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臺灣高等法院93年度上訴字第2792號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第2792號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　丑○○ 選任辯護人　黃柏彰律師 上　訴　人 即　被　告　巳○○（原名鄺錦強） 選任辯護人　宋嬅玲律師 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第133 號中華民國93年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第15607 號），提起上訴，及臺灣臺北地方法院檢察署移送併案審理（93年度他字第6833號），本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 丑○○、巳○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，丑○○處有期徒刑壹年陸月；巳○○處有期徒刑貳年。 事 實 一、巳○○（原名鄺錦強）係香港籍人士，與丑○○及姓名年籍不詳綽號「小龍」之成年男子、化名「仙蒂」、自稱為「顧自珍」（化名「RICHAREL」）、化名「林怡嘉」及綽號「小娟」之成年女子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國90年5 月至同年10月間，在台北市中山區○○○路○ 段146 號7 樓，以不知情之戊○○為負責人，經營「華置 企業社」商號，於90年6 月15日由丑○○與戊○○簽立讓渡契約書後，於90年8 月13日變更負責人為丑○○，復於90年9 月改名為創高企業社（對外稱「創高發展企業公司」），仍由巳○○擔任實際負責人，並自稱「關先生」或「賽門」，丑○○則擔任總經理，僱用姓名年籍不詳綽號「小龍」之成年男子、自稱顧自珍（化名「RICHAREL」）、化名「林怡嘉」、化名「仙蒂」、綽號「小娟」之成年女子及不知情之卯○○等人擔任職員，表面上係從事汽車零件貿易業務，實際上係利用買賣外匯期貨之名義，向客戶詐取投資之款項，並恃之為常業。巳○○等人利用刊登報紙廣告應徵內勤員工或兼職員工之方式，吸引他人前往面試，並於面試過程中詢問家庭背景，藉此刺探經濟狀況後決定是否錄取，錄取後將新進員工與前開公司員工分為一組，每組一個房間，員工不得任意走動至別的房間，藉以阻止新進員工熟悉公司內部作業，正式上班後，員工並未負責任何實際業務，僅由上開職員中之一人持外匯換算資料指導新進員工練習試算，俟數日後再由公司其他員工以遊說或他法慫恿新進員工一起加入公司期貨買賣，繼而聽從其他員工之指示將款項匯入香港匯豐銀行戶名為 「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」（高達投資公司）、帳號為000000000000號帳戶，並由巳○○與其他年籍姓名均不詳之兩名成年男子喬裝為新加坡人擔任講師，指導新進員工操作期貨買賣。復佯稱公司內所設定速撥鍵之電話機，可直接打該支電話至國外下單（實則所有經設定速撥鍵之電話號碼均接至國內電話，根本未撥接至國外），再向投資者佯稱投資已獲利，但尚不得領取，須再加碼投入資金買入一定數量之口數，始得領取獲利金額，俟投資者受騙再投入資金後，進而以投資失利虧損連連為由，告以客戶無法收回其所匯出之款項，卸責於客戶投資風險所致，拒絕返還投資款項，致客戶求償無門，客戶之匯款則由渠等與前揭高達投資公司，以不詳比例拆帳朋分。