊對台中地形不熟致迷路，王小姐見伊遲到乃打行動電話告訴伊只要看到金哥德餐廳即可看到省立醫院，伊依約前往急診室外門前，見到王小姐已在她的車內等伊，伊將車輛開到她的車子旁邊與她併排並將窗戶搖下，王小姐詢問辛○○為何沒來，伊告訴她陳省議員還在忙，隨即接下一個塑膠袋（內裝牛皮紙袋，但不知為何物）後離去，回到省議會後，伊即將該袋物品交給辛○○省議員（見偵字第一七二一四號卷第五九頁）。⒉八十六年十月二十七日於偵查中，檢察官問：辛○○叫你去醫院做何事？答：他說王小姐會拿東西給伊（見偵字第二三六一二號卷第一二八頁）。但此等情節已為被告辛○○所否認，且連振柱在其他偵審中之歷次供述，均一再否認有自甲○○處收受物品後，轉交辛○○之事實。況連振柱所指之該牛皮紙袋內究係何物，連某亦始終陳明不知，並無證據可證明是金錢，是同案被告連振柱此部分之證述，亦難援為不利於被告辛○○之證據。 (六)綜合以上事證，本件尚無積極證據證明被告辛○○對於被告甲○○如何與沈氏公司及其他廠商以「搓圓仔湯」方式圍標及透過黑道分子加以圍事等情有所知悉，抑或被告辛○○有利用其為省議會民政委員會委員之身分來協助沈氏公司使用圍標之違法手段標得上開業務，而圖沈氏公司之不法利益；或進而由沈氏公司交付任何不法利益或賄賂。 (七)依精省前「台灣省議會各種委員會設置辦法」第2條規定「 …民政委員會：審查關於自治、民政、地政、警務、衛生、環保、社會及人事、文獻等事項議案…」，精省前「台灣省議會組識規程」第3條第1項規定「省議會之職權如左：(一)議決有關人民權利義務之省單行法規。(二)議決省預算及審議省決算之審核報告。(三)議決省財產之處分。(四)議決省屬事業機構組識規程。(五)議決省政府提議事項。(六)接受人民請願。…」，明確指出省議會民政委員會權限主要在於裁決及審查議案，其對台灣省政府各處官員所經辦各項事務並無監督員權限。 (八)原審向台灣省諮議會函詢結果，依據八十三年七月二十九日總統公布、現已廢止之省縣自治法第十八條規定，省議會之職權如下：「 (一)議決省法規。(二)議決省預算。(三)議決省特別稅課及附加稅課。(四)議決省財產之處分。(五)議決省政府組織章程及省屬事業機構組織規程。(六)議決省政府提案事項。(七)審議省決算之審核報告。(八)議決省議員提案事項。(九)接受人民請願。(十)其他依法律或中央法規賦予之職權。」，乃依同法第二十一條規定「省政府……對省議會……之議決案應予執行，如延不執行或執行不當，省議會……得請其說明理由，必要時得請各該自治監督機關邀集各有關機關協商解決之。」，精省前台灣省議會依據上開規定對台灣省政府提送之議案，只有審議權限，且均以合議制為之 (見原審上證一)。又省議會各委員會係屬大會審議前之幕僚單位，在大會審議前，先就省政府所提送各項議案進行審查，於審查完成後再提出大會審議。因此對省政府各項議案之編制及議案通過後之執行並無監督之權。準此以觀，被告當時雖係台灣省議會議員並擔任民政委員會委員，惟其並無監督審查台灣省政府有關民政行政行為之業務之權限，被告要求省衛生處更改保健手冊投標規格，並非省議員職務上之行為。 (九)又台灣省諮議會以九十四年一月十一日議議字第○九四○○○○○一二號函覆本院表示「依據前台灣省議會議事規則第六十五條規定，委員會會議係採合議制，其決議以出席委員過半數之同意為之。」、「八十五年度預算，其送會時間約在八十四年三月底前，而於八十四年五月底前審議完成」、「該年度預算案經省議會審議完成後即送省政府交各相關單位執行」、「省議會對所通過預算案，並未成立專責單位監督各單位預算案之執行」、「省議會各委員會 ( 含民政委員會）係屬大會審議前之幕僚單住」、「委員會審查及大會審議均採合議制」、「依當時適用之各種法令規定，省議會對上述議案預算案之編制及議案通過後之執行，僅能於事後依其年度之決算瞭解有無執行不當之處，必要時得請審計處及相關單位列席說明。至於台灣省議會民政委員會對於上述議案預算之編制及議案通過後之執行，並無監督之權。」，足見被告當時雖係台灣省議會議員並擔任民政委員會委員，惟其對於各項議案預算之編制及議案通過後之執行，並無監督之權，被告要求省衛生處更改保健手冊投標規格，並非省議員職務上之行為。 (十)按行為時貪污治罪條例第六條第一項第五款（即八十一年七月十七日修正）規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，未遂犯罰之；八十五年十月二十三日修正同條項第五款：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰之。