臺灣高等法院刑事判決

　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二二二０號

上訴人

台灣台北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

日生）

即被告

九九號

即被告

四樓

選任辯護人

南雪貞律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一一一六號，中華民國九十三年七月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一二一九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○原係行政院衛生署（下稱衛生署）秘書室主任（已於民國九十二年五月二十二日調任為行政院衛生署簡任秘書），為依據法令從事公務之人員。明知依公務員服務法第一條、第六條之規定，公務員應依法律命令所定，執行其職務，且不得假借權力，以圖本身或他人之利益。台灣地區於九十二年四月起，因嚴重急性呼吸道症候群（下稱ＳＡＲＳ）疫情肆虐，醫療院所照顧罹患ＳＡＲＳ病患之第一線醫療人員急需防疫器材如Ｎ九五型號口罩，經向衛生署疾病管制局（下稱疾病管制局）求援，請求疾病管制局發，故衛生署於九十二年四月三十日召開之「疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第一次會議」，指示秘書室及藥政處成立後勤中心，協助採購包括Ｎ九五型號口罩等防護設備，並於次日（即九十二年五月一日）召開之「ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第二次會議」，決議後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放，行政院衛生署秘書室不負責發送事務。甲○○隨即於九十二年五月初與三暉綜合股份有限公司（下稱三暉公司）洽談徵用事宜，衛生署再於九十二年五月四日以衛署秘字第○九二一五○○一一八號函，依嚴重急性呼吸道症候群防制及紓困暫行條例第七條之規定，向該公司徵用Ｎ九五型號口罩，三暉公司即日起不得販售、交付、轉讓或贈予經銷商、其他公司機構或個人；且為確保衛生署秘書室將購得之防疫器材發送予照料罹患ＳＡＲＳ之第一線醫護人員，衛生署秘書室就徵用或採購而得之防疫器材，應轉由疾病管制局（迄九十二年五月六日止）或國民健康局（自九十二年五月七日起）依各該機關所定之公式（詳如扣押物品編號二第一頁及第十三頁）發放，秘書室人員或甲○○均無發放徵用或採購而來口罩之權限。嗣三暉公司於九十二年五月四日收受衛生署前述徵用之命令後，隨即於當日以傳真之方式通知財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院），告知長庚醫院原訂購之口罩已被行政院衛生署徵用，長庚醫院得知上開訊息後，即由決策委員會副主任委員莊逸洲於九十二年五月六日以電話請求甲○○勿扣留長庚醫院原向三暉公司之訂貨，長庚醫院再派物資處副處長李柏鋒於九十二年五月七日前往衛生署協調，甲○○明知秘書室並無發放Ｎ九五口罩之權限，原應拒絕長庚醫院上開請求，惟經李柏鋒一再懇求，甲○○明知其無權發放衛生署秘書室徵用之口罩，竟對於非其主管之事務，基於圖利長庚醫院之犯意，違背上開公務員服務法第一條、第六條之規定及上開會議決議，於九十二年五月七日，利用三暉公司通知衛生署領用Ｎ九五型口罩之機會，指示不知情之秘書室司機乙○○偕同李柏鋒前往三暉公司領取Ｎ九五型號口罩十一萬二千八百個後，故意違反前述發放之程序，擅自將公務上持有之其中五萬個ＳＨ二九五○Ｎ九五型號口罩（徵用價為每個新台幣（下同）二十元），在台北市○○○路一○○號衛生署前交付予長庚醫院，圖長庚醫院不法利益，因而使長庚醫院獲得核計一百萬元之不法利益。嗣甲○○為掩飾其犯行，竟指示乙○○轉告負責製作「行政院衛生署秘書室經手Ｎ九五進貨明細表」之不知情秘書室工友歐素芬，在上開由其掌管之公文書，就五月七日向三暉公司進貨量處為「六萬二千八百」之不實登載，呈報負責督導秘書室採購業務之衛生署副署長楊漢湶及主任秘書吳憲明，足以生損害於衛生署對於防疫物資採購及調度防疫物資之正確性，因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪嫌。

二、按「犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，又「認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料」，最高法院迭著有判例、判決，再者，「修正後貪污治罪條例第六條第四款、第五款所謂「圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之「利益」，係指一切足使其本人或其他第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言」，最高法院亦著有九十二年度台上字第三四０六號判決可資參考。

三、訊據上訴人即被告否認檢察官所指之犯行，辯稱：本件長庚醫院所取走之口罩，係長庚醫院所採購，當時是以採購程序購買，並非徵用，伊亦不知有徵用，而伊身為防ＳＡＲＳ之後勤中心主任，伊有分配口罩之權限，至九十二年五月四日伊並未指示乙○○領取十一萬二千八百個口罩，也不知道乙○○當天領取之口罩數量，伊更未指示乙○○要歐素芬故為不實之登載云云。由以上被告之抗辯，可認本件之爭點在於：㈠被告是否明知台塑總管理處原向三暉公司訂購之口罩已經衛生署徵用；㈡被告是否有發放口罩之權限；㈢被告是否指示乙○○發放經衛生署徵用之口罩予台塑總管理處，其行為是否構成貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪；㈣被告是否指示乙○○轉告歐素芬在衛生署秘書室經手Ｎ９５進貨明細表（5/6-5/17）三暉公司五月七日之進貨數量為（６２８００）之不實登載。茲分述如下：

