臺灣高等法院93年度上訴字第2011號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 12 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第2011號上　訴　人
即　被　告　甲○○
弄十一號五
選任辯護人　劉嘉瑜律師
選任辯護人　廖修譽律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1555號，中華民國93年6月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第15342號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○製造偽藥，處有期徒刑壹年。緩刑參年。
事 實
一、甲○○係設於台北市○○區○○路二段二一０號一樓傑登生研有限公司（下稱傑登公司）之負責人，明知未領有藥商許可執照，未經核准不得擅自製造藥品，竟基於製造偽藥之犯意，於民國九十年十二月起受禾佳寶行銷企業社（下稱禾佳寶企業社）委託，由甲○○提供配方、原料製造「藍鳥男性精華液」。詎甲○○未經主管機關行政院衛生署核准於該產品內自行添加「CHLORPHENIRAMINE」（起訴書贅載「MENT
HOL」、「METHYL SALICYLATE」）之西藥成分，而在前開傑登公司製造聲稱具有可自然控制射精時間的「藍鳥男性精華液」偽藥，於填充完成共五百瓶後，以禾佳寶企業社所提供之產品特性及使用說明書、包裝盒包裝完成再交予禾佳寶企業社販售。嗣於九十一年四月十日、五月十四日分別在北桃園百貨股份有限公司（下稱北桃園百貨公司）及舜裕國際企業股份有限公司（下稱舜裕公司）萬華營業所與士林營業所為桃園縣衛生局、台北市萬華區衛生所與士林區衛生所人員查獲。
二、案經台北市政府衛生局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
一、訊據被告甲○○固不否認其係傑登公司之負責人，並受禾佳寶企業社委託以由其提供配方、原料，禾佳寶企業社提供產品特性及使用說明書、包裝盒之方式，代為製造「藍鳥男性精華液」等情，惟矢口否認有何製造偽藥之犯行，辯稱：「CHLORPHENIRAMINE」是其添加於產品中之薄荷精油原料中所含的天然成分，並非另外加入之西藥成分，且伊進口原料，並無法檢驗其所含成分等語；辯護人則為其辯護稱：「
CHLORPHENIRAMINE 」是一般家庭常備之抗過敏藥物，被告當時是以保養品之認知製造該項產品，如被告明知本件產品係屬可「幫助男性勃起」之藥品，被告何不添加「威爾剛」類之有效藥物，而添加上開根本無所關連之藥品而觸法？可知被告主觀上並無製造偽藥之故意，且所謂「藥品」，檢驗報告中僅有關於該成分之「定性」，而未有該成分之「定量」分析，是否屬藥品亦有疑義云云。
二、經查：
㈠桃園縣衛生局、台北市萬華區衛生所、士林區衛生所於北桃園百貨公司、舜裕公司萬華營業所、士林營業所所查獲扣案之「藍鳥男性精華液」為禾佳寶企業社提供對外販售，且該精華液係由禾佳寶企業社以一瓶新台幣（下同）四十八元之價格委託被告所營之傑登公司製造，並由被告提供產品之配方、原料後製造，再以禾佳寶企業社所提供之產品特性及使用說明書、包裝盒，由被告製造、填充、包裝完畢後交予禾佳寶企業社販售等情，業據證人即禾佳寶企業社經理郭信誠於原審審理中到庭證述屬實（見本院九十三年六月十六日審判筆錄第四至六頁），且有傑登公司之台北市政府營利事業登記證、桃園縣衛生局、台北市政府衛生局萬華區衛生所、士林區衛生所現場紀錄表三份、被告提供予禾佳寶企業社確認配方之配方研發確認書、送貨單、產品特性及使用說明書及扣案之「藍鳥男性精華液」一瓶可稽（附本院卷及偵卷第十八頁），可認被告此部分自白與事實相符，可採為認定事實之證據。
㈡又桃園縣衛生局、台北市萬華區衛生所、士林區衛生所於北桃園百貨公司、舜裕公司萬華營業所、士林營業所所查獲扣案之「藍鳥男性精華液」，經檢驗內含「CHLORPHENIRAMINE」西藥成分，有行政院衛生署九十一年七月二十四日衛署藥字第０九一００四五六一０號函暨所檢附之藥物食品檢驗局檢驗成績書三份可稽，該三份檢驗成績書中雖指另檢驗出「MENTHOL」、「METHYLSALICYLATE」成分，惟經向行政院