九十年十一月七日修正同條項第五款：對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖得自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。比較本件行為時法，中間法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑為新台幣一百萬元以下，中間法及裁判時法定為新台幣三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利，惟就犯罪構成要件觀之，裁判時法對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，則以「明知違背法令」，利用職權機會或身分「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件。比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對本件被告較為有利。如上所述，被告辛○○要求省衛生處更改投標規格，既無不當之處，是被告辛○○要求省衛生處更改投標規格之行為，自不構成違背法令，且未造成國庫之損失。是被告辛○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○等，自不構成上揭貪污治罪條例所規範之圖利罪之構成要件。 ()如上所述，被告辛○○右揭行為，並不構成上揭貪污治罪條例所規範之圖利罪之構成要件，且無證據證明有收受不法利益或賄賂之事實，已如前述，亦不構成職務上之行為收受賄賂之犯行。被告辛○○右揭行為既未構成犯罪，則被告甲○○、丁○○右揭收取款項之行為，自亦不生共犯之關係。再沈氏公司所交付之保健手冊扉頁既符合同級品之要求，且國庫亦未造成損失，是沈氏公司支付右揭款六百六十萬元予甲○○，應屬其合法利潤內所支付，故被告己○○、庚○應亦不構成圖利罪之共犯。原審未查，遽認被告辛○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○共犯貪污治罪條例圖利罪之犯行，自有未合。被告辛○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○等就此部分上訴指摘原審判決不當，為有理由，應由本院就此部分，撤銷改判，諭知被告辛○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○均無罪。貳、被告甲○○被訴犯強制罪及組織犯罪防制條例第六條非犯罪組織之成員而資助犯罪組織罪嫌部分：一、公訴意旨另略以：被告甲○○因恐裕台公司中華印刷廠得標後拒絕支付辛○○佣金，故聘請竹聯幫主壬○○之機要秘書子○○及台中地區竹聯幫份子張鼎力、乙○○等人與戊○○進行談判，子○○等人強迫戊○○及周大林退出主導得標，並指定沈氏公司己○○主導得標。又甲○○於聘請子○○、張鼎力、乙○○等人強迫戊○○、周大林退出主導圍標後，甲○○曾於八十五年五月二十日向己○○借五十萬元交付張鼎力作為圍事佣金，同年六月二十四日，甲○○再以己○○所交付之三百萬元中之二十萬元交付張鼎力等人作為圍事佣金。因認被告甲○○另涉犯刑法第三百零四條及組織犯罪防制條例第六條之罪嫌。二、按組織犯罪防制條例第六條之立法意旨乃為由金主提供資金使該組織得以有經費來源從事不法之行為或者係為規範幕後提供資力者，而在該組織內部並無任何資料可參者而言，此觀諸法定本刑與該條例第三條第一項後段所規範參與者之法定刑相同亦可佐證，而公訴人所指該部分行為，綜觀全偵查卷內並無任何積極證據資料可查得被告甲○○有何資助竹聯幫之行為，是尚與該條所規範犯罪構成要件有間。被告甲○○被訴圖利罪部分，如上所述應不構成犯罪，原審因而認為對被告甲○○此部分無庸另為無罪諭知，自有未合。是應由本院對原審判決此部分撤銷改判，並為無罪之諭知。至起訴書雖亦指被告甲○○又犯有刑法第三百零四條之罪，惟此部分原審並未裁判，而起訴書認有牽連關係之前開組織犯罪防制條例第六條既認不能證明犯罪，已如前述，則未經原審判決之刑法第三百零四條部分即無從牽連，本院自不能併予審理（最高法院二十八年上字第五六二號判例意旨參照），附此敘明。