其具體犯行如下：㈠渠等於90年5 月間以華置企業社名義，對外招攬錄取新進員工丁○○，錄取後先令其負責抄寫一些投資外匯資料，再陸續推由該社內姓名年籍不詳之成年男女員工出面聲稱渠等均有炒作外匯，並且賺取巨額利益，慫恿丁○○一起投資，致丁○○陷於錯誤，自玉山銀行城中分行領取現金及自籌款項共計美金20845.53元，於90年5 月24日匯至上揭香港匯豐銀行帳戶，開始操作後，渠等即告以虧損，再輔以其他員工慫恿鼓吹為詐術，致丁○○陷於錯誤，不甘損失之情況下，再度於90年6 月5 日匯入美金16098.42元至上揭香港匯豐銀行帳戶，巳○○、丑○○等人因而詐得上開美金。 ㈡90年5 月17日，巳○○等人由姓名年籍不詳之人出面僱用新進員工癸○○，一個星期後癸○○再介紹乙○進入華置企業社，由「小龍」、癸○○、乙○一組，同組主管「顧自珍」（化名「RICHAREL」）教導該組組員練習外匯換算約數天後，癸○○與乙○經同組組員「小龍」慫恿投資外匯保證金，並由自稱為新加坡講師之巳○○在癸○○與乙○投資英鎊與日圓後，對其佯稱已小賺數百美元，藉此再慫恿癸○○與乙○投資瑞士法郎，致癸○○與乙○各投入資金，嗣後復以瑞士法郎狂跌，扳平損失為由，再誘使癸○○陸續投資。計乙○先後於90年6 月18日、7 月2 日、7 月5 日各匯款美金32955.38元、32916.22元、27473.28元，癸○○則相繼於90年6 月20日、6 月22日、7 月2 日各匯款美金30,000元、港幣6632.15元、 美金30317.57元；巳○○及丑○○等人因此詐得上開金額。未久，因癸○○、乙○被告以投資款項全數損失，心有不甘，乃向主管「顧自珍」索賠，經「顧自珍」聯絡，而與華置企業社之總經理丑○○與兩名新加坡人、王俊閔協商，企業社僅願退還癸○○25,000美元，乙○25,000美元，且不准二人追究公司之法律責任，癸○○與乙○於減少損失考量簽立協議書，始得各取回新台幣875,000元及950,000元。 ㈢90年6 月間巳○○等人推由主管「仙蒂」出面錄取新進員工壬○○，從事晚間兼差之抄寫員工作，同上揭手法先安排佯稱僅新進公司三天之新人「小龍」與之同組，工作內容亦由「仙蒂」指導試算外匯匯率，一週後「仙蒂」佯以慫恿「小龍」與壬○○一起加入期貨買賣，「小龍」再假裝興趣高昂慫恿壬○○一起加入，致壬○○陷於錯誤，而於90年6 月28日自世華銀行北投分行匯款美金21885.51元至上揭帳戶，匯款水單正本，則由「仙蒂」藉口公司規定將之取走，以避免日後遭查緝。未久，渠等旋即告知投資失敗全數損失，壬○○誤以為果係投資失利，即離開華置企業社，巳○○等人因而詐得上開金額。 ㈣90年8 月間巳○○等人以華置企業社名義招攬錄取新進員工己○○後，亦如上述詐術手法，先指派「小娟」指導己○○計算匯率換算，數天後再派遣員工「小龍」與之同組，佯稱在公司買賣外匯可以獲得巨額利益，再與自稱是新加坡人、綽號「關先生」之人即巳○○，以公司有高額口數獎金之假象為誘餌，慫恿己○○投資，己○○不疑有他，乃於90年8 月24日及90年9 月10日自台灣中小企業銀行吉林分行先後匯款美金30000 元及32746.58元至上揭帳戶，未久渠等即告知損失殆盡，巳○○等人因而詐得上開金額。嗣因己○○見報紙報導有人因買賣外匯受騙之消息，始驚覺受騙，待回該社欲尋找「小娟」及「小龍」時，該二人已不知去向，嗣後雖尋得「關先生」，惟欲追討美金15000元時，「關先生」竟置之不理。 ㈤90年9 月底，巳○○等人推由姓名年籍不詳之女子出面僱用新進員工辛○○後，即以上揭方式之詐術行為，由真實姓名年籍不詳，而自稱「林怡嘉」之女子出面慫恿辛○○投資外匯期貨，表示願跟「仙蒂」爭取兩人合資，「林怡嘉」並表示願出資20000美金，辛○○僅須出資10000美金即可，辛○○表示無此資力，「林怡嘉」即降低門檻，表示「仙蒂」同意辛○○拿出美金5000元即可向公司申購投資理財專戶，於是辛○○不疑有他，乃於10月11日先申請外幣理財專戶，再透過渣打及華信銀行信用卡預借現金新台幣10萬元，連同家人借款湊成13萬元分別匯入上揭帳戶，巳○○等人因而詐得上開金額。