四、被告是否明知台塑總管理處原向三暉公司訂購之口罩已經衛生署徵用？

㈠查嚴重呼吸道症候群防制及紓困暫行條例（下稱ＳＡＲＳ條例）於九十二年五月二日總統令公布，同月四日生效，其中第七條規定：「各級政府機關為迅速執行救人、安置及防疫工作，得向民間徵用空屋、防疫器具、設備及車、船、航空器，並給予適當之補償。其補償辦法，由行政院定之」（嗣於九十二年六月十八日修正為：「各級政府機關為迅速執行救人、安置及防疫工作，得向民間徵用土地、工作物、建築物、防疫器具、設備、藥品、醫療器材、污染處理設施、車、船、航空器及其他經中央衛生主管機關公告指定之防疫物資，並給予適當之補償；其補償辦法，由行政院定之」），衛生署為因應防疫需要，依上開規定，於九十二年五月四日函告三暉公司自九十二年五月四日起徵用三暉公司所生產之Ｎ九五口罩，全數供衛生署統籌分配各醫療院所及防疫人員使用。三暉公司即日起不得販售、交付、轉讓或贈予經銷商、其他公私機構或個人。徵用Ｎ九五口罩供應時間、交貨地點及補償金額，衛生署將另行接洽，有衛生署九十二年五月四日衛署秘字第○九二一五○○一一八號函在卷可憑（九十二年度偵字第一二一九一號偵查卷一第四頁）。該函文明確表明徵用之對象為三暉公司，徵用之範圍為全部之Ｎ九五口罩，並無排除任何公私機構（如台塑總管理處或長庚醫院）在外。

㈡證人即三暉公司經理簡成源於偵查中證稱：五月三日可以交貨之Ｎ９５口罩是扣除長庚可以供給（衛生署）的數量，談的是部分徵用。是收到九十二年五月四日行政院衛生署九二一五○○一一八號函，因為政府全數徵用，所以不能獨厚長庚，因為這和當初談的不一樣，所以立刻打電給甲○○，是否要將長庚納入．．．李主任（即被告）說全部徵收，包括原預留給長庚的。沒有請求衛生署將五月七日領得之其中五萬個口罩發放給長庚，既已徵用，就應由長庚和相關單位協商。五月四日我傳真到長庚告知三暉公司口罩被徵用。五月七日因數量大，且長庚於當日早上有向我爭取五萬個口罩的貨，為確保直接出貨給衛生署，所以才請衛生署提出如附件（三）的公文（指衛生署秘書室同意衛生署乙○○先生提領Ｎ９５口罩十一萬二千八百套共四百八十箱，衛生署政風室告發函附件（三））。衛生署五月七日提貨後，長庚的郭小姐要我們開五萬個的發票給他們，但我說點交的單位是衛生署，請他們去找衛生署等語（九十二年五月二十六日筆錄同偵查卷第一五八頁以下）；又其於原審證稱：五月四日收到衛生署的公文，上面記載全數徵用，我們的認知就是要在五月七日全部交給衛生署。之前我們跟甲○○主任討論的時候是將長庚醫院排除在供應之外，五月一日及三日談的不是徵用。五月四日徵用公文來，我跟黃梅麗小姐確認了，五月七日長庚醫院要拿那五萬個的時候，我就要求衛生署發文給三暉公司同意我們直接發放那五萬個口罩給長庚醫院。五月四日收到正式公文，所以確認要把長庚醫院納進去徵用範圍等語（原審九十三年六月二日筆錄）。並有三暉公司於九十二年五月四日致台塑總管理處之傳真函一紙附卷可參（同偵查卷一第一００頁），該傳真函載明由於上週以來ＳＡＲＳ疫情嚴重，依行政院衛生署秘字第０九二一五００一一號函，自即日起衛生署需徵用本（三暉）公司所生產的之Ｎ９５口罩，本公司與貴公司所有的有關Ｎ９５的合約單均需暫停供應，請貴公司將之前針對此兩項產品已下的訂單取消，並將電腦改成停止供貨等語。由證人簡成源之證述可知，三暉公司與甲○○在九十二年五月四日之前談論之口罩數量固不包括台塑公司原訂貨的數量，但在三暉公司於九十二年五月四日收到衛生署上開徵用函之後，台塑公司原訂貨的數量已包括在衛生署之徵用範圍，三暉公司及台塑總管理處對徵用之事知之甚明，而被告甲○○亦表示係全數徵用，故本件係徵用可以認定。

㈢證人即台塑總管理處物資供應處副處長李柏鋒於偵查中證稱：「．．．五月七日，我赴衛生署秘書室，當時李主任不在，有一位科員黃梅麗說李主任於五月六日晚上開完會議，表示不同意給長庚五萬個口罩，黃梅麗小姐並說李主任有交待說五萬個口罩不得給長庚，我當時很急．．．當時李主任打電話回來，我請求和李主任說話，我懇求李主任給我們口罩．．．當時李主任不同意，回答我有困難．．．之後李主任回來．．．我進入李主任辦公室，再去拜託他，後來他又同意了．．．。他們同意之後，要補程序，才補做（指衛生署政風室告發函附件七）等語（九十二年五月二十二日筆錄同偵查卷一第九十三頁以下）；又其於原審證述：九十二年五月七日在秘書室主任辦公室，我向甲○○拜託我們的口罩可否給我們，他說這口罩本來是長庚的，衛生署也有困難，有一部分口罩可以給我們，李主任有同意這部份他會交待。（問：長庚醫院如何得知三暉公司訂購的口罩被徵用？）我們跟三暉公司要我們的口罩，三暉公司原本都很正常在交貨，但那一次有傳真稿給我們，說他們沒辦法交貨等語（原審九十三年六月二日筆錄）。又長庚醫院於九十二年五月七日以（九二）長庚院北字第０九九號函衛生署（即衛生署告發函附件七），主旨載明「敬請鈞署准予本院提領防治嚴重急性呼吸道症候群疾病所需之Ｎ９５口罩五萬只」，說明為「一、本院日前向三暉綜合股份有限公司訂購之Ｎ９５口罩二批，嗣後經鈞署徵用統一調度，再奉核准本院提領五萬只在案。二、為應本院防治ＳＡＲＳ疾病所有同仁防護安全之急需，敬請鈞署惠予如數核准，至感德便」，有財團法人長庚紀念醫院九十二年五月七日（九二）長庚院北字第０九九號函一份在卷足稽（同偵查卷一第二十七頁）。由證人李柏峰之證述可知李柏峰本人、衛生署秘書室之職員黃梅麗均知衛生署不同意給長庚醫院五萬個口罩之事，被告甲○○亦曾拒絕同意給長庚醫院五萬個口罩，由此亦可證上開口罩確係徵用無訛，且被告亦明知係徵用。