衛生署函詢結果為「MENTHOL」、「METHYLSALICYLATE」可
供香料使用於食品中，該署食品衛生處已於八十九年九月二八日衛署食字第0890020449號公告免除食用香料之查驗登記，有該署九十三年五月七日衛署藥字第０九三００一四三六二號函可稽（附本院卷），是起訴書中關於「MENTHOL」、
「METHYLSALI CYLATE」之記載應屬贅載，此業經公訴檢察官當庭更正（見本院同上審判筆錄第二十頁），併此敘明。又本件之檢測方法，係分別以液相層析法及氣相層析質譜法進行檢驗及確認，此二種方法能準確地鑑定成分，對藥物分析具專一性，亦有同局九十四年五月十三日藥檢壹字第
0949411840號函乙紙附於本院卷可稽。上開鑑定結果，自可採信。
㈢被告雖提出購買原料之進貨發票、有泰香料化學有限公司（下稱有泰公司）提出之原廠說明，並於原審聲請傳喚有泰公司負責人陳建璋到庭作證，欲證明扣案精華液中所使用之薄荷精油、迷迭香原料本身即含天然之「CHLORPHENIRAMINE」成分乙節，然扣案精華液為被告提供配方、購入原料後製作，被告於製造過程中究竟添加何種原料除從被告所製造之精華液中檢驗外，亦只有被告知悉，而被告所提出之上開證據僅足證明被告曾經向有泰公司購買何種原料，並不足認定被告究竟在扣案精華液中添加了哪些原料，況經原審向行政院衛生署函詢扣案精華液所檢驗出之「MENTHOL」、「METHYLSALICYL ATE」、「CHLORPHENIRAMINE」三種成分是否可得鑑定屬於薄荷成分或迷迭香等植物內含之天然物質後，回覆稱：「次查相關文獻資料，薄荷含MENTHOL成分，然未有METHYLSALIC YLATE成分之收載；至於迷迭香之成分，所查文獻資料尚未有METHYL SALICYLATE及EMENTHOL成分之記載」，有該署前揭第０九三００一四三六二號函及檢附之相關資料可稽，益證被告所提出之前開證據並不足為有利於被告之認定，被告辯以所檢出之「CHLORPHENIRAMINE」成分是薄荷、迷迭香等天然原料中內含云云，委無可採。
㈣證人郭信誠另證稱：不知道填充的內容為何，因為其就此部分並非專業，所以成分都是被告提供的，每瓶四十八元的委託代工價格是包括內容物的填充、包裝，說明書亦包括在內，事先都有告知被告不能使用含藥的東西等語（見本院同上審判筆錄第五至十頁），又禾佳寶企業社交付被告包裝之產品特性及使用說明書中即已記載「... 可自然地控制射精時間... 因個人膚質吸收度不同，若勃起較不易時，可於噴後十分鐘以熱水沖... 」等關於該精華液具有幫助男性控制射精時間之療效內容，有該說明書可憑，亦即被告在製造扣案精華液之前就已經自委託代工製造之禾佳寶企業社與上開說明書知悉所製作之產品是作何使用，若否，被告如何依禾佳寶企業社之委託提供配方、原料以製造產品？是被告辯稱不知該精華液是作何用途，只知是保養品云云，顯係卸責之詞，亦不足採信。
㈤按本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：㈠載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。㈡未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。㈢其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。㈣用以配製前三款所列之藥品。又本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：㈠未經核准，擅自製造者，藥事法第六條、第二十條第一款分別定有明文，是凡未經核准而擅自製造者即屬藥事法所規範之偽藥，以期健全藥政管理，並維國民健康，最高法院八十二年度台上字第六八七二號判決要旨亦同此見解。查扣案精華液中內含「CHLORPENIRAMINE」