後因辛○○發覺有異，佯稱家需急用，向「仙蒂」要求退款，「仙蒂」雖退回款項，但仍扣除美金500元之手續費用。 ㈥90年10月巳○○等人推由「仙蒂」出面錄取新進員工辰○○，亦以上揭手法由一名姓名年籍不詳的女子指導辰○○學習試算匯率換算，再由另一位姓名年籍不詳之女子與小龍聲稱渠等均有下場操作外匯保證金，並且賺取巨額利益，慫恿辰○○一起投資，致辰○○陷於錯誤，於90年10月18日自彰化商業銀行木柵分行匯款美金21845.66元（新台幣75萬元）至香港匯豐銀行上開帳戶，先投資買賣英鎊及日幣，未久渠等告知上開投資已賺取10餘萬元，但不能領取，旋告知投資大量虧損，投資款項僅剩新台幣10餘萬元，其餘均虧損殆盡，巳○○等人因而詐得上開金額。 二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨被害人癸○○訴由台灣台北地方法院檢察署偵查後，經該署移送本院併予審理。 理 由 甲、證據能力方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實有否所必要者，亦得為證據，亦為同法第159 條之2 所規定。 二、查本案被害人丁○○、癸○○、壬○○、己○○、辛○○及辰○○分別於原審及本院審理中經具結並行交互詰問，所證述之內容與渠等於法務部調查局台北市調查處（以下簡稱市調處）所指述之基本事實相符，而僅係在過程細節之掌握方面稍有差異或較為簡略，且辛○○復於本院供證於市調處所述屬實（以上詳本院卷一第132至139頁）。是渠等於市調處所為指述顯有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實所必要，且渠等於原審及本院均經交互詰問，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應有證據能力。 乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、右開犯罪事實，業據證人即被害人丁○○、癸○○、乙○、壬○○、己○○、辰○○、辛○○迭次指證明確（分詳92年度偵字第15607 號偵查第3 至8 頁、第13至14頁、91年度偵字第24113 號偵查卷第18、19頁、第28至29頁、第65頁、原審卷二第80至97頁、第 98至112頁、第114頁至121頁、本院卷一第132至138頁）。又上開被害人確有匯款至香港匯豐銀行戶名為 「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」（高達投資公司）、帳號為000000000000號帳戶之情，有中央銀行外匯局94年8 月18日台央外捌字第0940035382號函檢送之90年4 月起至90年12月止，由國內匯往香港匯豐銀行，受款人為GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE （帳號000000000000）之匯往國外受款人交易資料明細資料在卷（本院卷二第76至80頁）及被害人癸○○、乙○所提出上海商業諸蓄銀行90年7 月2 日賣匯水單、世華聯合商業銀行民權分行90年6 月22日匯出匯款申請書及約定書、上海商業諸蓄銀行90年6 月20日及90年7 月2 日匯出匯款證明書（以上均係影本，見91年度偵字第24113 號偵查卷第25、26頁、第31至33頁）在卷可佐。而被害人癸○○與乙○不甘損失，向「顧自珍」索賠，經「顧自珍」聯絡與華置企業社之總經理丑○○與兩名新加坡人、王俊閔協商下，公司僅願退還癸○○25,000美元，乙○25,000美元，且不准二人追究相關法律責任，癸○○與乙○基於減少損失之考量遂簽立協議書，而始得各取回新台幣875,000元及950,000元等事實，復據證人即乙○之配偶甲○○於本院審理中具結證述在卷（本院卷一第134頁） ；並有90年7 月16日癸○○、乙○分別與華置行所簽立之協議書附卷可參（91年度偵字第24113號偵查卷第27頁、第30頁）。 