㈣證人即台塑總管理處行政中心副主任楊麗珠於偵查中證稱：三暉公司通知本是我們訂的口罩被衛生署徵用，長庚當時非常需要口罩，所以我向莊逸洲報告，請莊副主任委員和衛生署溝通一下，後來莊副主委給我甲○○辦公室及行動電話，五月四日我有叫李柏峰和甲○○聯絡，當天找不到人。五月六日我接到李柏峰電話，東西仍不得向三暉取得。我就打電話找甲○○，說請他先給我三暉應交給長庚的貨，甲○○反而拜託我說將部分交給衛生署。長庚醫院向三暉公司訂貨是十一萬二千八百個，我當時和甲○○說希望留給我一星期的量五萬個，甲○○當時說他會向三暉說，我們長庚可提領五萬個，於是我將此信息告知李柏峰。五月七日李柏峰去衛生署交涉，打電話回來說該批貨由衛生署徵用，要由衛生署才可領。我又叫李柏峰問甲○○要用什麼方法可提後，李柏峰回行政中心說要補一個公文，李柏峰說要有這公文（指長庚醫院第０九九號函）才可將貨提回來等語（九十二年五月二十二日筆錄同偵查卷第九十四頁以下）；其於原審證稱：我們醫院到貨的口罩被卡住了，我們醫院只剩一天多的量，聽說是衛生署要徵召這個量，我們就趕快去跟衛生署報告這是我們定期要交貨的量，所以向李主任報告。李主任說他也知道這是長庚醫院長期訂貨的口罩，他說要算一下全國長庚醫院的用量，能不能先領一些，其他給別的醫院用。我跟他說希望留五萬個可以應急，其他由衛生署支配。看過九十二年五月七日（）長庚院北字第○九九號函，是李柏峰副處長帶去。（問：說明的最後寫到核准，是奉誰核准？）是甲○○主任在前一天核准。是李柏峰告訴我說我們所訂的口罩，被衛生署通知徵用等語（原審九十三年六月二日筆錄）。由證人楊麗珠所言，與前述證人李柏鋒所證之內容相同。

㈤證人即長庚醫院決策委員會副主任委員莊逸洲偵查中證稱：五月五日疫情嚴重時，楊麗珠到我辦公室表示Ｎ九五口罩不夠，本來要交一批貨，被衛生署徵用，楊麗珠拿衛生署給三暉的公文給我看，看完公文我要楊麗珠去把貨要回來，聯絡三暉，三暉回答衛生署不同意，口罩被徵用，不能出貨。五月六日，因三暉不同意，我打給秘書室。李主任經過二、三十分鐘就回電給我，我說三暉的貨被衛生署徵用，貨是我們訂的，衛生署不可以隨便拿走，五月七日就要斷貨會影響醫護人員生命，李主任說口罩都缺，可否不要一次都取走，我說請楊副主任和他聯絡細節部分（九十二年五月二十三日筆錄同偵查卷一第一四四頁以下）；其於原審證稱：是楊麗珠和李柏峰向我報告，我們有一批向三暉公司的口罩訂貨，還沒交貨在海關被衛生署封，且我們庫存也沒有了，若缺貨會產生很嚴重的影響，能不能跟衛生署的長官聯絡一下，看看能不能把我們的或一部分放行，讓我們渡過難關（九十三年六月二日筆錄）等語。互核上述李柏峰、楊麗珠、莊逸洲三人之證述及上開長庚醫院第０九九號函，台塑總管理處向三暉公司訂購之Ｎ９５口罩因經衛生署徵用，三暉公司拒絕交貨予台塑總管理處，該三人始為徵用一事找被告甲○○，則被告甲○○豈有不知該三人所為何事而來之理，是被告辯稱不知徵用一事，不足採信。

