臺灣高等法院 - 九十三年度上訴字第二一六六號（違反公司法等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二一六六號上　訴　人　台灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　己○○原名鄭選任辯護人　林辰彥　律師黃淑怡　律師張凱輝　律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　薛松雨　律師王玫珺　律師被　　　告　庚○○ 右上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第二三０號，中華民國九十三年五月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二五八四、一七一二○號、九十年度偵字第四二五七、一四一四二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於己○○部分撤銷。己○○公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑肆月；又公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑參月；又共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年；應執行有期徒刑貳年陸月。其他上訴駁回。事實一、己○○（原名鄭茂宗）於民國（下同）八十六年六月間欲設立台灣麥高國際股份有限公司（下稱麥高公司）由其擔任董事長，明知該公司應收股款新台幣（以下同）五千萬元，各股東均未實際繳納，惟為取得股東有出資及收足股款之證明文件，而由己○○在聯邦商業銀行內壢分行（下稱聯邦銀行內壢分行），以「台灣麥高國際股份有限公司籌備處」名義開立帳號000000000000號之存款帳戶，並於同年七月二日以泓揚環保科技股份有限公司籌備處名義匯款五千萬元，至麥高公司前開帳戶，虛列已收足五千萬元股款之證明，旋於同年月四日將前開款項領出，分別轉至吳餘順、生格企業有限公司籌備處、吳瑞香、千喜有限公司等處，並於同年月十六日委由不知情之會計師以申請文件表明收足股款五千萬元，再持之向經濟部申請設立登記。另己○○於八十八年三月間，擬將麥高公司之資本額增加為九千萬元，其亦明知麥高公司應收之四千萬元增資股款，各股東均未實際繳納，後另行起意，先在聯邦銀行桃園分行開立帳號0000000 00000號之存款帳戶，做為增資資金證明專戶，於八十八年三月三日以阡順理貨有限公司名義轉帳存入二千萬元、金霖園營造有限公司籌備處轉入一百十二萬元及以麥高公司名義轉帳存入一千八百八十萬元，於取得表明四千萬元之增資股款已收足之存款證明後，隨即於同年月五日將該四千萬元轉出至陳月雲帳戶（帳號000000000000），並於八十八年三月十四日委由不知情之丙○ ○以申請文件表明收足增資股款，再持之向經濟部申請增資登記。二、己○○明知其於八十三年間即已經票據交換所宣告拒絕往來，資力不佳，仍借用不知情之庚○○所負責之永淩工業有限公司（以下簡稱永淩公司）在台灣中小企業銀行南崁分行（下稱中小企銀南崁分行）之帳戶0000000000，做為麥高公司資金週轉之戶頭。己○○嗣於八十七年四月間，與黃源三所負責之桃園環保工程事業股份有限公司（以下稱桃園環保公司）合作，由黃源三提供坐落桃園縣龜山鄉○○○○段一八五之五地號土地，己○○負責在上面興建垃圾焚化爐。惟己○○明知垃圾焚化爐須向主管機關取得建築執照始可興建，竟未經許可即動工興建，及至八十七年十月十五日因該焚化爐已興建完成，乃向桃園縣政府申請使用執照，至八十八年一月七日桃園縣政府函覆該地屬都市計劃保護區，不得爐之業務，及未有營業行為，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，隱瞞前揭情事，連續為下列行為：㈠己○○於八十八年三月間經由丙○○之介紹而認識丁○○，並於同月五日在桃園市○○街五十五號麥高公司之辦公室內對丁○○表示，焚化爐已完工，須資金買生產設備，須借一千萬元，借期六個月，並表示該焚化爐獲利豐厚，以每月盈餘之百分之二做為回饋，並交付永淩公司之支票，做為付款之保證，丁○ ○向己○○詢問有無建照、許可證等相關核准文件時，己○○均隱瞞上情，佯稱均獲得相關單位之核准沒問題，近期即可營運等語，丁○○不察陷於錯誤，同意己○○之條件，並訂立協議書，丁○○依約於八十八年三月起分四次共匯款一千萬元至指定之永淩公司前開帳戶內，嗣其知悉設置焚化爐執照之申請遭駁回時，始知被騙。㈡己○○於八十八年八月間由友人陪同至甲○○處，向甲○○稱焚化爐已完工，即將可以營業，需資金擴充生產設備，以每月盈餘之百分之二做為回饋欲向甲 ○○借款一千五百萬元，甲○○因不知該焚化爐無法取得設置許可，誤信其言，起初甲○○表示欲投資，惟己○○不同意，至同年十月，己○○又至甲○○ 一百八十萬元營業收入，且在一個月左右即可營運，並且交付永淩公司之支票做為保證，甲○○一時失察，信以為真，答應投資三千萬元，並於八十八年十月二十二日簽訂投資承諾書為憑，甲○○自同年十月二十二日起至十一月二十日先後匯款六次合計一千五百萬元至永淩公司前開帳戶，甲○○至同年十二月知悉焚化爐之興建未經許可，無法營運，始未再繼續匯款，始知被詐騙。㈢緣黃增春（經原審另案判處罪刑確實）於八十八年十二月初某日，經由丙○○ 之介紹認識己○○，己○○明知麥高公司未有營業行為，公司資金缺乏，財務狀況並不健全，且麥高公司之股票面額僅十元，一股未達五十元之高價，竟指示不知情之丙○○將麥高公司股票以每股五十元之高價賣予黃增春，黃增春不疑有他而陷於錯誤，相信麥高公司股票確有五十元之價值，而同意以一股五十元購買己○○所有登記於其妻姚素貞名下之麥高公司股票共四萬股，共二百萬元，並於同年十二月九日交付面額一百萬元、同年十二月十五日到期支票予丙 ○○以為股款，其餘一百萬元則因資金不足，而向丙○○借款，由丙○○代墊支付之。惟黃增春事後知悉麥高公司未有營業行為，因不甘虧損已支付之一百萬元股款，且自丙○○處得知麥高公司有提供股票，以每介紹他人以一股五十元購買麥高公司股票二萬股（二十張）、一百萬元，即可分得五千股（五張）公司股票佣金之方式尋求資金挹注之規定，又明知國立中央大學管理學院資訊管理學系之教授林子銘並未投資麥高公司，林子銘並曾在丙○○與黃增春陪同下前往坐落桃園縣龜山鄉○○○○段一八五之五地號土地上之麥高公司焚化爐工廠參觀，林子銘在參觀後曾告知丙○○與黃增春：己○○所稱廢棄物處理問題疑點重重，伊不相信己○○有處理廢棄物之技術，也不相信己○○是博士等語。惟丙○○與黃增春在知悉上情後，黃增春為賺取佣金，及丙○○為協助黃增春，二人竟仍與己○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，隱瞞上開情事，明知麥高公司已財務困難，一股股票未有五十元之價值，仍推由黃增春先於同年十二月間某日，向乙○○詐稱：該公司目前已有多人投資，資產豐厚盈餘可觀，中央大學教授林子銘專門幫人批閱未上市股票，股票經其批閱即可上市，也投資麥高公司一千萬元，故麥高公司值得投資等語。黃增春復於同年十二月二十九日約同乙○○前往麥高公司前開焚化爐工廠參觀，並為取信於乙○○ 而與已在工廠之丙○○佯作不認識，再假意應允丙○○以每股六十元購買股票，示意丙○○任乙○○將價格洽談為每股五十元後，當場開立三百萬元之支票作為投資款項，使乙○○不疑有他而陷於錯誤，相信黃增春確已對麥高公司之相關資訊瞭若指掌，無可虞之處，是未另就麥高公司之財務狀況、具體營運方向更為查詢徵信，即逕行交付付款人為台灣中小企業銀行楊梅分行，發票日八十八年十二月三十日，票據號碼ＡＹ0000000號，面額五百萬元之支票一紙予丙○○，同意以每股五十元之價格向己○○購買其所有登記在其妻姚素貞名下之麥高公司股票十萬股（一百張）。