二、此外，並有華置企業社於90年10月2 日刊登於中國時報之徵才廣告1 紙、戊○○及丑○○90年6 月15日之讓渡書1 紙、營利事業統一發證變更登記申請書2 紙在卷（附於91年度偵字第8550號偵查卷第34至40頁）；復有經市調處於90年10月11日在台北市中山區○○○路○ 段146 號7 樓所查得之辛○ ○所填具之外幣理財專戶及基金利潤申請表1 紙、「GORDONCAPITAL MANAGEMENT HOUSE」公司開戶申請書1 紙，辛○○、陳怡嘉於名為「創高發展企業公司」之客戶申請表6 紙、「創高發展企業公司」員工資料表7 紙、「創高發展企業公司」交易日結算單39紙、「創高發展企業公司」空白報表資料22紙、「創高發展企業公司」空白報表資料22紙、外匯交易對帳單53頁、客戶下單明細90頁等扣案可稽。 三、又，經行政院大陸委員會澳門事務處人員實地至澳門新口岸北京街244至246號10樓查訪是否確實有 「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」公司，其結果如下：(一)該址位於「澳門金融中心」大樓內，並掛牌列名於大樓公告欄內（另註記「Ｄ座」），惟該大樓第十層並未發現該公司行號名牌，又據該址「Ｄ座」外貌觀察，並無顯示任何公司行號名牌，似目前並無人使用該址。(二)另據澳門特區政府商業及汽車登記局檔存紀錄顯示，該公司乃於89年4 月19日註冊成立，業主姓名為梁晨輝（英國籍），登記業務項目為：顧問（商業顧問）等，此有行政院大陸委員會澳門事務處91年10月21日（九十一）澳處服字第871 號函及所檢附之澳門特區政府商業及汽車登記局登錄資料乙份在卷可按（附於91年度偵字第24113號偵查卷第33至37頁） 。雖上開查訪時間距本案被害人於事實欄所載匯款時間，已距一年之久，然如屬正常經營之公司，焉有僅於一年時間即行歇業之理？且該公司登記業務項目復僅為「商業顧問」，顯非得經營外匯保證金交易之期貨業務者，足徵 「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」應係虛設之公司，要無置疑。足證本件實際上並無外匯交易買賣之存在，純係被告偽以外匯交易買賣之詐術，誘使被害人匯款至上開帳戶，資以詐取金錢。所謂下單、買賣、獲利、損失等，均係被告等人所施用之詐術或預先設立之騙局。被告二人與姓名年籍均不詳綽號「小龍」之成年男子、化名「仙蒂」、「小娟」、「林怡嘉」、自稱「顧自珍」（化名「RICHAREL」）之成年女子，有意圖為自己不法所有之犯意聯絡，殆可是認。又參諸被告等人以利用刊登報紙廣告應徵內勤員工或兼職員工之方式，吸引被害人前往面試，並於面試過程中詢問家庭背景，藉此刺探經濟狀況後決定是否錄取，錄取後將被害人與其他偽為員工之共犯分為一組，每組一個房間，被害人不得任意走動至別的房間，藉以阻止被害人熟悉公司內部作業，被害人正式上班後並未負責任何實際業務，僅由偽為員工中之一人持外匯換算資料指導被害人練習試算，俟數日後再由偽為員工之共犯以遊說或他法慫恿被害人一起加入公司期貨買賣，繼而聽從其他員工之指示將款項匯入香港匯豐銀行 「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」帳戶等事實，足見被告等人之詐欺取財方式頗具組織，且每次詐使被害人匯款之金額均高達數10萬元之鉅，顯見被告係以此詐欺取財犯行為生，並以之為常業，要無疑義。 四、至公訴意旨固認綽號「小龍」者即係庚○○，且與被告二人就本案為共同正犯云云。