㈥證人即衛生署主任秘書吳憲明於本院證稱：要以徵用方式處理是甲○○告訴我的，它原稿的說明一也是引用ＳＡＲＳ暫行條例第七條的徵用條款，它原來就是徵用的意思等語（本院九十三年五月五日筆錄）；證人即衛生署秘書室科員黃梅麗證稱：衛生署九十二年五月四日衛署秘字第○九二一五○○一一八號函是我發的，草稿影本吳媛棣所擬，而上面的字是主秘改的，五月四日為星期日，因為當天很急，所以吳媛棣拿草稿給我經主秘修改過，我照打之後，主管們均批示後，我才發文等語（九十二年五月二十三日筆錄同偵查卷一第一三四頁背面）。再上開衛生署向三暉公司徵用口罩之函稿，經科員黃梅麗、秘書室主任甲○○核章、主任秘書吳憲明及署長丙○○批示後始發文，有該文之函稿一份附卷為憑（同偵查卷一第一四一頁）。參以被告甲○○身為衛生署秘書室主任，負責防疫物資之採購（詳後述），當時有關ＳＡＲＳ之相關報導，均經新聞媒體廣為宣傳，其對ＳＡＲＳ條例之公布生效及政府機關為防疫需要可徵用民間防疫物資之規定不可能不知。綜合上述證人簡成源、李柏峰、楊麗珠、莊逸洲、吳憲明、黃梅麗之證述及衛生署徵用函、稿、長庚醫院准予提領函等資料，足證被告甲○○對衛生署徵用三暉公司所有Ｎ９５口罩（包括台塑總管理處訂購之數量）之事不僅知之甚明，且為處理經過之核心人物，豈有不知徵用之事之理，被告辯稱沒有徵用，是屬於代轉云云，與事實不符，難以採信。

㈦被告辯護人辯稱①是三暉公司要求衛生署出具正式公文以應付其他私購單位，被告原本係以三暉公司傳真內容重新製作發函，不知吳媛棣將該傳真稿交予吳憲明主任秘書修改，且被告有輕度視障，被告隨即用印，對公文內容經修改一事全然不知一節，與上開證人證述及卷證資料有違；②長庚醫院九十二年五月二十三日（九二）長庚院北字第一一八號函衛生署稱該院九十二年五月七日所提領的五萬個Ｎ九五口罩之貨款，應該直接付給三暉公司或由衛生署轉交給三暉公司，可見徵用口罩的對象為供應廠商，並不包含醫院；三暉公司九十二年十二月三日函長庚醫院就有關九十二年五月七日衛生署代轉五萬個Ｎ九五口罩給長庚醫院，希望長庚醫院能儘速付款，及檢附之買受人為長庚醫院之發票六十三萬元等等，均僅係長庚醫院單方看法認徵用不包含醫院，且倘非徵用，貨款又何須由衛生署轉交三暉公司，及事後請求付款對象之問題；③監察院調查「有關ＳＡＲＳ防疫器材之籌備及配月二日至五月三十日Ｎ九五口罩徵用的數量為六萬二千八百個，係衛生署報告監察院之資料，亦經證人即衛生署副署長楊漢湶證稱：這個進貨表是秘書室提供的資料，出貨是國民健康局提供的，我們再將資料交給監察院等語（原審九十三年五月五日筆錄），該資料既係衛生署秘書室提供，被告為秘書室主任，自難據監察院之報告認為衛生署徵用之數量僅為六萬二千八百個；④九十二年五月十四日「衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第九次會議」紀錄，楊副署長轉達行政院院長指示依法徵用口罩，係有關衛生署依法完成徵調目前存放於海關倉庫的所有口罩及經濟部五月十四日起臺灣所有口罩商禁止出口（原審卷二編號五十七號），並非表示在九十二年五月十四日之前，衛生署並未向三暉公司徵用口罩，有該次會議紀錄可憑。是辯護人上開所辯均不足以作為認定被告對衛生署徵用三暉公司所有Ｎ九五口罩之事不知情之有利證據。

㈧被告上訴本院表示，當時依上開條例第七條所規定之補償辦法尚未制定，其所為之徵用應屬無效云云，惟查，嚴重呼吸道症候群防制及紓困暫行條例第七條固規定政府於徵用後應予補償，惟條例僅係規定如何補償及補償之標準如何，應由行政院定補償辦法，但不能謂在補償辦法制定之前，政府徵用係屬不法，被告此一抗辯並不可採。

㈨綜上所述，本件衛生署係徵用三暉公司之口罩，且數量為十一萬二千八百個，且此為被告所明知。

五、被告是否有發放口罩之權限？

㈠證人即衛生署主任秘書吳憲明偵查中證述：原是ＣＤＣ（疾病管制局）採購，因為採購不足，由秘書室採購，採購完也是交給ＣＤＣ分配。沒有授權甲○○做分配，先前是疾病管制局，後來由國健局分配，不過幾十個或主管視察，依需要可由秘書處提供，他只能應相關人員臨時需而應急之用，不是大批，只有不超過一百個以內等語（九十二年五月二十七日筆錄同偵查卷二第十一頁以下）；又其於原審證稱：依據五月一日ＳＡＲＳ疫情小組會議，那時指示由秘書室負責採購，供應部份是由疾病管制局負責，五月六日另外一個會議指示，將分配口罩交給國民健康局等語（原審九十三年五月五日筆錄）。

㈡證人即衛生署副署長楊漢湶偵查中證稱：秘書室是主任秘書督導。沒有授權甲○○可分配秘書處採購物資，從來沒有過，在立法院的答詢，只是說秘書室有採購一些口罩，提供委員這個聯絡的窗口，不是談內部的分工。五月六日前是疾病管制局分送，五月七日以後統一由國健局發，我們未指示，也未授權秘書室發。約於五月底才見到該公文（指長庚醫院五月七日（）長庚院北字第○九九號函）。（問：甲○○有無口頭請示發給長庚五萬口罩之事？）我完全不知情。涂署長歷次會議中指示，秘書室是採購，並無發送署外單位的指示，最多由秘書室拿出量少的口罩用於署內開會用，和發一頁）；又其於原審證稱：五月六日是分界點，以前由疾病管制局，以後是由國民健康局負責發放（口罩）。五月一日到立法院備詢，有幾位立法委員說買不到口罩，我答覆意思是說衛生署秘書室是採購口罩的聯絡窗口，不包括發放，分工是依據我們內部長官的分工原則來辦等語（原審九十三年五月五日筆錄）。