黃增春隨於翌日將前揭三百萬元支票抽回，並向丙○○要求佣金一百萬元，惟丙○○於八十八年十二月三十日兌現乙○○交付之上開支票後，隨即於八十九年一月一日將三百萬元存入麥高公司帳戶用以支出麥高公司八十九年一月份之應付款項，另二百萬元則於同年一月七日匯入永淩公司帳戶，用以清償麥高公司先前積欠永淩公司之債務。黃增春在拿不到現金之情形下，乃自丙○○處取得介紹乙○○購買麥高公司股票之佣金即麥高公司股票二萬五千股（二十五張）。嗣因工廠遲未營運，且股東名冊之持股數始終未能確定，乙○○方知受騙。三、案經法務部調查站、桃園縣警察局桃園分局移送暨乙○○告訴，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、被告己○○違反公司法部分：一、訊據上訴人即被告己○○否認有何違反公司法之犯行，其於原審辯稱：麥高公司在八十六年七月設立登記前，確實已有股東繳納股款共約五千萬元，但是在公司未設立登記之前，已經使用該資金向國外購買機器，所以才找金主匯入五千萬元作為存款證明，伊可提出匯款證明；另八十八年三月間麥高公司增資四千萬元部分，亦是股東陸續匯款給麥高公司，但因公司已經將該資金支出，所以有找金主存入四千萬元作為存款證明，這些錢都是股東陸陸續續匯進來的錢，或是伊跟他人借來的錢，都是公司的錢云云，於本院復辯稱：伊於八十七年四月經由案外人朱貴英介紹與桃園環保公司負責人黃三源認識，由黃三源提供坐落桃園縣龜山鄉○○○○段一八五之五地號土地，興建垃圾焚化爐，至八十七年十月十五日興建完成，伊即由美國購置主要處理機器二部，進口時價美金八十三萬五千六百九十三元（折合新台幣三千萬元），伊並將在美國所有資產質押二千萬元匯回，連同上開機器價款，已逾五千萬元之資本額，足以符合本件「桃園縣新屋鄉獎勵國民投資興建經營焚化爐」資本額五千萬元。至於八十八年增加資本四千萬元部分，係因資金不足，乃找公司股東甲○○出資一千五百萬元、丁○○出資八百萬元、丙○○出資二千五萬元，合計四千萬元，亦符合公司法之規定等語。二、經查：㈠被告己○○於八十八年六月間欲籌組成立麥高公司，登記公司資本為五千萬元，以被告己○○為負責人，並於聯邦銀行內壢分行設立帳號00000000 0000號帳戶作為資金證明專戶，惟實際上麥高公司並未籌得五千萬元之資本，而是委託會計事務所申請設立登記等情，業經被告己○○於偵查中坦白承認（見九十年偵字第四二五七號卷第二十九頁附九十年二月一日調查筆錄、九十年他字第四○八號卷第十五頁之九十年四月二十五日訊問筆錄）。核與卷附聯邦銀行內壢分行八十九年十二月二十七日聯銀內壢字第二三八號函所示：麥高公司籌備處（帳號00000000000號）其五千萬係於八十六年七月二日由「泓揚環保科技股份有限公司籌備處」轉入，而於同年月四日復將上開五千萬元分別轉出予「吳餘順」、「生格企業有限公司籌備處」、「吳瑞香」、「千喜有限公司」等帳戶等情（見九十年偵字第四二五七號卷第三十二頁、第三十三頁），均相符合。且被告己○○均不認識上開五千萬元資金之轉入匯款人及轉出之受款人等情，亦經被告己○○於偵查中陳述明確（見九十年偵字第四二五七號卷第三十頁九十年二月一日調查筆錄）。又麥高公司係於八十六年七月十六日核准設立登記，亦有經濟部公司執照一紙在卷可按（見九十年偵字四二五七號卷第八十一頁）。是依上開被告於偵查中自白與卷內資料，足以認定被告己○○於八十六年七月間設立麥高公司時，確有虛列股款證明之情事存在。被告己○○雖辯稱伊於八十七年十月十五日，由美國購置主要處理機器二部，進口時價美金八十三萬五千六百九十三元（折合新台幣三千萬元），伊並將在美國所有資產質押二千萬元匯回，連同上開機器價款，已逾五千萬元之資本額云云，固據提出證物一、合約書、協議書、進口資料、麥高公司八十九年至九十一年公司資產負債表等為證（本院卷㈡第二十八頁至第四十四頁、本院卷㈠第一０八頁至第一六一頁），惟依其所述之時間點為八十七年十月十五日，係在向經濟部申請設立登記（八十六年七月十六日）之後，且與其於偵查中所供相左，自不足採信。㈡又麥高公司於八十八年三月間欲辦理增資四千萬元之登記，而於聯邦銀行桃園分行開立存款帳戶（帳號：000000000000），惟麥高公司之股東均未實際出資，而於八十八年三月三日取得資金證明後，即交由丙○○辦理登記等情，業經被告己○○於偵查中坦白承認（見九十年偵字第四二五七號卷第十七頁附八十九年十二月十一日調查筆錄、第三十頁附九十年二月一日調查筆錄、第九十四頁之九十年四月二十五日訊問筆錄）。核與被告丙○○於偵查中供稱：伊負責之精譽會計事務所在八十八年三月起即接受麥高公司之委託，處理稅務登載，八十八年三月，台灣麥高公司負責人己○○要辦理公司增資四千萬元，委請我負責辦理增資登記，但有關四千萬之資金證明是己○○拿給伊的，伊即依照己○○所提供之相關資料辦理麥高公司的增資登記等語（見九十年偵字第四二五七號卷第八頁附八十九年十二月十二日調查筆錄），均相符合。且依卷內聯邦銀行九十年一月十八日（八九）聯銀字第三八一號函所示：麥高公司於八十九年三月三日轉帳收入二千一百一十二萬元，係由「阡順理貨有限公司」轉入二千萬元、「金霖園營造有限公司籌備處」轉入一百一十二萬元、另電匯收入一千八百八十八萬元係由麥高公司自台北商銀西門分行匯入；於八十八年三月五日轉帳支出四千萬元之受款人為「陳月雲」等情（見九十年偵字第四二五七號卷第八十七頁）。而麥高公司係於八十八年三月十七日核准變更登記，亦有經濟部公司執照一紙在卷可按（見九十年偵字第四二五七號卷第八十二頁）。即依被告己○○於偵查中之自白與卷內資料，已足以認定麥高公司於八十八年三月間確有虛列增資股款進行變更登記之情事。被告己○○雖辯稱：有關八十八年增加資本四千萬元部分，係因資金不足，方找公司股東甲○○ 出資一千五百萬元、丁○○出資八百萬元、丙○○出資二千五萬元，合計四千萬元云云，證人丙○○於本院亦證稱：有關八十八年三月麥高公司增資四千萬元時，伊投資二千一百萬元，甲○○出資一千五百萬元，丁○○亦出資八百多萬元（本院卷第五十六頁），惟被告己○○於本院之辯解及證人丙○○於本院之證言，與渠二人於偵查中之供詞及證詞相左，且甲○○、丁○○二人交付之款項為受詐欺而出借之款項，並非投資款項（詳如後述），被告己○○此部分之辯解，亦不足採信。三、綜上，被告己○○所辯，為卸責之詞，不足採信，此部分事證明確，被告己○ ○違反公司法之犯行，堪以認定。貳、被告己○○詐欺丁○○、甲○○部分：一、訊之被告己○○否認有詐騙丁○○、甲○○之犯行，辯稱：伊於八十七年間與黃源三所負責之桃園環保公司合作，由黃源三提供坐落桃園縣龜山鄉○○○○ 段一八五之五地號土地，伊負責提供機器與技術並興建焚化爐，黃源三負責向縣政府申請建築執照，惟於八十八年一月七日經桃園縣政府函覆後，伊始知上開土地不得作為設置廢棄物處理廠使用，伊在知道上開申請案被駁回後，仍繼續設法變更上開土地地目，使前開興建好的焚化爐能合法化，且再與黃源三簽立協議書，並支付一百萬元給黃源三，由黃源三負責申請執照，伊並無詐欺之意圖等語。二、經查：㈠被告己○○於八十三年間即已經票據交換所宣告拒絕往來，仍借用不知情之庚 ○○所負責之永淩公司在中小企銀南崁分行之帳戶0000000000，做為麥高公司資金週轉之戶頭，此為被告己○○陳明，顯見其資力不佳。又被告己○○於八十七年四月間，與黃源三所負責之桃園環保公司合作，由黃源三提供坐落桃園縣龜山鄉○○○○段一八五之五地號土地，被告己○○負責在上面興建垃圾焚化爐，為被告己○○所自陳，嗣麥高公司向桃園縣政府申請使用執照，桃園縣政府於八十八年一月七日函覆該地屬都市計劃保護區，不得設置垃圾焚化爐，而不予准許，亦為被告己○○所明知，並有桃園縣政府環保局桃環四字第八八○○○○○八七一號函文一紙在卷可稽（見九十年度偵字第四二五七號卷，第二十六頁）。