惟查：庚○○固與被害人癸○○同屬一組，然庚○○本身亦有投資，且損失80萬餘元；至華置企業社返還癸○○之875000元之所以匯入庚○○之帳戶，係庚○○之前借款予癸○○，癸○○以此返還者等情，業據證人庚○○於本院供證在卷（本院卷二第43、44頁），而證人癸○○亦自承875000元係返還庚○○之欠款等語（本院卷二第146頁）。 再參諸癸○○於原審證述：渠到華置企業社後，翌日庚○○始到該企業社應徵等語（原審卷二第80頁）。則殊難想像庚○○於初到華置企業社，即會與被告二人有詐欺取財之犯意聯絡。是證人庚○○稱其亦係在華置企業社投資外匯等語，尚非虛詞。縱庚○○與癸○○於同組期間鼓吹癸○○下單買賣及代為操作，應係同組人員互為照應之舉，此由癸○○未久，即介紹乙○進入華置企業社，亦可窺之一、二。從而，尚難因庚○○有鼓吹癸○○投資之事，即推論其亦有參與本件詐欺之犯行。公訴意旨誤庚○○為本案共犯，自有未洽，應予更正，附此說明。 五、綜上，本案事證明確，被告二人上開犯行堪以認定。 丙、對於被告辯解之判斷： 一、被告巳○○及丑○○二人均否認有何常業詐欺之犯行。其各辯解如下： (一)被告巳○○辯稱：翁先生雇用伊在華置公司擔任分析師，負責分析美金走勢，公司徵人的事伊不知道，剛開始伊是分析給翁先生看，後來有到小房間幫忙，但只是分析而已，他們有問題會問伊，他們是問伊今天可不可以買賣，伊分析給他們聽，不知道他們有沒有下單，也不知道公司有無抽手續費云云。 (二)被告丑○○辯稱：係90年7 月中旬翁先生介紹伊到華置公司上班，他叫伊掛名負責人，條件是每天都要到公司，公司內有權利的人都使用英文名字，除巳○○以外還有一位新加坡人，伊不知道他們有無用公司的名義做生意，也不知道公司有無登廣告徵人，伊沒有看到報紙廣告，只知道有很多人來應徵，伊也沒有參與面試，董事長辦公室只有伊一個人，不知道公司在做外匯保證金買賣；伊並不知公司內之員工到底從事何業，雖公司處理投資糾紛時有在場，但實際談論內容並不清楚云云。 二、惟查： (一)證人癸○○於原審證稱：當時伊進公司時，幾乎天天均會看到巳○○，他的英文名字即是賽門，他會教我們如何投資；90年7 月16日寫協議書時，顧自珍找來全是新加坡人，包括巳○○，後來說台灣負責人是丑○○後，才見到丑○○；有看到丑○○拿戊○○的章；90年7 月13日丑○○簽的同意領回紙條，是新加坡人所寫，丑○○在場，我們要求在場的人都要簽字等語（詳原審卷二第86至88頁、第92頁）。 (二)證人乙○於原審亦證述：在華置行見過被告好幾次，巳○○擔任分析師，負責講解；丑○○幾乎都在公司，並稱他是負責人；7 月16日協議書之戊○○印文是丑○○蓋的；投資外匯不董的就請教巳○○及另二位香港人及顧自珍，丑○○有教伊；顧自珍說丑○○是負責人。教導我們買賣外匯的應該是巳○○等語（詳原審卷二第103至112頁）。 (三)另證人甲○○於本院亦結證稱：協議時，是二位香港人，可是他們自我介紹是新加坡人，協議時被告二人均在場，還有一位他們請來的律師；二位自稱新加坡人的香港人說公司由他們負責，巳○○就是二人中的一人，丑○○說他是總經理，公司的章和負責人戊○○的章，都是從丑○○身上拿出來蓋的等語（本院卷一第134頁）。 (四)證人子○○於本院審理中證稱：90年9 月間到創高公司應徵，幫他們處理資料，應徵的人告訴伊，該公司是做汽車零件的；在公司看過丑○○，是在走廊走動時看到的，別人說他是老闆等語（本院卷一第139頁）； 證人寅○○於本院審理時亦證稱：到華置行上班有看過丑○○，我們稱他「溫總」，他坐在辦公室裡面等語（本院卷一第141頁）； 另證人丙○○亦證述：到華置行應徵時，係與陳先生接洽；有看過丑○○，他是董事長；伊兼任丑○○的秘書，陳先生叫伊提供銀行帳戶給公司使用，還叫伊去存、提錢，錢提回來後做為公司經常支出；（提示本院所函調之慶豐商業銀行中和分行丙○○帳號00000000000000號帳戶交易往來明細）是公司將錢存到該帳戶，有一些是伊自己的錢，如果是公司的錢，上面會註明創高和華置等語（本院卷二第42頁），並有上開帳戶交易往來明細表在卷足考（本院卷一第111至117頁）。 (五)綜上，可知被告巳○○係在華置企業社（創高企業社）藉向被害人解析外匯買賣投資走勢，以期提高被害人匯款之意願甚明；是若謂其非現場實際負責人，孰能置信。至被告丑○○既掛名華置企業社及更名後創高企業社負責人，且每日到該企業社上班，其對該企業社係從事不法情事，當有認識。況被告巳○○與丑○○於癸○○與乙○因不甘損失而行索賠時，復出面與癸○○及乙○二人簽立協議書，則渠二人對於此糾紛內容當無不知之理。然渠二人卻仍願在該企業社內工作或掛名為負責人，更徵被告二人在該企業社內應有與其他不詳姓名之共犯共同以偽為投資外匯交易之詐術而向被害人詐取財物之行為。渠二人辯稱並不知情云云，俱無可採。 (六)至被告二人固均辯稱係受雇於「翁先生」云云。然參諸被告巳○○於偵查中係稱：伊不是華置企業社或創高企業社負責人，沒有在公司上班、也沒有做講師。不清楚上開公司從事外匯保證金買賣業務，但有去過，伊是跑業務的從香港帶化粧品來推銷是莎莎。只是帶產品看有沒人要訂貸。在香港政府有發給伊外匯買賣執照；伊只是提供他們做外匯的意見，他們投資外匯發現問題，伊告訴他們如何解決。沒有在公司上班。伊只是推銷化粧品，只是告訴他們，伊在香港是做外匯，只是解釋給他們聽云云（詳91年度偵字第8550號偵查卷第71、72頁；91年度偵字第24113號偵查卷第64頁）， 既未敘及「翁先生」之人，亦與其於原審及本院所稱：受雇於翁先生，在華置企業社擔任講師、負責分析外匯走勢云云，顯亦有互歧。另觀諸被告丑○○於市調處及偵查中亦未有一語提及受雇於「翁先生」者。故渠二人於原審及本院審理中忽改稱受雇於「翁先生」云云，應非屬實。再，被告丑○○雖稱：伊係於90年8 月始到華置企業社云云。然參以丑○○與戊○○就華置企業所簽立之讓渡書，其簽立日期係90年6 月15日，有該讓渡書在卷足參；復佐以證人丙○○上開慶豐商業銀行中和分帳號00000000000000帳戶內，於90年7 月4 日即有華置行之匯款轉存紀錄等情。足見被告丑○○所稱於90年8 月始到華置企業社云云，洵與事實有違。 (七)綜上所述，被告二人所辯純係事後卸責之詞，均難採信。 丁、撤銷改判之理由： 一、撤銷原判決之理由： (一)原審對被告二人論罪科刑固非無見，惟查：被告二人係以利用刊登報紙廣告應徵內勤員工或兼職員工之方式，吸引被害人前往面試，並於面試過程中詢問家庭背景，藉此刺探經濟狀況後決定是否錄取，錄取後並未真正使被害人負責任何實際業務，而係由偽為員工之共犯以遊說或他法慫恿被害人一起加入期貨買賣，繼而聽從共犯員工之指示將款項匯入香港匯豐銀行 「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」帳戶等，業經本院認定如前，顯見被告二人並無實際從事經營期貨交易之情事，而係偽稱期貨買賣誘使被害人匯款以資詐取財物，故被告二人既未經營期貨交易業務，自無違反期貨交易法及公司法之可言，尚難以期貨交易法及公司法之罪責相繩。原審不查於此，徒以⑴行政院大陸委員會澳門事務處查訪之「91年10月間」並無公司於該址掛牌與本件檢察官起訴時點係「90年5 月間至同年10月間」，二者相距達「一年」之遙，難憑認該時並無「澳門高達投資公司」存在及依同函附件據澳門特區政府商業及汽車登記局檔存紀錄顯示自89年4 月間起確實登記設立有「澳門高達投資公司」之存在，檢察官推論於「90年5 月至10月間」無此公司存在、無法為相關交易等，無法為不利於被告之認定。⑵以證人癸○○、乙○所自承：前於銀行擔任職員，分別長達20、15年等語，而謂證人焉有不瞭解正常投資程序、無法取得金融資訊，並由扣案之交易日結單、外匯交易買賣單等，相較公開市場價格，亦於正常值內，並無異常；而認卷內查無任何積極證據可資認定被告等人有「逢低報高」、「逢高報低」之證據。⑶證人辛○○係在華置企業社因未達最低開戶金額，而遭扣留美金500 元手續費，難認此部分有何詐術。