㈢證人即衛生署副署長李龍騰於原審證稱：去年四、五月間各醫院防護衣及口罩都有嚴重不足現象，有些醫院會透過民意代表來關心，我會根據訴求，向相關同仁轉達，請他們依法給予合理幫助。萬華（指華昌大樓封樓，萬華衛生所所長請求）我有請被告給予協助，但沒確切的指示，沒有說多少量等語（原審九十三年五月五日筆錄）。

㈣證人即前衛生署署長丙○○偵查中證稱：和平醫院封院之後，採買由秘書室主任甲○○，分配是ＣＤＣ（疾病管制局），後來由國健局去分配，他人捐贈由健保局。秘書處沒有權決定分配發放，我未指示其（指被告）直接分配，ＣＤＣ才分配，醫院如有需要向ＣＤＣ或國家健康局要。甲○○當時和ＣＤＣ為聯絡的窗口，至於如何分配，是由他和ＣＤＣ及使用單位決定，原則多採購、多分配，我未特別授權，所以需要甲○○和ＣＤＣ協調，我有請楊副署長督導等語（九十二年五月二十二日筆錄同偵查卷一第一一０頁以下）。又證人即前衛生署署長丙○○於本院固證稱：一開始是搶購的方式，直到九十二年五月十五日發正式公文要正式徵用等語，惟於本院院提示九十二年五月四日衛生署予三暉公司之徵用公文後，證人丙○○改稱：「我五月初是講要去搶購，如果他人已經簽約也要去想辦法，五月的文是主任秘書決行的，我當時沒有看到，在這之前我就有指示去搶購，最後ＳＡＲＳ防制條例出來以後才強制徵用，搶購口罩可能是四月中旬就有在做」，「我是講要搶購，當時報紙有登載廠商囤積居奇口罩，所以我很生氣，才指示我的部屬要全力搶購過來，我對法律的用語不太瞭解，但有人囤積居奇我才決定要用強制力，後來徵用有法源」等語（見本院審判筆錄），由以上證人丙○○證述之內容可知，其對法律專有名詞（例如：徵用）並不熟悉，且其對本件衛生署徵用三暉公司之事實並不明瞭，故其對本件行政程序並不了解，時間點亦不清楚，故前開證人丙○○之證言尚難據為被告有利之認定。

㈤證人即疾病管制局秘書室簡任秘書陳俊良偵查中證稱：「五月二日以後，和平醫院封院後才發現Ｎ九五口罩於市面上買不到，才回報署裡統籌處理，之前有開過應變小組會議，有提到採購是由衛生署秘書室。五月二日之後，甲○○把採購事由由其處理，他答應每日給四千個，由我們分配，五月九日才拿到第一批貨。（疾病管制局）秘書處由五月二日至五月九日沒有收到任何衛生署秘書室採購的Ｎ九五口罩，當時發的都是我們自己存貨及廠商捐贈，非由秘書處所提供的。疫情一開始是由疾病管制局發放，市面上買不到了，醫院才向疾病管制局求救。五月六日的決議是由國健局發」（九十二年五月二十六日筆錄同偵查卷二第三頁）。

㈥證人即疾病管制局監測調查組科員林麗雯偵查中證稱：「我是有做發放，發放原則由局長定，國健局的發放公式，我們也有類似的，只是數字不太一樣。數量是依醫院請領數量，依照公式，計算出來的數目再發送給各醫院。我是依醫療機構的需求，計算後，再告知疾病管制局秘書室應該要發放多少。五月九日國健局才宣布發送口罩要收費二十九元，之前疾病管制局是不用錢，疾病管制局計算的公式是指發放給一線醫療人員。疾病管制局秘書室辦採購，分發由疾病監測組分發」（九十二年五月二十六日筆錄同偵查卷二第二頁）；「ＳＡＲＳ的病例數乘上十，後來改為五十，再加基本數，該公式是代表一天的量」（九十二年六月十二日筆錄同偵查卷二第八三頁）。

㈦再由行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５口罩出貨數量明細表（5/6-5/17）之紀錄：四日一０二家醫院一六四七個、五日國健局四六八０個、六日署長室（駐台外國使節及外賓使用）七二０個、陳淑娟轉北縣衛生局借三重醫院用二四０個、松山醫院四八０個、國健局四００００個、七日國健局六００００個、八日永仁醫院（緊急借用）一六八０個、送驗二０個、疾管局二０個、九日國健局七一０００個、疾管局五０００個、衛教一個、十日國健局三六五００個、台北市醫師公會（萬華區疫情緊急借用分發診所使用）一千個、私立醫療院所協會（緊急借用）一００個，除少部分（至多不超過一千六百八十個）外，其餘衛生署秘書室每日所有出貨之口罩幾乎全部均送由國健局（詳偵查卷一第十一頁），而非由衛生署秘書室發放。

㈧再由衛生署歷次ＳＡＲＳ會議，①九十二年五月一日上午七時三十分行政院衛生署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第二次會議，該次會議決議後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放，有該次會議紀錄在偵查卷可憑（同偵查卷二第三六頁）；②九十二年五月六日「衛生署醫療及疫情控制組暨本署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組第七次會議」紀錄：有關Ｎ９５口罩進貨數量明細預估表業已製作完畢，近期內美國３Ｍ公司亦可運送十萬個口罩來台，請楊副署長統一督導由衛生署支援口罩之發放事宜（原審卷一編號十八號）；③九十二年五月八日「衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第七次會議」紀錄亦載明：由於少許單位直接向衛生署領用（或借用）該等物品，本局（國健局）代表張主秘與衛生署秘書室李主任（被告）協議，該等單位之發送狀況由衛生署負責，事後將其出貨量登記於本局資料清冊，迄今該項事務尚未完成交接等語（原審卷一編號十九號）；