㈡被告己○○隱瞞上情，而對丁○○佯稱：焚化爐已完工，須資金買生產設備，須借一千萬元，借期六個月，並表示該焚化爐獲利豐厚，以每月盈餘之百分之二做為回饋，丁○○向被告己○○詢問有無建照、許可證等相關核准文件時，被告己○○並佯稱均獲得相關單位之核准沒問題，近期即可營運等語，致丁○ ○不察陷於錯誤，同意被告己○○之條件，並訂立協議書，丁○○依約於八十八年三月起分四次共匯款一千萬元至指定之永淩公司前開帳戶內等情，已據被害人丁○○於調查站及原審指訴甚詳，並有協議書影本一份在卷可稽（見八十九年度偵字第一二五八四號卷第五十七頁）。又被告己○○隱瞞上情，另對甲 ○○稱焚化爐已完工，即將可以營業，需資金擴充生產設備，以每月盈餘之百分之二做為回饋欲向甲○○借款一千五百萬元，且稱焚化爐開始營運後每日可獲得一百八十萬元營業收入，且在一個月左右即可營運，甲○○信以為真，答應投資三千萬元，並於八十八年十月二十二日簽訂投資承諾書為憑，甲○○自同年十月二十二日起至十一月二十日先後匯款六次合計一千五百萬元至永淩公司前開帳戶等情，亦據被害人甲○○於調查站及原審指訴明確，並有投資承諾書影本在卷可憑（見八十九年度偵字第一二五八四號卷第四十八頁）。被告己 ○○於調查站亦坦承：伊確於八十八年三月起至八十八年八月間，以台灣麥高公司在桃園縣龜山鄉○○○○段一八五之五地號土地興建焚化爐，尚需少許資金購買機器設備為由，分別向丁○○、甲○○表示該焚化爐已獲相關單位核准，近期可營運，獲利會很好等語（九十年度偵字第四二五七號卷第十九頁至第二十二頁），足見被害人丁○○、甲○○二人指訴非虛，應可採信。㈢被告己○○固辯稱：伊雖於八十八年一月七日已經知道前開土地不能設置焚化爐，但因伊已投資大筆資金興建焚化爐廠房及購置機器，有部分資金是向他人借貸，而且伊也一直設法變更前開土地地目，使已興建好的焚化爐能合法化，況且黃源三也對伊說一定會把執照申請下來，所以伊在八十八年四月間，還有付一百萬元給黃源三，目的就是請黃源三去申請執照云云（見九十年偵字第四二五七號第十八頁附八十九年十二月十一日調查筆錄，原審卷㈢第一八五頁之九十三年二月二十三日審判筆錄）；證人黃源三於原審亦證稱：伊於八十七年四月十八日和己○○簽立合作協議書，然後在八十七年五月十五日和地主簽立同意書，己○○就在上開土地興建焚化爐，興建完成後，己○○就和伊共同申請執照，伊就去拜託民意代表、鄉長，及向當地的人開說明會，鄉公所、縣政府也有來會勘三次，後來在八十八年四月十四日伊與己○○簽立切結書，見證人是朱貴英，由己○○給付一百萬元，伊負責申請執照，己○○並於八十八年四月十五日、十九日分別給付票款五十萬元，在簽了上開切結書後的二、三個月，也就是縣政府來會勘時，伊發現縣長、環保局的人都不來，伊就知道縣政府不會准了等語（見原審卷㈢第二二七頁之九十三年三月二十二日審判筆錄）；另證人朱貴英於原審雖亦證稱：伊介紹己○○與黃源三認識，後來己○○請黃源三幫忙找一塊地要蓋焚化爐的示範廠，黃源三就幫己○○找一塊地，但黃源三有說這塊地是農地可能不可以蓋，己○○就說沒有關係，只是示範廠而已，以後還要將焚化場遷移再正式經營，蓋好焚化爐後，己○○又說要去申請執照，就拜託黃源三申請，黃源三說申請要錢，己○○說願意給黃源三，要伊做見證，己○○就找伊到麥高公司，拿切結書及支票給伊，叫伊在切結書上簽名，並把支票及切結書拿給黃源三簽收，後來己○○常常打電話給伊，叫伊催黃源三趕快去申請執照，伊也有打電話催黃源三去申請等語（見原審卷㈢第二七八頁之九十三年四月二十六日審判筆錄），並有被告己○○與證人黃源三簽立之切結書影本一紙在卷可按（見原審卷㈢第九十七頁）。惟由上開被告己○○ 之陳述及證人黃源三、朱貴英之證言觀之，僅能證明本案興建焚化爐之初，被告己○○與黃源三約定由黃源三負責尋找土地以供興建焚化爐之用，被告己○ ○則負責提供設備與技術，雙方並約定上開廢棄物處理場之建築、使用執照均應由黃源三人向桃園縣政府申請，以及被告己○○於八十八年一月七日知悉上開土地不得作為廢棄物處理場使用後，確有再與黃源三協議，應由黃源三繼續申請執照，並交付一百萬元予黃源三作為申請費用等事實而已，但並不能否定被告己○○已知悉桃園縣政府已於八十八年一月七日駁回其執照申請案之事實，被告己○○隱瞞此項事實，猶向被害人丁○○、甲○○為上述行為，其有詐欺之意圖至明。㈣由麥高公司八十九年三月十七日股東會記錄觀之（見原審卷㈠第一六○頁），該次股東會雖有討論宜蘭友固公司合作案、彰化利雨公司合作案、草屯鎮設置處理廠案、龜山華亞工業區合作案等議題，被告己○○亦供稱：上開合作案均有與對方簽約，但因公司資金不足，且公司後來遭檢察官偵辦，所以都沒有合作成功，而與華亞科學園區合作是因本案的焚化爐有可能無法得到縣政府的核准，華亞科學園區有合法的環保用地，所以和華亞簽立合作契約書，要將焚化爐遷移到華亞的土地上經營等語（見原審卷㈢第二八六頁之九十三年四月二十六日審判筆錄）。被告丙○○於原審亦供稱：關於八十八年十二月三十日麥高公司與華亞工業區業主鄒慧玲簽訂焚化爐合作契約一事，依該契約規定，簽約時應交付案外人鄒慧玲二千二百五十萬元之簽約金，由己○○開立其太太姚素貞八十九年一月十五日到期支票給付，惟到期時沒有兌現，己○○乃要求伊開立震洋企業公司面額為二千萬及二百五十萬元支票，向案外人鄒慧玲換回該遭退票之支票，嗣因己○○未能將款項存入震洋公司銀行帳戶，致其上開以震洋公司開立之支票均遭退票。後來麥高公司再與鄒慧玲協商，變更合作契約，麥高公司由原有百分之七十股份減為百分之三十，惟籌備金五百萬元，麥高公司應分攤一百五十萬元，伊又答應己○○的要求，墊借麥高公司一百五十萬元，此有八十九年三月十七日股東臨時會議紀錄可參等語（見原審卷㈢第一一九頁），並有麥高公司與鄒慧玲合作契約書、麥高公司與友固股份有限公司合作協議書（見原審卷㈠第一七二、一七九頁）、震洋公司之玉山銀行票據事故查詢表、麥高公司八十九年三月十七日股東會紀錄等各一份（見原審卷㈢第一二五、一二九、一三○頁），惟以上各情，僅能證明麥高公司於八十八、八十九年間，仍與其他公司尋求合作方案而已，並不能影響前開認定。㈤被害人丁○○、甲○○於原審雖陳稱：渠等曾查看過麥高公司所在及確認焚化爐設備已興建完成等情（見原審卷㈢第二二一頁、原審卷㈠第一三二頁），惟渠等僅就麥高公司興建焚化爐設備之外觀加以了解，苟被告己○○未隱瞞實情，而明確告知上開土地已經桃園縣政府函示不准設置廢棄物處理場，按諸常情，丁○○、甲○○等應不會借款予被告鄭宏雄，以免血本無歸。㈥嗣麥高公司雖陸續清償黃德清三百萬元，且丁○○所出借之部分款項事後已轉為入股麥高公司之資金而成為股東之一（詳八十九年度偵字第一二五八四號卷第十九頁、第二十四頁所附之麥高公司八十九年五月二十六日股東臨時會會議事錄），以及麥高公司無法清償積欠甲○○之一千五百萬元，仍與甲○○協議以公司之設備抵償之，嗣甲○○並與被告己○○成立建霖資源回收股份有限公司，（詳八十九年度偵字第一二五八四號卷附之協議書、原審卷㈠第二三八頁所附之合夥成立公司契約書），惟此均係被告己○○上開詐欺行為後之清償，或協議，或合夥行為，不影響其詐欺犯行之成立。三、綜上，被告己○○詐欺丁○○、甲○○之事證明確，被告己○○此部分犯行，亦堪以認定。參、被告己○○、丙○○共同詐欺乙○○部分：一、訊之被告己○○、丙○○均否認有詐欺乙○○之犯行，被告己○○辯稱：伊是找股東來投資公司，伊有在經營麥高公司，並沒有詐欺；被告丙○○則辯稱：伊認為麥高公司有前途，才會幫黃增春對乙○○說買股票之事，且認為麥高公司股票一股值五十元云云。