⑷被告丑○○僅擔任創高企業社名義負責人；被告巳○○僅擔任講師，均難以認其有施行何等「詐術」之行為等，而誤為不能證明被告二人有檢察官所指之常業詐欺犯行，並就被告二人改論以期貨交易法第112 條第5 款之罪及公司法第19條第2 項前段之罪，而置檢察官起訴意旨所指之刑法第340 條常業詐欺罪於不論，殊有未當。 (二)檢察官上訴意旨指摘於此，即有理由；被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有可議，自應將原判決撤銷改判。 二、自為判決之論罪科刑理由： (一)被告二人所為，觸犯刑法第340 條之常業詐欺罪。被告二人與姓名年籍均不詳綽號「小龍」之成年男子、化名「仙蒂」、自稱「顧自珍」（化名「RICHAREL」）、「林怡嘉」及綽號「小娟」之成年女子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。 (二)爰審酌被告以偽為期貨交易之手段，向被害人詐取財物，其金額高達美金297939.5912元（折合新台幣約為980萬餘元），且此手段嚴重影響社會秩序，而被告巳○○係香港人士，竟利用臺灣追緝香港人士之不易，而至臺灣犯罪，另被告丑○○因貪圖薪資小利，受僱掛名擔任負責人，情節較輕，並被告二人一再推諉其責，態度非佳，兼衡檢察官具體求刑之情形（被告巳○○有期徒刑二年，被告丑○○一年六月）等一切情狀，分別判處如主文第2 項所示之刑。 戊、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨固認犯罪事實欄一之㈠所載被害人丁○○二次匯款後因不甘損失，也不願意負擔沉重利息，再度陷於錯誤，又匯入新台幣70萬元至上揭香港匯豐銀行帳戶及犯罪事實欄一之㈥所示被害人辰○○係先後二次匯入新台幣75萬元云云。二、惟查，觀諸上開中央銀行外匯局94年8 月18日台央外捌字第0940035382號函所檢送之90年4 月起至90年12月止，由國內匯往香港匯豐銀行，受款人為GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE（帳號000000000000） 之匯往國外受款人交易明細資料，其上就被害人丁○○部分僅有90年5 月24日及90年6 月5 日之匯款紀錄，而被害人辰○○則僅有90年10月18日之匯款紀錄，此外被害人丁○○及辰○○復未提出其他事證足資證明其二人有公訴意旨所指第三次及第二次匯款之事實，故公訴意旨所指被告二人亦詐得此部分款項云云，尚屬無據。惟此依公訴意旨所認，與被告二人經論罪之犯罪事實具有實質上之一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，合此說明。 己、至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦之93年度他字第6833號偵查案件，與本案事實同一，本院自得併予審理，合此說明。 庚、適用之法律： 一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。 二、刑法第28條、第340 條。 本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　30　　日刑事第二十庭審判長法　官 陳貽男 法　官 高明哲 法　官 許仕楓 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉貞達 中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第340 條： 以犯第339 條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。