④九十二年五月八日「醫療及疫情控制組暨本署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組第九次會議紀錄」主席裁示「後勤中心取得及各界捐贈之口罩、防護衣等各項物資之發放，請楊副署長漢湶協調並督導由一專責單位負責」（本院卷二編號五十五號）；⑤九十二年五月十日「衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第八次會議」楊副署長於會中指示口罩、防護衣由國健局發放。楊副署長僅係重申防護衣及口罩由國健局負責發放，五月九日之後口罩要收費，並非表示五月十日以後口罩始由國健局發放，此由該次會議第（六）點「Ｎ９５口罩及隔離衣進貨窗口是衛生署甲○○主任，由國健局負責發放，五月九日起，口罩要收費」之紀錄即明（原審卷二編號五十六號）。且前開會議均載明被告係負責Ｎ９５口罩等防疫物資之採購，五月六日之前由疾病管制局發放，楊副署長漢湶督導，五月八日縱少許單位經被告協調借用，亦應登記於國健局清冊，均未見有任何主席指示或決議授權被告有發放口罩等防疫物資之權。

㈨綜上證人吳憲明、楊漢湶、李龍騰、丙○○、陳俊良、林麗雯之證述、上開出貨明細表及歷次衛生署會議，均見上至衛生署署長丙○○，下至疾病管制局科員林麗雯均知防疫物資之採購為衛生署秘書室甲○○負責，之前由疾病管制局分配（五月六日前），之後由國家健康局分配（五月七日後）。歷次衛生署會議均未授權被告發放、分配口罩等防疫物資。被告僅為醫療機構、民意代表之聯絡窗口，充其量僅有緊急調度口罩之權，調度之數量並未超過一千六百多個，五月七日之後Ｎ９５口罩大部分均送由國健局，甚至五月六日之前分配Ｎ９５口罩亦須與疾病管制局及使用單位共同決定，而非由被告一人決定。且縱如被告共同與疾病管制局或國家健康局發放防疫器材Ｎ九五口罩，亦有疾病管制局或國民健康局所訂之標準可資遵循（以現收治ＳＡＲＳ病患數乘以五十個（之前為十個）加基本數（醫學中心五百個、區域醫院二百個、地區醫院五十個、通報醫院為二十個，詳如扣押物品編號二第一頁及第十三頁），被告於九十二年五月七日未與國民健康局協調或報告上級長官，在有徵用命命之情形下，即率將自三暉公司徵用之十一萬個口罩中將近一半數量之口罩五萬個發放予台塑總管理處，顯然已逾越其權限甚鉅。

㈩至辯護人辯稱：①ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組九十二年五月二日第三次會議決議第十一點紀錄：「有關口罩與隔離衣已經請藥政處統籌辦理，故請後勤中心與藥政處聯繫以利發放事宜，並請提供預估數、調度數資料」（同偵查卷二第三九頁），惟此係指請後勤中心與藥政處聯繫以利藥政處發放事宜，並非指授權被告發放；②前疾病管制局陳再晉局長於被告要陳簡任秘書辦理採購之便條上註明「請李主任大體敘明規格及用途、分配地點俾憑辦理」，亦僅係請被告註明採購之詳情，並非表示被告有分配之權；③衛生署副署長楊漢湶於九十二年五月一日上午立法院報告，答詢稱全臺灣的醫療機構若因照顧ＳＡＲＳ病人之需，又買不到Ｎ９５口罩或外科手術用口罩或防護衣，可向衛生署秘書室聯絡，因為我們成立了一個後勤供應中心負責調度，可與我們衛生署的秘書室的李主任聯繫等語（詳立法院九十二年五月一日第五屆第三會期衛生環境及社會福利司法二委員會會議紀錄），此亦僅表示被告為聯絡窗口；④被告僅是將三暉公司賣給長庚、康寧醫院之口罩代轉給長庚、康寧醫院，並非行使分配口罩之權，被告依其職務所許調度、分配之權。惟本件係徵用而非代轉，已如前述；⑤何以衛生署於五月八日對誠信公安、千倍康、舜堡興業股份有限公司、正瞻有限公司等四家公司分別以衛署秘字第０九二一五００一二五～八號函係採「協議、惠允」等詞。惟此並不影響衛生署對三暉公司徵用口罩之事實；⑥九十二年五月三日召開之「衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第五次會議」紀錄，楊漢湶指示被告將口罩寄至各醫院院長室，足見被告有發放口罩及防護衣之權。惟查，上開第五次會議第七點固記載「目前各醫院急需防護衣及口罩，請醫政處提供名單，由甲○○主任將口罩及戴口罩之建議說明於今日快遞寄至各醫院院長室，以後口罩之控管依署長指示由疾管局江副局長統籌」，辯護人漏取最後一句話，口罩之控管由疾病管制局副局長統籌而非被告，是辯護人上開所辯，均不足以做為被告有發放本件五萬個Ｎ９５口罩權限之有利證據。

六、被告指示乙○○發放經衛生署徵用之口罩予台塑總管理處，其行為是否構成貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪？