二、經查：㈠被告丙○○與黃增春係台北商專同屆之同學，於八十八年間被告丙○○主動與黃增春聯絡，說明麥高公司係從事環保工程，極有發展，股票也很好，要找黃增春一起投資，於同年十二月初某日，被告丙○○約黃增春至丙○○之會計事務所洽談，當日黃增春即向被告丙○○表示同意投資二百萬元，並當場開立一百萬元即期支票（八十八年十二月九日）交付給被告丙○○，黃增春並表示剩下一百萬元可能暫時沒辦法給付，被告丙○○即表示可以暫時欠著，但其後黃增春因資力不夠而無法再給付上開一百萬元等情，業據黃增春於原審證述明確（見原審卷㈠第三一一頁之九十一年六月二十六日訊問筆錄），並有麥高公司於八十八年十二月九日開立之收到黃增春支付一百萬元股款之收據及支票等在卷可按（見原審九十年訴字第四二九號民事卷㈡第二○八頁、第二０九頁），足證黃增春上開關於購買麥高公司股票之陳述與事實相符，堪予採信。又被告丙○○於偵查中亦供稱：八十八年十二月間，己○○向伊表示，因公司資金短缺，可將其太太姚素貞的股票以每股四十元至五十元販售等語（見九十年偵字第四二五七號卷第十頁附八十九年十二月十二日調查筆錄），而被告己○○於原審亦供稱，在乙○○買股票之前，被告丙○○並不知道上開焚化爐的用地有問題，還是把資金投資在機器、廠房設置等語（見原審卷㈠第二二四頁之九十一年五月十六日訊問筆錄），是被告丙○○在乙○○買股票前（即八十八年十二月二十九日前）既然對於上開供興建焚化爐之土地不能作廢棄物處理場使用之事實，尚不知情，則被告丙○○將麥高公司股票以每股五十元之價額賣給證人黃增春，顯然是受被告己○○指示，且被告丙○○尚為黃增春代墊股款一百萬元，黃增春迄未歸還，有麥高公司八十八年十二月之總帳一份在卷可稽（見八十九年度偵字第一七一二０號偵查卷第五十七頁），若被告丙○○明知上情，亦無為黃增春代墊股款一百萬元之理，足認被告丙○○依被告己○○之指示，以每股五十元之價額出賣麥高公司的股票予黃增春部分，在主觀上並無詐欺之故意。惟被告己○○於八十八年一月七日，已明知麥高公司所興建之焚化爐係位於林口特定保護區，不能興建焚化爐，該焚化爐既無建照，亦無設立許可（詳如前述），且該焚化爐於八十八年九月二十三日，遭桃園縣政府查獲，並以未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定而擅自興建廠房而處罰鍰六萬元，有桃園縣政府八十九年一月十五日八九府農保字第○○ 二○九七號函暨處分書在卷可稽（見八十九年度偵字第一二五八四號偵查卷第六十六頁、第六十七頁），足見被告己○○明知麥高公司並未營業，公司財務狀況不佳，麥高公司股票面額僅值十元，竟隱瞞上情，指示不知情之被告丙○ ○以每股五十元之高價，引誘黃增春購買股票，其有詐騙證人黃增春之故意甚明，被告己○○此部分之詐欺犯行應可以認定。㈡又證人乙○○指稱：八十八年十二月中旬，黃增春多次到伊住處，向伊表示，麥高公司資產有數億元，作垃圾分類，目前營運狀況良好準備上市，所興建之焚化爐即將營運，且公司資本額有數十億元，是可投資之公司，中央大學教授林子銘係專門替準備上市公司批閱股票之人，亦有購買麥高公司股票，八十八年十二月二十九日，黃增春再度到伊住處表示，要到麥高公司在龜山之工廠，準備購買麥高公司三百萬元之股票，叫伊帶支票一起去，到麥高公司後，黃增春介紹被告丙○○及被告己○○二人與伊認識，丙○○向伊表示，麥高公司獲利良好，不到一年即可回收投資，別人購買麥高公司股票每股六十元，但伊為林子銘介紹，所以每股五十元，計十萬股賣伊。當時己○○並在焚化爐現場向伊介紹焚化爐內之機器很好，三個月內可將機器搬至龜山鄉華亞科學區內所興建之焚化爐營運，己○○等三人並表示華亞科學園區內興建焚化爐係與王永慶共同投資，黃增春並佯稱投資三百萬元，向伊鼓動說其也投資三百萬元，伊乃向麥高公司購買一百張股票，計五百萬元，且開立伊本人支票給丙○○。八十九年四月間，伊詢問黃增春、丙○○，焚化爐是否已開始生產，渠等表示要再投資一百萬元才可營運，伊要求召開股東會，丙○○始表示麥高公司在八十八年即負債，伊找己○○理論，己○○表示只拿到三百萬元，黃增春表示，五百萬元中伊原可分得一百萬元，但丙○○並未給伊，只給伊麥高公司二十五張股票，伊才知被騙等語（見九十年度偵字第四二五七號卷第五十三頁附八十九年十一月十日調查筆錄），並提出麥高公司丙○○出具之收據影本、告訴人簽發之付款人為台灣中小企業銀行楊梅分行，發票日八十八年十二月三十日，票據號碼ＡＹ0000000號，面額五百萬元之支票影本各一紙（見九十年度偵字第四二五七號卷第六十三頁）、乙○○與黃增春對話之錄音帶一捲及其譯文一份、麥高（內）現金帳一份、麥高公司分錄簿一份（見九十一年度偵續字第二六號卷第五二頁至第六五頁、第九二頁至第一一七頁、第一二七至第一三五頁）在卷可資佐證。經查，乙○○指稱：黃增春於八十八年十二月二十九日到乙○○住處表示已經準備三百萬元要購買麥高公司的股票，要乙○○帶支票一起去，到麥高公司後，黃增春介紹丙○○、己○○二人與乙○○認識，丙○○ 並表示，麥高公司獲利良好，不到一年即可回收投資等語，使乙○○以每股五十元之價額購買己○○之妻子姚素貞所有麥高公司股票計一百張共五百萬元等情，已為被告己○○、黃朝明及黃增春等人所是認（見八十年偵字第一七一二 ○號卷第四頁附八十九年十月九日偵訊筆錄；九十年偵字第四二五七號卷第十頁附八十九年十二月十二日調查站筆錄，原審卷㈠第三一一頁之九十一年六月二十六日訊問筆錄），被告己○○、丙○○雖均以前詞否認有何詐騙乙○○之情事，然查： ⒈證人即中央大學資訊管理學系教授林子銘於原審九十一年易字第一五三九號刑事案件調查時結證稱：「（是否認識黃增春？）認識，四年前他來中央大學學分班上我的課認識。」、「（你有無投資麥高公司？）沒有。也沒有持有該公司股票。」、「（你有無專門替人批未上市股票？）沒有。」、「黃增春上我的課一段時間，他介紹丙○○給我認識，並帶丙○○到中央大學見我，我請他們吃晚餐，當時丙○○及黃增春二人曾經提及想借重我的專長，提供管理諮詢的服務，後來他們提到麥高公司，就我記憶所及有二特點，這家公司如接受各個層次的廢物處理，各個層次不但要付錢，還可以產生許多有用的副產品，當時因為我看國內垃圾問題嚴重，我就感興趣，所以我就要求他們帶我去龜山訪問這家公司，大約是八十七年左右的事，我訪問了之後，我覺得有二大疑點，我有告知黃增春及丙○○，一是所有設備用板子圍起來，有無機器在裡面我都不知道，只看到倒垃圾的進口，出口的地方就擺了幾個產品展示，中間的地方完全看不見，木板有三人高，只有管道，就他的技術是什麼、專利是什麼、如何處理都未說清楚，黃增春、丙○○及己○○ 三人一致說只要東西進去就可以分解，此外我觀察既無煙囪也無化學藥品，依我專業知識判斷，既未經過化學處理，也沒有熱處理，單純物理程序，就會把東西分解，我不相信。二是我與己○○交談後，聽黃增春他們叫他鄭博士，己○○說這套技術是從美國紐澤西州引進，他並自稱他是美國理工方面博士，但經我與他交談後，發覺他迴避他美國住處及環境的敘述，而且他也不願與我解釋專業知識，只強調商業機密，所以我一談完離開後，就與黃增春及丙○○說，我不認為己○○是博士，也不認為這裡面有技術，我在車上與黃增春說這裡面疑點重重。」等語（見原審九十一年易字第一五三九號卷第一五八頁至第一六０頁之九十一年十月二十八日訊問筆錄），而黃增春係於八十八年十二月九日投資麥高公司，但其於八十八年十二月二十九日前向乙○○誆稱林子銘教授有投資麥高公司，顯然林子銘告知黃增春及被告丙○ ○，關於被告己○○之技術不可信當在八十八年十二月九日至同年十二月二十九日之間，被告丙○○與黃增春既明知麥高公司己○○所述之廢物分解技術不可行，竟積極拉攏乙○○投資麥高公司，則被告丙○○與黃增春具有詐欺乙○○之故意甚明。 ⒉又被告己○○之所以提供其妻姚素貞之股票出售給乙○○，係因麥高公司資金不足等情，業經被告己○○供述明確（見八十九年偵字第一七一二○號卷第四頁所附八十九年十月九日調查筆錄），被告丙○○於調查站亦供稱：八十八年十二月間，己○○向我表示公司資金短缺，若有他人需要投資，可將其太太姚素真之股票出售（九十年度偵字第四二五七號卷第十頁），足證被告己○○、丙○○對公司財務狀況不佳應有相當瞭解。