叁、被告戊○○、子○○、乙○○涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段部分：一、公訴意旨略以：（一）周大林係裕台企業股份有限公司（以下簡稱裕台公司）中華印刷廠副廠長，陳昭雄係紅藍彩藝印刷股份有限公司（以下簡稱紅藍公司）廠長，連坤耀係行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民印刷廠（以下簡稱榮民印刷廠）業務組組長，邱華演係花王企業股份有限公司（以下簡稱花王公司）負責人，許榮達（已判刑確定）係桑尼卡公司之業務員，於八十五年二、三月間，周大林、陳昭雄、連坤耀、邱華演、庚○、己○○等人知悉省衛生處即將公開召標八十五年度八十萬本保健手冊，意圖協調圍標該印製案，渠等於第一次開標（八十五年四月十一日）前某日，與其他印刷廠在台北市○○○路肯塔基餐廳召開協調會，會中協議（一）由裕台公司中華印刷廠周大林主導得標，由其他合格廠商陪標，陪標廠商投標金額需在一億元以上，（二）裕台公司中華印刷廠得標後，保健手冊將平分予其他陪標之廠商承印。開標當日，因許榮達及竹聯幫分子戊○○等人之介入，裕台公司中華印刷廠、紅藍公司、榮民印刷廠、沈氏公司、花王公司等公司代表均懾於戊○○等黑道人物之脅迫而被迫流標。又第二次開標（八十五年四月二十六日）前某日，周大林為主導圍標之聯合行為，亦聘請戊○○率縱眾圍事並召集廠商代表在台北市來來大飯店召開協調會，並協議仍由裕台公司中華印刷廠主導得標，陪標廠商投標金額亦不得低於一億元，俾便三次開標結果均高於底價流標，迫使省省衛生處改為議價方式招標，開標當日，榮民印刷廠、沈氏公司、花王公司均依協議陪標，因裕台公司中華印刷廠投標金額高於底價而流標。第三次開標（即八十五年五月二十日）前二日左右（約為五月十七日或十八日），周大林復召集廠商代表於台北來來大飯店召開協調會，因甲○○恐裕台公司中華印刷廠得標後拒絕支付辛○○佣金，故聘請竹聯幫幫主壬○○（已判刑確定）之機要秘書子○○及台中地區竹聯幫份子張鼎力（綽號鼎力，已判決公訴不受理確定）、乙○○（綽號大衛）等人與戊○○談判，子○○等人強迫戊○○及周大林退出主導得標，並指定沈氏司己○○主導得標。開標當日，裕台公司中華印刷、紅藍公司、榮民印刷廠、花王公司陪標，沈氏公司己○○即按子○○等人之指示減價，以八千九百六十萬元得標。沈氏公司得標後，果依協議將保健手冊內頁三百二十頁平均分配予其他參標之廠商裕台公司中華印刷廠、紅藍公司、榮民印刷廠、花王公司印製。（二）壬○○係竹聯幫幫主，子○○係壬○○之機要秘書（按壬○○於八十五年六、七月間出國後，由子○○代理），戊○○（綽號大姬）、癸○○（已判刑確定）、張鼎力、乙○○等人均係竹聯幫成員，①於八十五年四月間許榮達得知省衛生處八十五年度保健手冊印製招標案時，獲得正隆股份有限公司（以下簡稱正隆公司）之同意以該公司名義參與投標，惟經周大林告知，廠商間已協議由裕台公司中華印刷廠得標並由參標廠商平均承印，而拒絕許榮達加入合作之要求，許榮達乃透過友人之介紹以三十萬元代價聘僱竹聯幫份子癸○○、戊○○率竹聯幫成員近百人，於八十五年四月十一日第一次開標日在台灣省物資局開標現場圍事，強押周大林，連坤耀、李立平（榮民印刷廠職員），己○○、邱華演、胡建軍（紅藍公司業務部經理）等人至物資局旁之咖啡廳，姬某等人威脅各廠商代表不得得標，由正隆公司主導得標，周大林等人畏於戊○○等人之幫派身分及勢力而決定流標。豈料，於開標時正隆公司因未提供配合裝訂廠商之營利事業登記證而被取銷參標資格，故周大林轉而聘僱戊○○等人圍事，第二次開標日（即八十五年四月二十六日）前某日，周大林夥同戊○○等人召集廠商在台北來來大飯店召開協調會，迫使參與之廠商接受周大林之主導得標，戊○○並表示裕台公司中華印刷廠得標後需給付得標金額百分之三之佣金，惟該次仍流標。第三次開標日（即八十五年五月二十日）前某日，周大林又夥同戊○○等人召集廠商在台北來來大飯店召開協調會，雖經甲○○聘僱子○○、張鼎生、乙○○等人透過竹聯幫幫主壬○○出面強迫戊○○及周大林退出主導得標，改由沈氏公司己○○主導，戊○○（恐嚇取財部分已確定）仍向己○○強索二百七十萬元佣金（以得標金額九千萬元之百分之三計算），交付日期約定為第三次開標當日，沈氏公司基於公司之安全，不得已乃在同年五月二十日，同意己○○在沈氏公司台灣中小企業銀行帳戶內提領現金二百七十萬元，持至台北市希爾頓飯店親交予戊○○收受。同年六月中旬，戊○○又藉口擺平五家未分作保健手冊之廠商為由，向沈氏公司再詐取取二十五萬元。又甲○○於聘僱子○○、張鼎力、乙○○等人強迫戊○○、周大林退出主導圍標後，甲○○曾於八十五年五月二十日向己○○借款五十萬元交付張鼎力等人作為圍事佣金，同年六月二十四日，甲○○再以己○○所交付之三百萬元中之二十萬元交付張鼎力等人作為圍事佣金。