㈠查行政院衛生署於九十二年五月四日徵用三暉公司所進口之口罩十一萬二千八百個一節為被告所明知，且被告亦無自己決定發放口罩之權，均已如前述，惟被告於九十二年五月七日指示衛生署司機乙○○將領回之口罩之中的五萬個交給長庚醫院一節，業經證人乙○○於偵查、原審及本院審理中證述明確，依證人乙○○於原審證稱：「（五月七日你有到三暉公司領取口罩？）是我們李主任交辦」，「（李主任是如何交辦，請詳述？）五月七日早上，李柏鋒有到辦公室找我們主任，他們在辦公室有談論一會兒，出來李主任交待，說要給長庚醫院五萬個口罩」（見原審卷二，一三四至一三六頁），證人乙○○於本院亦證稱：「五月七日中午李主任指示我去領口罩，領了十一萬二千八百個口罩回來，李主任交待五萬個口罩要交給長庚醫院，我領回來口罩後長庚取走五萬個，我跟主任報告長庚醫院領走五萬個，剩餘六萬二千八百個」（見本院審判筆錄），足以證明被告確有指示證人乙○○將口罩發放予長庚醫院，而依前述，被告並無此項決定發放之權利，則被告此一行為自與衛生署所規定者不合。

㈡查嚴重呼吸道症候群防治及紓困暫行條例第七條規定之徵用防疫物資，係國家行政機關因特定目的，依法律規定剝奪或限制人民財產權之措施，則凡經徵用之口罩，其所有權歸屬徵用機關即衛生署。如上所述，被告固明知徵用口罩一事，且其發放五萬個Ｎ９５口罩予台塑總管理處已顯然逾越其權限，原判決亦同此認定

㈢然原判決認：依九十年十一月七日修正，同年月九日施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之規定，係以行為人「明知違背法令」為要件。所謂「違背法令」，依修正理由，該「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。但公務員服務法第一條「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定執行其職務」之公務員忠實義務及同法第六條「公務員不得假借權力，應力求切實，不得畏難規避，互相推諉或無故稽延」之公務員不為一定行為義務，違背此二項規定，除非另有觸犯刑事法令（如刑法、公務員人服務法第二十二條之一），否則僅係行政懲處責任（公務人員服務法第二十二條），並非此所謂之「違背法令」。且上開衛生署會議決議，亦非此所謂之「法令」，違背者，非屬貪污治罪條例規定之「違背法令」。本件被告逾越權限發放口罩予台塑總管理處，公訴人並未舉證係屬違背何種法令，本院亦認違背公務人員服務法第一條及第六條之規定，非屬貪污治罪條例第六條之「違背法令」。然如前述，被告並無自己決定發放口罩之權責，而認定被告無發放口罩權責之依據，係行政院衛生署之署長指示、副署長指示、衛生署內會議之結論等，此等署長、副署長指示及經衛生署會議決議嗣由衛生署長官簽核之會議決議等，均是該管長官在職務上之命令，均屬前述貪污治罪條例第六條立法理由中所指之職權命令，故被告之行為顯然為「違背法令」，原判決認被告之行為未違背命令一節，核屬有誤。

㈣被告擅自發放予長庚醫院五萬個口罩部分，係違背法令之行為，然依九十二年二月六日修正貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，亦即構成該項罪責，除行為人對主管或監督之事務，明知違背法令而圖利外，尚需受圖利之人，「因而獲得利益」始得成立犯罪，而所謂「因而獲得利益」一節，依首揭最高法院九十二年台上字第三四０六號判決，此項「利益」，係指一切足使其本人或其他第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言」。故本件被告擅自發放予長庚醫院口罩五萬個有無使長庚醫院獲得不法利益，自應詳為審酌。

㈤九十二年五月七日行政院衛生署自三暉公司取得十一萬二千八百個口罩，其中五萬個由被告指示交付長庚醫院使用，已如前述，而衛生署取得上開口罩後，並未即刻付款，而係由長庚醫院於九十二年十二月十六日匯款予三暉公司（見原審卷二編號四十三證物），證人即衛生署疾病管制局會計主任陳淑華於原審證稱：疾病管制局付給三暉公司的錢是六萬多個，扣掉給長庚醫院的口罩，長庚醫院領回五萬個口罩疾病管制局沒有付款等語（見原審九十三年五月十九日筆錄），由以上證人之證言及長庚醫院付款證明可知，長庚醫院所取用之五萬個口罩係長庚醫院自行付款，並非由衛生署付款，故長庚醫院縱因被告擅自同意發放而取得口罩，但並未取得不法之利益，故被告所為與上開貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定須取得不法利益一節，並不相符。

七、被告是否指示乙○○轉告歐素芬在衛生署秘書室經手Ｎ９５進貨明細表（5/6-5/17 ）三 暉公司五月七日之進貨數量為（６２８００）之不實登載？

㈠證人即衛生署秘書室工友歐素芬於偵查中證稱：我幫忙出納、薪資、登錄的工作，主任要我做一個進出貨的統計表。行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５進貨明細表是我做的，做完後，有給主任（指被告）一份，主任秘書一份。明細表之數量，我依簽收單來做的。我是依乙○○給我的數據鍵入的，我坐乙○○旁，乙○○提貨回來寫張數據給我，我再依此數據鍵入的。乙○○五月七日向我講其中有五萬個口罩是長庚的貨。主任沒有向我提到數量短少一事，我也沒有問。我做好會送給主任看，他核對後再送出去等語（九十二年五月二十一日筆錄同偵查卷一第六八頁以下）；出貨統計表我做好後會交給吳媛棣看，然後再拿給李主任看，但吳媛棣也會交給主秘看。（問：主任是否會向你稱有些數據有誤要更正？）就預估數部分會要我更正，其他則以乙○○之數據為依據（九十二年五月二十三日筆錄同偵查卷一第一三三頁背面）；「（問：當天衛生署進十一萬二千八百個，為何只登六萬二千八百個？）是乙○○告訴我的，他直接登好三暉進貨六萬二千八百個。康寧（醫院）這部分，領據都在乙○○那邊，我只是依乙○○給我數據登載。康寧部分後面附註三暉公司尚未徵用前已訂貨本署代為轉發，是甲○○主任叫我註記的。永仁醫院註記緊急借用，也是李主任叫我註記，台北市醫師公會後面註記（萬華區疫情緊急借用分發診所使用）也是。（問：為何長庚部分未註記？）我不知」（九十二年五月二十七日筆錄同偵查卷二第七頁）；又其於原審證稱：行政院衛生署經手Ｎ９５口罩進貨明細表，五月七日三暉公司數量六萬二千八百個是我登載，乙○○口頭給我的數量等語（原審九十三年五月十九日筆錄）。