再黃增春於原審亦證稱：伊於八十八年十二月九日繳交一百萬元購買麥高公司股票成為股東後不久，即邀乙○○投資麥高公司，在第一次帶乙○○到麥高公司看時，丙○○ 與庚○○均不在麥高公司，是由己○○向乙○○介紹麥高公司，那一次乙○ ○並未決定要投資麥高公司。伊後來再去找乙○○說這麼好的投資機會要好好考慮，所以又第二次帶乙○○去麥高公司，事先伊有告訴丙○○及己○○ 說要帶人來買股票，丙○○就對伊說對外不要說伊與丙○○有認識，到麥高公司後是由己○○負責向乙○○介紹公司有二條生產線，有各三百噸的生產量，前景看好，丙○○在旁邊幫忙鼓吹，後來乙○○同意投資五百萬元等語（見原審卷㈠第三一一頁之九十一年六月二十六日訊問筆錄）。被告己○○ 、丙○○與黃增春既明知麥高公司財務狀況不佳，且被告丙○○與黃增春又於知悉證人林子銘所告知之事項後，猶一再鼓動乙○○購買股票，足見被告己○○、丙○○與黃增春等人事先串謀並施用詐術，故意隱瞞公司財務狀況不佳，並假裝不認識，以防乙○○起疑心，引誘乙○○購買股票。被告丙○ ○之辯護人雖稱黃增春與被告丙○○因保險契約問題，雙方有糾紛，黃增春係挾怨報復云云，惟黃增春苟為報復被告丙○○，豈有同時為不利於己之陳述，辯護人此部分為被告丙○○之辯解，不足採信。 ⒊黃增春於原審民事庭九十年度訴字第四二九號侵權行為損害賠償案件言詞辯論時陳稱：八十八年十二月九日伊已經買麥高公司的股票，乙○○部分是同年十二月二十九日去投資時，丙○○叫伊裝作不認識他，也叫伊開了三百萬元支票，後來乙○○離開後伊就去向丙○○把支票要回來」等語（見原審九十年度訴字第四二九號民事卷㈡第二０四頁之九十一年七月二十五日言詞辯論筆錄），核與被告丙○○於偵查中陳稱：「（十二月十九日黃增春有無拿三百萬支票給你？）有。他說機器很好要繼續投資，第二天他說沒辦法付錢就抽回，拿股票前即三十日一早他即抽回」等語（見九十一年度偵續字第二六號卷第四八頁之九十一年四月十日訊問筆錄），均相符合，足認乙○○於八十八年十二月二十九日至麥高公司購買股票前，被告丙○○與黃增春已事前串謀由黃增春虛偽出資三百萬元購買股票，目的在使乙○○誤認麥高公司的股票確有每股五十元的價值。又被告丙○○亦供稱：於黃增春介紹乙○○ 購買股票之翌日即八十八年十二月三十日，伊有交給黃增春股票四十張共計四萬股，該四十張股票是己○○與黃增春約定應得之傭金，計算方式是每介紹壹佰萬元之投資得傭金五千股，而該四十張股票是包括介紹乙○○得傭金股票二十五張、介紹其他人鄧浪鎮、黃淑娟得傭金股票五張，還有黃增春自己投資的十張等語（見原審卷㈡第十二頁之九十一年八月一日訊問筆錄），並有財政部台灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本二紙附卷可稽（原審卷㈡第十九頁、第二十頁），且麥高公司於十二月初已確定凡介紹他人投資一百萬元，即可分得五張公司股票作為酬佣，其歷次介紹他人投資，被告丙○○均依此比例將股票辦理過戶等節，已據被告丙○○陳述明確，並經被告己○○於原審另案審理時證稱：「為吸引外人投資，所以訂定佣金辦法，八十八年間因財務困難，所以我與丙○○研究後，訂定佣金辦法，以吸收資金」等語（見原審九十一年易字第一五三九號卷第二十八頁之九十一年九月十二日訊問筆錄），亦足以認定黃增春因不甘損失上開所投資之一百萬元，在知悉麥高公司有介紹他人投資之抽佣規定後，即與被告丙○ ○串謀以假投資方式誘使證人乙○○誤信麥高公司確實值得投資，且麥高公司之股票每股確實有五十元之價值而當場投資五百萬元。㈢被告丙○○之辯護人雖以麥高公司於八十八年十一月間向彰化縣政府申請辦理第一類乙級廢棄物處理場設施，八十八年十二月與案外人鄒慧玲簽訂合作契約書，成立「華茂廢棄物處理科技股份有限公司」，共同合作經營環保事業，八十九年一月與友固股份有限公司簽訂協議書等情，為被告丙○○辯護。惟依辯護人提出之彰化縣政府函影本（本院卷㈡第八十二頁），該函係針對麥高公司申請第一類乙級廢棄物處理場設施，而訂定勘驗日期而已。至於麥高公司與鄒慧玲簽訂合作契約之日期為八十八年十二月三十日（見原審卷㈠第一七二頁），麥高公司與友固股份有限公司簽訂協議書之日期為八十九年一月二十四日（原審卷㈠第一七九頁），均在被害人乙○○受騙日期八十八年十二月二十九日之後，自不得以此為有利於被告丙○○之認定，併此敘明。三、綜上，被告己○○、丙○○及黃增春既明知麥高公司之財務狀況不佳，且實際並未從事任何營運，竟隱瞞前情，以公司資產雄厚獲利頗佳為由向乙○○招攬投資，並為免啟乙○○之疑竇，而由黃增春與被告丙○○佯作不識，並以假投資方式讓乙○○誤認麥高公司確有如此之價值，並誤信其所投資者確係一有良好營運狀況、收支平衡之公司，進而交付投資款五百萬元，以每股五十元之高價購買面額僅只十元之股票，事後黃增春本擬因此取得一百萬元之佣金，惟因被告丙○○已將該五百萬元分別入帳或轉匯予永淩公司帳戶，有亞太商業銀行九十年三月二十九日（九○）亞銀壢字第二七號函暨所附存款交易明細分類帳及匯款單影本在卷可稽（見九十一年度偵續字第二六號卷第一四五頁至第一四七頁），黃增春在拿不到現金之情形下，自麥高公司取得二十五張股票，是被告己○○、丙○○與黃增春自始即共同意圖詐欺，彼等間有犯意聯絡及行為分擔甚明。被告己○○、丙○○此部分所辯各節，無非係卸諉之詞，顯不足採。被告己○○、丙○○與黃增春共同詐騙乙○○之犯行亦可認定。肆、被告己○○行為後，公司法第九條第三項原規定「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六萬元以下罰金。」部分，業於九十年十一月十二日修正公布，將該條第三項之規定修正移列為同條第一項，並規定為「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」，於同年月十四日生效，經比較新舊法結果，原公司法第九條第三項與九十年十一月十二日修正公布之公司法第九條第一項本文關於所得科處之罰金則大幅提高為新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下，依刑法第二條第一項但書之規定，顯以變更前之舊法對被告有利，自應依修正前公司法第九條第三項之規定論科。核被告己○○就事實欄一所為，係犯修正前公司法第九條第三項之公司負責人對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足二罪。又被告己○○詐欺黃增春、丁○○、甲○○，及被告己○○、丙○ ○詐欺乙○○，均係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告己○○、丙 ○○與黃增春就詐欺乙○○部分間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告己○○利用不知情之會計師與被告丙○○分別向經濟部申請設立登記及增資登記，及利用不知情之被告丙○○詐欺黃增春部分，均係間接正犯。被告己○○多次詐欺犯行，時間緊接，手法相同，而犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。被告己 ○○所犯二次違反公司法犯行及詐欺取財犯行，均犯意各別，應分論併罰。又被告己○○詐欺黃增春部分，雖未據公訴人起訴，然該部分事實與公訴人起訴之詐欺乙○○、丁○○、甲○○部分間，有連續犯之關係，有如前述，屬裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。伍、原審以被告己○○違反公司法及詐欺取財罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告己○○為公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，其金額分別為五千萬元及四千萬元，原判決各量處有期徒刑二月，稍嫌過輕，自有未合，檢察官上訴意旨亦指摘及此。