西藥成分，且該成分並非天然植物中內含已如前述，而被告亦自承「『CHLORPHENIRAMINE』（中文稱氯菲安明），為抗組織胺類之合法藥品，為一般抗過敏類常用之家庭備藥」（見原審辯護人九十三年六月十六日庭提之刑事辯護續暨陳報狀第三頁），亦即「CHLORPHENIRAMINE」除載於中華藥典外，並具有抗過敏之足以影響生理機能作用，依上開規定，本屬藥品。行政院衛生署就本院函詢關於藍鳥男性精華液是否認屬藥品，回函復稱：核判應以藥品列管等語，亦有該署九十四年十月六日衛署藥字第0940041514號函乙紙在卷可參，其為藥品已明。而被告竟未經核准而添加於聲稱具控制射精時間 (目的在避免早洩) 療效之扣案「藍鳥男性精華液」而製造之，自屬藥事法第二十條第一款規定之偽藥，辯護人為被告辯護稱：「CHLORPHENIRA MINE」為抗組織胺類之合法藥品，為一般抗過敏類常用之家庭備藥，連孕婦都可使用，於市場上亦可購得，所以非偽藥、禁藥云云，顯係誤解藥事法關於偽藥之規定，尚非可採。
㈥又辯護人辯稱：依中華藥典第五版，藥品除須作「定性」測定外，尚須作「定量」測定始可認定。本件僅作「定性」測定，未作「定量」測定，自不足以認定係藥事法所稱之藥品乙節，經本院函請行政院衛生署藥物食品檢驗局說明，復稱：本案本局所以不採用 (中華藥典第五版第292、293頁所載之方法)，因該檢驗方法，僅適用於Chlorpheniramine
maleate原料及其單一成分製劑之檢驗，對於複方或複雜之
多成分製劑 (如本案送驗之藍鳥男性精華液)，專一性較低
，甚至無法鑑驗該成分等語，有該局九十四年七月二十日藥檢壹字第0949420424號函附於本院卷可參。另本院依被告之聲請，傳喚證人即台中市衛生局藥政課課長邱創，證稱：我們不做定量鑑定，因為未經許可製造的藥，就是偽藥，沒有就含量來做認定。----中華藥典的內容是作一般藥品進口原料檢驗時參考用的，----那個規定是指製造合法的藥品，才要作定量的檢定，未經核准的藥，就不做定量測定。又原料來源只是證明從哪裡來的，不能免除違法的責任，不能免除其中還是有外來的藥品成分，那些文件也不是證明說就是天然的東西。這些文件反而證明明知道有問題，還拿來使用，有可能這些東西在國外可以添加，但在我國不一定可以添加，從文件 (九十一年偵字第一五三四二號卷第三十五頁)可
以看出系爭藥品的原料有額外添加本件驗出的三種成分，所以，這樣的話，製造商知道藥品有問題，就不能製造，否則就是違法。----廠商本來就是要保證從原料進口到成品出來之間，都是合格，獲得核准的，如果未經許可，就是偽藥等語 (參本院九十四年十一月三十日審判筆錄)。可知，合法
之藥物，所添加之藥物含量達一定之數量後，才能具有預期之療效，始有定量之問題，偽造既係未經許可，而製造藥品即可成立，自無定量測定之必要。又製造商為避免製造偽藥，為製造之前即應對其製造原料之成分所有了解，以避免觸法，被告既可於案發後向進口廠商索得原料成分之文件，何不於製造之前，即索取該文件，以掌握其確實成分，所辯其並無法得知其中含有藥品成分云云，自不可採。綜上所述，被告所辯並非可採，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、按藥事法第八十二條係規定，製造偽藥者，成立該條之罪。法文就主觀構成要件，並未限定於「明知」，自不限於確定故意，不確定故意亦可成立。被告縱非明知其所製造之「藍鳥男性精華液」所摻入之成分有藥品Chlorpheniramine成分，但其身為製造商，如於製造之前，向進口廠商進一步探知，即可得而知原料含有該成分，其未為探知，冒然以上開原料製造，自有不確定故意。按藥事法第八十二條於九十三年四月二十一日修正公布，於同年四月二十三日生效。修正前藥事法第八十二條第一項規定：製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。修正後之藥事法第八十二條第一項，則規定：製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。則依刑法第二條第一項但書規定，比較修正前後之刑度，以修正前藥事法第八十二條第一項規定為輕，自應適用最有利於被告之法律，即依修正前藥事法第八十二條第一項規定論處。核被告所為係犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪。爰審酌被告任公司負責人，竟不思正派經營，製造未經許可之偽藥，犯罪後否認犯行，惟其製造數量不多等一切情狀量處如主文所示之刑。