㈡證人即衛生署主任秘書吳憲明亦證述：見過行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５進貨明細表（5/6-5/17），這是我們得知供需狀況，瞭解衛生署掌握多少Ｎ９５的量等語（九十二年五月二十七日筆錄同偵查卷二第十二頁），可證上開記錄是供衛生署了解、判斷口罩數量是否足供防疫之用，在防疫當時自甚重要。

㈢如前所述，負責記錄口罩數量之歐素芬是依乙○○所提供之數據記錄，而就上開五月七日記錄部分，依證人乙○○於偵查中證稱：主任甲○○於五月七日叫我去三暉公司提領口罩，李主任提到有五萬個口罩因長庚醫院之前已經訂，要還給長庚。將其中署內需要先卸下六萬二千八百個，其餘的才載去長庚，五萬個給了長庚，由李柏峰在附件五（即簽收單，同偵查卷第二十一頁）簽名（九十二年五月二十一日同偵查卷第六六頁以下）；「五月七日到三暉領十一萬二千八百個，只登六萬二千八百個，是甲○○主任指示。（問：為何給長庚的未記入帳上？）因為在衛生署門口已經給長庚了。」（九十二年五月二十七日筆錄同偵查卷二第八頁）；又其於原審證稱：五月七日到三暉公司領取口罩是李主任交辦。口罩領回衛生署向李主任報告，隔天才告訴歐素芬。五月七日李主任告訴我，要把五萬個口罩交給長庚醫院。回來時有向主任報告，五萬個口罩已交給長庚，其餘六萬二千八百個放在十五樓的大禮堂。告訴歐素芬向三暉公司進貨口罩數量六萬二千八百個。（問：為何讓長庚醫院把五萬個口罩運走？）李主任當天中午交辦等語（原審九十三年五月十九日筆錄）。雖檢察官起訴指稱上開記錄五月七日領取之口罩數量記載為六萬二千八百個，係被告指示乙○○所為，惟依證人乙○○於上開偵查及原審中所言「是甲○○主任指示」等語，究係指「被告指示五萬個口罩交付長庚醫院」或「被告指示在口罩記錄表上虛偽記載六萬二千八百個口罩」？語意並不清楚，經本院再依被告之聲請，傳喚證人乙○○出庭作證，依證人乙○○所證：「五月七日中午李主任指示我去領口罩，領了十一萬二千八百個口罩回來，李主任交代五萬個口罩要交給長庚醫院，我領回來口罩後長庚取走五萬個，我跟主任報告長庚領走五萬個，剩餘六萬二千八百個」，「（你跟主任報告後主任做何指示？）我當天急著下班報告完就回家了，李主任有無什麼我忘記了」，「（李主任有無請你告訴歐素芬如何登載這筆領回來的貨物？）五月七日當天時間太久我忘記了，五月八日上班一大早因為主任有指示過五萬個口罩是長庚的，我不能登載領回十一萬二千八百個，我告訴歐素芬以實際數量登載」，「（你請歐素芬登載六萬二千八百個，是李主任的意思還是你自己的意思？）是我自己的意思，因為長庚醫院已經取走五萬個」（見本院審判筆錄），故證人乙○○自三暉公司領回口罩後，因為被告指示五萬個交給長庚醫院，剩餘六萬二千八百個，如何記錄該次口罩數量一節，係證人乙○○依實際存放在衛生署之數量記錄，並非被告指示。故證人乙○○於偵查及原審中所言被告指示云云，係指被告指示將五萬個口罩交付長庚醫院一事，公訴人因之認被告指示乙○○告知歐素芬故為虛偽記載一事，並非事實。

八、綜上各節，被告明知九十二年五月七日衛生署係徵用三暉公司之口罩，其數量為十一萬二千八百個，且被告亦明知自己無片面決定發放予醫院口罩之權限，竟擅自指示乙○○讓長庚醫院取走五萬個，此一行為自係違背法令圖利於長庚醫院，然因衛生署自始即未支付此一款項，五萬個口罩之費用係長庚醫院自行支付，故被告並未使長庚醫院獲得不法利益，且被告亦未指示乙○○故使歐素芬為不實之記載。故被告之行為確有違背法令之越權行為，但所為尚與貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定不符，且被告亦不構成刑法第二百十六條、第二百十三條之罪行，此外，檢察官亦未再提出其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，本院就全卷亦查無其他積極事證，足以證明被告有檢察官所指之犯行，不能證明被告犯罪，自應為無罪之判決。原審未予詳查，以推測之方法，認被告犯行使公務員登載不實文書罪，尚有未洽，雖檢察官上訴指摘被告應構成貪污罪為無理由，惟被告上訴指摘原判決未當則有理由，應由本院撤銷原判決予以改判被告無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十二庭