㈡又被告己○○確有詐欺丁○○、甲○○之事實，有如前述，原判決認為被告己○○就此部分罪嫌不足，亦有未合。被告己○○上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告己○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告己○○ 犯罪之動機、目的、手段，其為公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，金額分別為五千萬元及四千萬元，詐欺被害人乙○ ○、丁○○、甲○○之數額，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。陸、有關被告己○○不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨另以：被告己○○明知其於八十三年間即已經票據交換所宣告拒絕往來，資力不佳，而與其兄庚○○基於犯意聯絡，借用庚○○所負責之永淩公司在中小企銀南崁分行之帳戶0000000000，做為麥高公司資金週轉之戶頭。被告己○○嗣於八十七年四月間，與黃源三所負責之桃園環保公司合作，由黃源三提供坐落桃園縣龜山鄉○○○○段一八五之五地號土地，被告己○ ○負責在上面興建垃圾焚化爐。惟被告己○○明知垃圾焚化爐須向主管機關取得建築執照始可興建，竟未經許可即動工興建，及至八十七年十月十五日因該焚化爐已興建完成，乃向桃園縣政府申請使用執照，至八十八年一月七日桃園縣政府函覆該地屬都市計劃保護區，不得設置垃圾焚化爐，而不予准許，而被告己○○及庚○○明知此麥高公司無法在該處經營垃圾焚化爐之業務，及未有營業行為，亦即麥高公司毫無經營價值等情，惟仍基於基於概括之犯意，隱瞞前揭情事，連續涉犯下列詐欺罪嫌：㈠被告己○○因被告丙○○曾為被告庚○○之永淩公司記帳，經被告庚○○之介紹而相互認識，於八十七年十一月間己○○即對被告丙○○稱：麥高公司之焚化爐已取得設置許可，建好試機後即可取得環保局核發操作許可證，獲利可觀等語，向被告丙○○商借款項。被告丙○○因不知其偽，信以為真，自八十七年十一月間起至八十八年五月十三日止，先後共匯款二千多萬元至永淩公司之帳戶內，嗣因該焚化爐遲未動工，於八十八年五月間方知受騙。㈡被告己○○於八十八年七月十四日偕同被告庚○○至戊○○所經營之公司處，因被告己○○先前曾與戊○○籌備經營環保公司而相識，乃由被告己○○向戊 ○○表示伊兄弟共同投資經營專業處理垃圾之麥高公司，工廠設於龜山鄉，請求借予三百萬元以便申請用電即可開工，並由庚○○代表永淩公司當場簽發一紙付款人為中小企銀南崁分行、發票日為八十九年一月十五日、同額之支票交付予戊○○，戊○○若知該處係都市計劃保護區，不得設置垃圾焚化爐時，即不會答應己○○兄弟二人之要求，惟因誤信被告己○○二人之言，乃如數出借，及至支票屆期提示因拒絕往來而不獲付款，始知被騙。二、訊之被告己○○否認有詐欺丙○○、戊○○之犯行，而公訴人認被告己○○與庚○○在桃園縣政府環保局於八十八年一月七日以公函駁回其等關於設置焚化爐執照之申請後，已明知麥高公司無法營業，並無投資價值，惟仍隱瞞此等事由而向丙○○、戊○○詐稱該焚化爐已獲得相關單位核准，近期可營運，獲利會很好云云，致使丙○○、戊○○陷於錯誤而交付金錢，因認被告己○○與庚 ○○就此部分所為，另犯有詐欺取財罪嫌，並提出桃園縣政府環保局桃環四字第八八○○○○○八七一號函文一紙為證。三、經查：㈠丙○○雖曾指稱被告己○○向伊表示麥高公司在桃園縣龜山鄉○○○○段一八五之五地號土地興建焚化爐，已興建完工，尚須少許資金擴充生產設備，要向伊借款，並表示焚化爐開始運作獲利很高，且開立永淩公司支票作保證，伊問己○○焚化爐是否已經政府核准，被告己○○表示均獲得相關單位的核准，近期即可營運，伊不疑有詐而允諾借款等情，且其自八十七年十一月間起先後匯款二千八百五十萬元，亦有丙○○與麥高公司借款協議書（見八十九年度偵字第一二五八四號卷第四十頁）、丙○○匯款給麥高公司之匯款回條影本附卷可稽（見原審卷㈠第五十三至五十八頁、第七十四頁）。惟查丙○○所提出被告己○○自八十七年十一月間起至八十八年三月止，以麥高公司名義向丙○○借得二千一百萬元之借款明細表為：⒈八十七年十一月十六日，五百萬元；⒉八十七年十一月十六日，五百萬元；⒊八十七年十一月二十日，二百五十萬元； ⒋八十七年十二月十一日，二百萬元；⒌八十七年十二月十一日，一百萬元； ⒍八十七年十二月二十二日，二百萬元；⒎八十七年十二月三十一日，一百萬元；⒏八十八年一月二十日，一百萬元；⒐八十八年二月一日，一百萬元；⒑ 八十八年三月十五日，五十萬元（見原審卷㈠第五十一頁）。由上開借款明細表觀之，丙○○借款予麥高公司之期間係在麥高公司將焚化爐興建之後（即八十七年十月十五日），且跨越桃園縣政府駁回上開執照申請案之日期（即八十八年一月七日）。被告己○○與庚○○在向丙○○借款之時，麥高公司既已將焚化爐興建完成，則以焚化爐運轉後獲利甚高為由而向丙○○借款，並無不實之處。且於雙方協議借款之時，被告己○○亦有向桃園縣政府申請執照之行為，而是否核准，尚未知悉，被告己○○以焚化爐即將運作而向丙○○借款，亦無詐欺之故意存在。又丙○○於偵查中指稱：到八十八年十二月被告己○○未將前述借款返還，經伊催討，被告己○○即提出將前述借款轉換成麥高公司百分之十的股份，讓伊作為麥高公司的股東，並表示焚化爐之示範許可證將在八十九年一月核准下來即可營運，伊當時認為若開始營運將獲利高，於是同意將二千萬轉換成麥高公司股東，佔百分之十的股份，我在八十八年十二月成為麥高公司股東等語（見八十九年度偵字第一二五八四號卷第五十九頁所附之八十九年九月七日調查站筆錄）。丙○○復於原審亦陳稱：伊自增資入股後至八十九年三月二十五日期間，仍繼續借款予麥高公司達七百五十萬元等語（見原審卷㈠第四十九頁），核與卷附麥高公司股東出資明細表中所示丙○○所占比率為百分之二八點八三（約二千多萬元，見八十九年度偵字第一二五八四號卷第二十四頁），及卷附麥高公司八十九年三月十七日股東會議紀錄所載出席人員包括被告丙○○等情（見前開偵查卷第一五○頁），均相符合。丙○○在知悉麥高公司無法清償所欠之二千餘萬元後，仍與被告己○○達成協議，將原先借予麥高公司之二千一百萬元轉為入股麥高公司而成為投資股東，並繼續投資七百五十萬元，被告丙○○在得知麥高公司無法償還所積欠款項時，應已對麥高公司之營運情形有所了解，對於其後與被告己○○達成協議轉為麥高公司股東，亦無何陷於錯誤之情形存在。況丙○○於借款予被告己○○期間，亦與被告己○○共同詐欺乙○○，有如前述，足見丙○○對於被告己○○及麥高公司之狀況甚為明瞭。綜上，被告己○○並未與庚○○共同詐欺丙○○，應可認定。㈡戊○○雖指稱被告己○○與庚○○於八十八年七月十四日以麥高公司要買電盤為由，向其借得三百萬元，惟嗣後竟無法清償，認為被告己○○、庚○○有詐欺取財犯行。惟查，戊○○於原審亦陳明：約定借款後六個月後還款，原先沒算利息，後來麥高公司有按月給伊顧問費八萬元，伊是在八十八年七月十五日匯錢，己○○當天在麥高公司把永淩公司的保證票交給伊，庚○○同時亦將其所之房子設定抵押給伊等語（見原審卷㈠第三十八頁之九十一年三月二十日訊問筆錄），而被告庚○○所有坐落桃園縣桃園市○○段第000000000 地號土地確於八十八年八月十二日設定抵押權，權利人即為戊○○，此有地政查詢資料一紙在卷可憑（見原審卷㈢第二六四頁），本件借款之時，被告庚○ ○既已提供自己之不動產作為將來還款之擔保，足認被告己○○、庚○○於借款之初即無任何之詐欺故意甚明。再被告庚○○自八十八年九月起即按月給付證人戊○○八萬元之利息並陸續還款等情，有戊○○簽收之收據在卷可稽（見原審卷㈢第三一二頁），亦與上開戊○○關於麥高公司按月給付「顧問費」八萬元等語相符，由事後還款及給付利息之情形觀察，亦與一般借款清償之情形相符，並無任何詐欺之情事存在。