因認被告戊○○、子○○、乙○○涉犯組織犯罪防害條例第三條第一項後段之罪嫌云云。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四十年臺上字第八六號、三十年臺上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照。三、訊據被告戊○○、子○○、乙○○均矢口否認有何參與竹聯幫之犯罪組織，被告戊○○辯稱：伊自始即非參與竹聯幫活動，更無任何幫派背景云云，被告子○○辯稱：伊雖於五十一年間加入竹聯幫，但於五十三間就退出並參與竹聯幫之活動云云，被告乙○○辯稱：伊未參與不良幫派，根本不認識壬○○，也不曾透過壬○○出面做任何事等語。四、經查證人即同案被告癸○○雖於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查時稱戊○○是竹聯幫仁堂天姬會成員云云，然經本院質之證人癸○○則證稱：「（八十五年四月十一日，在物資局辦理健保手冊開標時，你有無在場？）當天我去找許榮達談印刷機的買賣」；「（當天有無看到戊○○？）人很多，記不清楚」；「（有無聽說竹聯幫天姬會？是調查局告訴我的」；「（戊○○有無參加竹聯幫天姬會？）那不是我說的，是調查局自己寫的」；「（你有提到在八十五年四月十一日，戊○○有帶領手下兄弟數十人穿黑西裝帶對講機有何意見？）這是調查人員寫好，要我簽字，其他要我蓋手印，我沒有蓋。我有看到很多人，但是沒有看到戊○○帶領穿黑西裝的數十人」等情。卷查台北縣警察局於八十六年十二月十五日以（八六）北警刑一字第一四八一六四號函函覆原審亦稱查無戊○○參加犯罪組織結社資料（第一審卷第四十六頁）；內政部警政署九十一年十一月四日亦以警署刑檢字第０九一０一八０八五０號函函覆本院更一審稱警政署列管不良幫派組合中，尚無「竹聯幫仁堂天姬會」之組織相關資料（本院上更 (一)字卷 (二)第二四九頁）。被告戊○○更否認有所謂天姬會之組織，足證根本就沒有所謂「竹聯幫仁堂天姬會」之犯罪組織，既無犯罪組織之存在，又何來參與犯罪組織之事實？五、再被告子○○雖於八十六年八月二十二日於台北市調處調查訊問及檢察官偵訊時稱伊以前即認識戊○○……甲○○與台中大勇保全股份有限公司綽號麥可（指乙○○）之男子曾二次到台北市○○路一六八號五樓之二壬○○所主持之公司……。又稱「大衛」應該就是前述「麥可」其人，「鼎立（力）」就是張鼎立（力），他們都是竹聯幫李宗奎的屬下等語（台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一九七八六號偵查卷第四頁背面、第六頁背面）。惟其於本院審理時則稱：「（你在市調處與偵查中曾說大衛、麥可就是乙○○，而且乙○○、張鼎力是李宗奎的手下是否屬實？）大衛就是大衛，麥可就是麥可，不可能一個人有兩個綽號，我不認識乙○○，我被調查局逮捕，收押禁見四個月，我太太身體出了很大狀況，我向檢察官聲請交保，沒有同意，調查局交給我一家保全公司的尾牙宴照片，問我此人是誰，我說不知道，他們寫好叫我簽字」等語。質之被告甲○○亦稱「（當天有無與綽號麥可或（大衛）一起去？）無」；「（當天有無與乙○○同去？）無」；「（當天有無看到子○○？）無」、「（有無與綽號麥可找過壬○○？）無」；「（在八十五年有無到台北市○○路一六八號五樓之二？）我記不清楚」等情。且同案被告壬○○於本院八十八年上訴字第四三五二號違反組織犯罪條例案件中，已供稱不認識被告乙○○，被告乙○○亦非竹聯幫分子等語，況依該案審理時由內政部警政署入出境管理局函送壬○○出入境查詢資料記載，壬○○曾於八十五年五月十七日出境前往曼谷，至同年月二十七日始行返國，則被告甲○○等人在來來飯店協調後，是否確與壬○○見面，即屬可疑。而如依被告子○○前揭所言，甲○○等人係於八十五年五月十八日在來來飯店協調，則壬○○於此之前之同年月十七日既已出國，又如何在協調會後與甲○○等人見面？按被告乙○○被訴參與犯罪組織，除被告子○○於台北市調處調查訊問及檢察官偵訊時之證詞外，並無其他積極證據足資佐證被告子○○上揭證詞之正確性，是被告乙○○此部分被訴之犯罪事實，亦屬不能證明。六、原判決以壬○○於八十四年十二月間被推為竹聯幫幫主，並成立「陽路生命科學應用研究院在台聯絡處」為堂口，被告子○○自五十一年間加入竹聯幫，至八十五年二、三月間擔任壬○○之機要秘書，迄八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布實施以後，均無任何脫離竹聯幫或向警察機關登記自首之情形，而論處被告子○○參與犯罪組織罪刑。