另查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其製造本案之「藍鳥男性精華液」每瓶代價僅四十八元（售價為一千九百八十元），業據證人郭信誠證述在卷，所獲利益非高，其經此教訓後，應知警惕，而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。扣案之「藍鳥男性精華液」一瓶雖為被告製造，但其於製造後已交付禾佳寶企業社，非被告所有，爰不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告係自九十年六月間起即未經核准製造偽藥，並將之販賣予郭信誠即禾佳寶企業社，因認被告製造偽藥之時間是自九十年六月間起，並另犯藥事法第八十三條第一項明知偽藥而販賣罪嫌云云。訊據被告堅決否認有何販賣偽藥犯行，辯稱：我沒有訂單、沒有通路、沒有品牌，如何販賣？。經查：
㈠起訴書所指被告製造偽藥之時間是自九十年六月間起，惟遍查全卷並無此證據足資證明，且據被告與證人郭信呈所述，「藍鳥男性精華液」係禾佳寶企業社委託被告製造，由被告提供配方，參以被告提供予郭信誠確認配方之配方研發確認書係九十年十二月二十六日，是僅足證被告係自九十年十二月間受禾佳寶企業社委託製造「藍鳥男性精華液」。
㈡公訴人認為被告有販賣偽藥之犯行無非以被告於衛生所談話紀錄中稱「販售給禾佳寶行銷企業社」及證人郭信誠於訪問紀要中稱「係由傑登生研有限公司所購入」等詞為據，然查被告於該談話紀錄中亦稱「該產品名稱、外盒、標籤仿單等都與本公司無關」，而證人郭信誠於原審審理中經檢辯雙方交互詰問後，均堅稱是由禾佳寶企業社委託被告代工，說明書、產品包裝外盒均由禾佳寶企業社提供，且被告接受委託代工之代價每瓶僅四十八元，製造包裝完成後再由禾佳寶企業社以其通路廣告販售等情，參以桃園縣衛生局、台北市政府衛生局萬華區衛生所、士林區衛生所檢查現場紀錄表上記載，北桃園百貨公司與舜裕公司均係向禾佳寶企業社購入，證人郭信誠亦無為迴護被告而有陷自己於刑事責任之虞的必要，是被告與證人郭信誠所稱「藍鳥男性精華液」是禾佳寶企業社委託被告代工製造後，由禾佳寶自行販售，至於先前所稱「販售」、「購入」只是對於法律上用詞不夠精確所致等詞，應堪採信，至於公訴人於論告時所稱證人郭信誠不能證明被告確實將製造之「藍鳥男性精華液」全數交由禾佳寶企業社販售，不能排除被告自行販售之可能云云，惟公訴人就被告販售予其他人之犯行既未能提出相關證據證明，自不能以「不能排除被告自行販售之可能性」一語，而認定被告涉犯明知偽藥而販售之罪責。此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指九十年六月間至同年十二月之間被告亦有製造偽藥及明知偽藥而販售犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審因認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟：(一)被告製造之數量為五百瓶，有送貨單在卷可佐，原判決認係五百萬元，已有不符；(二)被告供稱禾佳寶企業社僅下單一次，伊也是一次生產等語，原判決認認被告製造之數量高達五百萬瓶，據以推測被告製造上開偽藥並非一時即可完成，而係基於概括之犯意為之，而論以連續犯，亦有違誤。被告提起上訴，否認犯罪，固無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷原判決，改判如主文第二項所示。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前藥事法第八十二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官周至榮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　14　　日刑事第七庭審判長法　官 蔡秀雄
法　官 蔡光治
法　官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 何閣梅
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　14　　日