況被告庚○○於九十二年間已與戊○○達成還款協議，並均已清償，有和解書及支票收據在卷可資佐證（見原審卷㈢第二四六頁），足認麥高公司與戊○○之間之金錢往來，確係一般公司向外借貸資金進行週轉之情形，要無任何詐欺之情事存在。綜上，被告己○○並未與庚○ ○共同詐欺戊○○，亦可認定。四、綜上所述，公訴人所提出之證據，並不足以證明被告己○○有與庚○○共同詐欺丙○○、戊○○之事實。此外，復查無其他積極切確之證據足以證明被告己 ○○有與庚○○共同詐欺丙○○、戊○○之犯行，不能證明被告己○○有此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認為此部分與已起訴且經論罪科刑之詐欺乙○○、丁○○、甲○○部分間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之論知。柒、原審另以被告丙○○罪證明確，依刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，並審酌被告丙○○犯罪之動機、目的，詐騙乙○○之數額，所生危害，及被告犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決關於此部分，認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告丙○○上訴，猶以前詞指摘原判決不當，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。乙、無罪部分（被告庚○○被訴詐欺丁○○、甲○○、丙○○、戊○○部分）：壹、公訴意旨另以：己○○明知其於八十三年間即已經票據交換所宣告拒絕往來，資力不佳，而與其兄庚○○基於共同之犯意聯絡，借用庚○○所負責之永淩公司在中小企銀南崁分行之帳戶0000000000，做為麥高公司資金週轉之戶頭。己○○嗣於八十七年四月間，與黃源三所負責之桃園環保公司合作，由黃源三提供坐落桃園縣龜山鄉○○○○段一八五之五地號土地，己○○負責在上面興建垃圾焚化爐。惟己○○明知垃圾焚化爐須向主管機關取得建築執照始可興建，竟未經許可即動工興建，及至八十七年十月十五日因該焚化爐已興建完成，乃向桃園縣政府申請使用執照，至八十八年一月七日桃園縣政府函覆該地屬都市計劃保護區，不得設置垃圾焚化爐，而不予准許，而己○○及庚○○明知此麥高公司無法在該處經營垃圾焚化爐之業務，及未有營業行為，亦即麥高公司毫無經營價值等情，惟仍基於基於概括之犯意，隱瞞前揭情事，連續涉犯下列詐欺罪嫌：一、己○○因丙○○曾為庚○○之永淩公司記帳，經庚○○之介紹而相互認識，於八十七年十一月間己○○即對丙○○稱：麥高公司之焚化爐已取得設置許可，建好試機後即可取得環保局核發操作許可證，獲利可觀等語，向丙○○商借款項。丙○○因不知其偽，信以為真，自八十七年十一月間起至八十八年五月十三日止，先後共匯款二千多萬元至永淩公司之帳戶內，嗣因該焚化爐遲未動工，於八十八年五月間方知受騙。二、己○○又於八十八年三月間經由丙○○之介紹而認識丁○○，並於同月五日在桃園市○○街五十五號麥高公司之辦公室內對丁○○表示，焚化爐已完工，須資金買生產設備，須借一千萬元，借期六個月，並表示該焚化爐獲利豐厚，以每月盈餘之百分之二做為回饋，並交付永淩公司之支票，做為付款之保證，當時永淩公司之負責人庚○○亦在場，而丁○○向己○○詢問有無建照、許可證等相關核准文件時，己○○均隱瞞上情，佯稱均獲得相關單位之核准沒問題，近期即可營運等語，丁○○不察陷於錯誤，同意己○○等人之條件，並訂立協議書，丁○○依約於八十八年三月起分四次共匯款一千萬元至指定之永淩公司前開帳戶內，至八十九年七月始知被騙。三、己○○於八十八年七月十四日偕同庚○○至戊○○所經營之公司處，因己○○ 先前曾與戊○○籌備經營環保公司而相識，乃由己○○向戊○○表示伊兄弟共同投資經營專業處理垃圾之麥高公司，工廠設於龜山鄉，請求借予三百萬元以便申請用電即可開工，並由庚○○代表永淩公司當場簽發一紙付款人為中小企銀南崁分行、發票日為八十九年一月十五日、同額之支票交付予戊○○，戊○ ○若知該處係都市計劃保護區，不得設置垃圾焚化爐時，即不會答應己○○兄弟之要求，惟因誤信被告己○○二人之言，乃如數出借，及至支票屆期提示因拒絕往來而不獲付款，始知被騙。四、己○○、庚○○於八十八年八月間由友人陪同至甲○○處，共同向甲○○稱焚化爐已完工，即將可以營業，需資金擴充生產設備，以每月盈餘之百分之二做為回饋欲向甲○○借款一千五百萬元，甲○○因不知該焚化爐無法取得設置許可，誤信其言，起初甲○○表示欲投資，惟己○○不同意，至同年十月被告己 ○○又偕同庚○○至甲○○住處，己○○稱表示同意甲○○投資前開焚化爐，並稱焚化爐開始營運後每日可獲得一百八十萬元營業收入，且在一個月左右即可營運，並且交付永淩公司之支票做為保證，甲○○一時失察，信以為真，答應投資三千萬元，並於八十八年十月二十二日簽訂投資承諾書為憑，甲○○自同年十月二十二日起至十一月二十日先後匯款六次合計一千五百萬元至永淩公司前開帳戶，證人甲○○至同年十二月知悉焚化爐之興建未經許可，無法營運，始未再繼續匯款，始知被詐騙。因認為被告庚○○與己○○共同犯有詐欺取財罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號等判例可資參照。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，此有最高法院四十六年台上字第二六○號判例可資參照。參、訊據被告庚○○否認有詐欺丁○○、甲○○、丙○○、戊○○之犯行，辯稱：麥高公司於八十六年七月間成立，被告己○○為當時之公司負責人，八十七年五月間被告己○○找伊投資，然而被告己○○未告知焚化爐係位於都市計劃保護區內，反而向伊保證焚化爐建築執照及使用執照由其負責取得，伊只要負責提供資金及尋找投資人，是伊協同被告己○○向丁○○、甲○○、丙○○、戊○○人等尋求投資及借貸時，並不知悉麥高公司之焚化爐未取得設置許可一事，伊主觀上認為焚化爐之設置一切合法，才以永淩公司名義開立支票給丁○○、甲○○、丙○ ○、戊○○等人，伊並無詐欺之意圖等語。肆、公訴人認被告庚○○與己○○在桃園縣政府環保局於八十八年一月七日以公函駁回其等關於設置焚化爐執照之申請後，已明知麥高公司無法營業，並無投資價值，惟仍隱瞞此等事由而向丁○○、甲○○、丙○○、戊○○詐稱該焚化爐已獲得相關單位核准，近期可營運，獲利會很好云云，致使丁○○、甲○○、丙○○、戊○○陷於錯誤而交付金錢，因認被告庚○○與己○○犯有詐欺取財罪嫌，並提出桃園縣政府環保局桃環四字第八八○○○○○八七一號函文一紙為證。伍、經查：一、被告庚○○被訴詐欺丁○○、甲○○部分： ⒈被告己○○係單獨詐欺丁○○、甲○○，被告庚○○並未參與，有如前述（理由貳部分）。 ⒉桃園縣政府環保局固於八十八年一月七日以桃環四字第八八○○○○○八七一號函駁回麥高公司關於設置焚化爐執照之申請，惟被告庚○○並非麥高公司之負責人，其並非當然知悉，被告庚○○亦辯稱：麥高公司之負責人即被告己○○向伊保證取得焚化爐建築執照及使用執照，並請伊提供資金，伊並不知悉麥高公司之焚化爐未取得設置許可等情，且無證據足以證明被告庚○ ○知悉麥高公司關於設置焚化爐執照之申請已遭駁回，公訴人以桃園縣政府環保局已駁回麥高公司關於設置焚化爐執照之申請，即推論被告庚○○已明知麥高公司無法營業，並無投資價值，自屬無據。 ⒊被告庚○○雖將其所負責之永淩公司在中小企銀南崁分行之帳戶00000 00000，供麥高公司資金週轉之用，但有關被告己○○施用詐術部分，並無證據足以證明被告庚○○有參與，究不能以被告庚○○提供帳戶供麥高公司使用，遽認其有此部分詐欺犯行。 ⒋至於被告己○○向丁○○、甲○○詐借款項時，被告庚○○有時雖在場，但其並不知悉麥高公司之焚化爐未取得設置許可，有如前述，亦無證據可以證明其與被告己○○有犯意聯絡，自不得以被告庚○○單獨在場一事，推論其有參與此部分詐欺犯行。