惟壬○○成立之「陽路生命科學應用研究院在台聯絡處」是否為竹聯幫之堂口，被告子○○受僱任壬○○之機要秘書，是否有參與幫眾之事務或幫派之活動？尚非無疑。茍如原判決理由欄所稱被告子○○受僱在「陽路生命科學應用研究院」工作，僅負責幫壬○○處理私人事務，能否謂被告子○○仍參與竹聯幫之活動，或與幫眾有所聯絡，亦有可疑。七、原判決以司法院大法官會議釋字第六十八號解釋文：「凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事證證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加，如其於民國三十八年六月二十一日懲治叛亂條例施行後仍在繼續狀態中，則因法律之變更並不在行為之後，自無刑法第二條之適用，至罪犯赦免減刑令，原以民國三十五年十二月三十一日以前之犯罪為限，如在以後仍在繼續犯罪中即不能援用」之意旨，認被告戊○○、子○○、乙○○加入竹聯幫，其三人迄八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布實施後，均無脫離該幫派組織或自首之事證，應認其等參與犯罪組織之犯罪行為仍在繼續中，為論處其等參與犯罪組織罪刑之依據。惟司法院大法官會議於九十二年一月二十四日作成釋字第五五六號：「犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排除及預防之必要。組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第三條第一項及第二項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。本院釋字第六十八號解釋前段：『凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加』，係針對懲治叛亂條例所為之釋示，茲該條例已經廢止，上開解釋併同與該號解釋相同之本院其他解釋（院字第六六七號、釋字第一二九號解釋），關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，與本件解釋意旨不符部分，應予變更。又組織犯罪防制條例第十八條第一項所為過渡期間之規定，其適用並未排除本解釋前開意旨，與憲法保障人身自由之規定並無牴觸。」之解釋文。已將司法院大法官會議釋字第六十八號，關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，與前開司法院大法官會議釋字第五五六號解釋意旨不符部分，予以變更，原判決仍適用已變更之司法院大法官會議釋字第六十八號解釋為認定被告子○○、乙○○、戊○○犯罪之依據，亦有未洽。八、本件經最高法院第二次發回更審後，本院再行函請內政部警政署刑事警察局查明「子○○、乙○○、戊○○是否為貴局所列管之幫派份子？所列管之時間及原因各為何？八十五年十二月十一日組織犯罪條例公布實施以後，其參與犯罪是否仍在繼續中？」，據該局覆稱：「查警政署不良幫派組合資料庫，子○○、乙○○、戊○○等三人均非列管中之不良幫派組合成員」等情，回函中雖附帶說明「賴某等三人雖非警政署列管之不良幫派份子，並不代表未參與不良幫派活動」，但亦無法提出子○○、乙○○、戊○○於八十五年十二月十一日組織犯罪條例公布實施以後，其參與犯罪仍在繼續中之具體事證，此有該局九十三年六月十五日刑檢字第○九三○一二三五三四號函在卷可憑。原審遽認被告子○○、乙○○、戊○○參與犯罪組織，自有未當。被告子○○、乙○○、戊○○上訴否認此部分之犯行，為有理由，原審判決關於此部分既有可議，自無可維持，亦應由本院就此部分撤銷改判，諭知被告子○○、乙○○、戊○○無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　4　　月　　27 　　日刑事第十九庭審判長法　官葉騰瑞法　官劉壽嵩法　官莊明彰以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官廖逸柔中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　27　　日

臺灣高等法院93年度上更(二)字第121號

關鍵資訊