綜上，被告庚○○並未詐欺丁○○、甲○○。二、被告庚○○被訴詐欺丙○○、戊○○部分：被告庚○○與己○○並未詐欺丙○○、戊○○，有如前述（理由陸部分），茲不另贅述。陸、原審以不能證明被告庚○○犯罪而諭知無罪之判決，經核理由雖有部分不同，但結論並無不同，檢察官上訴意旨猶以：一、被告庚○○二人均坦承向趙某借得三百萬元時有在場。二、鄭茂宗稱係庚○○向趙某所借，其負責工廠之技術，庚○ ○負責財務。是被告庚○○負責麥高公司財務之調度，自必關心其工廠是否能取得許可，焉能辯稱不知？三、另庚○○稱款項係買電盤等費用，其中電盤就要三百萬元，其於八十八年五月六日（工廠）蓋好時，桃園環保公司才說是保護區等語。戊○○則堅稱若知道該地屬保護區，無法興建焚化爐，獲得縣府許可時，決不可能將錢借給鄭茂宗。四、庚○○明知此麥高公司無法在該處經營垃圾焚化爐之業務，及未有營業行為，亦即麥高公司毫無經營價值等情。五、被告己○○向丁○○借款時，當時永淩公司之負責人庚○○亦在場，而黃某向鄭茂宗詢問有無建照、許可證等相關核准文件時，鄭某均隱瞞上情，佯稱均獲得相關單位之核准沒問題，近期即可營運等語，黃某不察陷於錯誤，同意鄭某二人之條件，而貸予款項。六、被告庚○○坦承有出借永淩帳戶供麥高公司使用，及己○○被票據交換所拒絕往來，及八十八年五月六日蓋好時（指前開焚化爐）桃園環保公司才說是保護區等語，此外復有桃園縣政府之函文、被害人所出示之匯款單據等在卷為憑，是被告庚○○就此部分與被告己○○有犯意之聯絡，實屬明確等情，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云。惟查：公訴人所指「戊○○之指訴」、「被告己 ○○、庚○○之陳述」、「被告庚○○將其所負責之永淩公司在中小企銀南崁分行之帳戶0000000000，供麥高公司資金週轉之用」、「被告庚○○知悉麥高公司之焚化爐未取得設置許可」、「被告己○○向丁○○、甲○○詐借款項時，被告庚○○有時在場」云云，並不足以證明被告庚○○有詐欺取財之事實，有如前述，檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。丙、被告丙○○被訴違反公司法部分，業經原審判決無罪，檢察官未上訴，已確定，併此敘明。丁、併辦部分一、被告己○○部分（台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一００三二號）：㈠併辦意旨略以：被告己○○係麥高公司之負責人與下稱永淩公司負責人庚○○ 明均為八十八年度營利事業所得稅之納稅義務人，明知麥高公司、永淩公司無銷貨或進貨之事實，不得開立及收受統一發票，竟共同基於逃漏營業稅捐之犯意聯絡，於民國八十八年十月二十二日簽訂買賣垃圾前置處理系統壹套、控制器壹台、熱解爐壹台及週邊設備等組件，總價款新台幣（下同）三千三百五十六萬元之不實機械買賣契約書，並由麥高公司開立統一發票號碼ＸＺ0000 0000、ＸＺ00000000、ＸＺ00000000、ＸＺ00000 000，交易金額六百八十九萬元、一千零七十二萬元、九百九十五萬元、六百萬元合計三千三百五十六萬元之統一發票計四紙予永淩公司，作為永淩公司購置固定資產之憑證，嗣於同年十二月十六日，由永淩公司檢附營業人申報固定資產退稅清單及上開統一發票四張，向桃園縣稅捐稽徵處申報永淩公司當年十一月之營業稅及申請退稅，嗣經桃園縣稅捐稽徵處於八十九年一月十日依營業稅法第三十九條規定退還營業稅一百六十七萬八千元予永淩公司，使永淩公司以此不正方法逃漏一百六十七萬八千元之營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關對稅捐稽徵之正確性。因認被告己○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條，及稅捐稽徵法第四十一條之罪嫌。㈡按偽造統一發票，以逃漏營業稅，當然含有偽造私文書及詐欺不法利益之性質，營業稅第五十條係刑法第二百十條及第三百三十九條第二項之特別規定，且係後兩罪之全部法，不發生想像上數罪競合或牽連犯之問題，祗能論以單純之營業稅法第五十條一罪。（最高法院六十三年度第四次刑庭庭推總會議決議要旨參照），而自稅捐稽徵法於六十五年十月二十日公布施行後，行使偽造統一發票，以逃漏營業稅者，應適用公布在後之稅捐稽徵法第四十一規定，此部分併辦事實，與上開被告己○○經公訴人起訴並論罪科刑之詐欺取財部分，犯罪樣態迥然不同，無連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，無從併案審理，此部分應退回公訴人另行偵辦。二、被告庚○○部分（台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一００三一號）㈠併辦意旨略以：庚○○意圖為自己不法之所有，於民國八十八年七月十四日偕同己○○（另案提起公訴）、鄭季盈（已另為不起訴處分確定）至戊○○在桃園縣桃園市○○路四二五巷三號二樓經營之鐵衛保全股份有限公司辦公室，由己○○向戊○○表示伊與庚○○共同投資經營專業處理垃圾之麥高國際股份有限公司，工廠設在桃園縣龜山鄉，請求借予三百萬元，以便申請用電即可開工，並由庚○○代表永淩公司當場簽發一紙付款人為臺灣中小企業銀行南崁分行，發票日為八十九年一月十五日、票號ＡＵ0000000號，同額之支票交付戊○○。復於八十九年五月間，與鄭季盈在桃園縣蘆竹鄉○○路○段二三一巷三十六號永淩公司內，以借錢週轉為由，向戊○○借款四十萬二千元，並由庚○○簽發付款人為臺灣中小企業銀行南崁分行、發票日為同年月六日、面額十萬二千元，及發票日為同年月二十一日、面額三十萬元之支票各一紙交付戊 ○○，嗣經戊○○向銀行提示，因拒絕往來而遭退票，經向臺灣桃園地方法院聲請支付命令，於聲請強制執行時，發現庚○○早已將永淩公司之財產移轉予鎧爾實業有限公司，使其求償無著，始知受騙等語。因認為被告庚○○涉犯刑法第三百三十九條第一項罪嫌。㈡經查： ⒈併辦意旨所指被告庚○○詐欺戊○○三百萬元部分，並不成立詐欺取財，有如前述，茲不另贅述。 ⒉公訴人起訴認為被告庚○○涉犯刑法第三百三十九條第一項罪嫌部分，業經本院判決無罪，亦如前述，則併辦意旨另指被告庚○○詐欺戊○○四十萬元二千元部分，與公訴人起訴部分，亦無裁判上之一罪關係，無從併案審究，此部分亦應退回公訴人另行處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，修正前公司法第九條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　二十九　　日臺灣高等法院刑事第二十四庭審判長法官陳貽男法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。違反公司法部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　魏汝萍中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　　二　　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。修正前公司法第九條公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。前三項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。

臺灣高等法院九十三年度上訴字第二一六六號

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