臺灣高等法院九十三年度上訴字第二九六一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二九六一號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

右二人共同

指定辯護人　本院公設辯護人王永炫

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第三

三九號，中華民國九十三年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察

署九十三年度偵字第六四一號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十九年十二月二十九日，因違反漁業法案件，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑八月確定，於九十一年二月四日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，與同居女友乙○○、二哥即同案被告林添丁（到案後另行審結），基於共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由同案被告林添丁出資，自九十二年十月初開始，先後以一兩新台幣十四萬五千元及二兩新台幣二十六萬元之價格之價格，向姓名年籍不詳綽號「砂石」之成年男子，販入第一級毒品海洛因磚二次後（起訴事實誤認為以十五萬元販入海洛因磚三十五點一公克），由甲○○、乙○○在雲林縣口湖鄉○○村○○路二四巷二七號住處，將海洛因磚塊研磨成粉，以每一公克海洛因摻入０點五公克葡萄糖之比例，混合後再分裝成重量不詳之小包後，再由同案被告林添丁以甲○○所有之0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號），甲○○則以所有之0000000000號行動電話（內含ＳＩＭ卡各乙張）作為對外聯絡工具，分別與買毒者議妥價格及數量，連續為下列販賣行為，藉賺取價差牟利：

(一)自九十二年十月間起至同年十二月三十日為警查獲日止，由同案被告林添丁與另案被告王龍井（已死亡，另由檢察官處分不起訴）以電話聯絡，以每小包一萬元之價格（重量不詳），由甲○○、乙○○將毒品送至雲林縣口湖鄉○○村○鄰○○路二０一號王龍井住處，連續三次販賣第一級毒品海洛因予王龍井。

(二)九十二年十一月二十日上午十一時許，另案被告李姿麟（其施用第一級毒品罪行，由檢察官另行依法處理）與同案被告林添丁聯絡，表示要購買一千元之海洛因，同案被告林添丁乃開車搭載甲○○至雲林縣水林鄉○○段地號五五一號「運將檳榔」攤前，將重量不詳之之海洛因販賣予李姿麟，並收受一千元現金。

(三)九十二年十一月間，經林添丁以電話聯絡後，以每小包二千元或一萬元不等之價格（重量均不詳），由甲○○在北港或雲林縣口湖鄉之路邊與綽號「一郎」、「阿達仔」等不詳姓名之成年男子交易各二次。販毒所得五萬五千元由同案被告林添丁、甲○○、乙○○朋分。嗣於九十二年十二月三十日下午一時許，臺北市政府警察局警員持原審法院核發之搜索票，至雲林縣口湖鄉○○村○○路二四巷二七號甲○○、乙○○同居處所搜索，於該處大門旁起出用魚網遮掩之海洛因碎磚，乙○○見狀，從身上另自動交出海洛因乙包（上開獲案海洛因合計淨重二十六點四十七公克，純度百分之四十一點四四，純質淨重十點九七公克，另警方扣案白粉乙包淨重七點六公克，經檢驗無毒品反應，查非毒品）及甲○○所有供販毒所用電子磅秤乙台、預備分裝毒品用之空塑膠袋八十七個，甲○○所交出其所有供販毒聯絡用門號0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）、同案被告林添丁交出甲○○所有供販毒聯絡用0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）及非供販毒聯絡用門號0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）及自同案被告林添丁身上查獲供其施用之含嗎啡成分之藥物三十顆及其破碎錠。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。．．．。」，刑事訴訟法第一百條之三第一項第一款定有明文。又「被告之自白，需非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，．．．」，最高法院二十三年上字第八六八號判例前段著有明文。本件共同被告乙○○於九十二年十二月三十日二十一時三十分起至二十二時止，在台北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊第一次接受警詢時，已明白表示不同意夜間訊問（見偵字第六四一號卷第二九頁正面），乃警員仍繼續詢問被告乙○○，故依法共同被告乙○○之前述警訊筆錄，無證據能力，不得採為判斷依據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本案證人即購毒者王龍井已死亡，本院認其於警詢時所為陳述為證明犯罪事實所必要，且係於案發初時未刻意衡量利害關係之陳述，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，應具有證據能力，得為證據。又證人李姿麟之警詢陳述，雖不合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之傳聞例外要件，惟公訴人、被告甲○○、乙○○及其等辯護人就前開審判外之陳述，於本院準備程序中表示同意引為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議或撤銷同意，而本院審酌其於陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開證人李姿麟於審判外之陳述，得為證據。

三、同案被告林添丁於警詢之陳述，對被告甲○○、乙○○而言，亦屬審判外陳述，惟該陳述係為證明犯罪事實所必要，公訴人、被告甲○○、乙○○及其等辯護人就前開審判外之陳述，於本院準備程序中表示同意引為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議或撤銷同意，而本院審酌該陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依諸刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，上開同案被告林添丁之審判外陳述，亦得為證據。另被告甲○○、乙○○於警詢之自白與不利陳述，對其本人以外之其他被告，仍屬審判外陳述，但本院認其與審判中陳述不符部分，因為案發初時較少衡量利害關係之初供，且為證明犯罪事實所必要，應符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。

四、被告甲○○、乙○○於檢察官聲請羈押，而原審法院為羈押審查訊問時，在法官面前所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項，得為證據。

五、被告甲○○、乙○○、同案被告林添丁於偵查中在檢察官面前所為陳述，查無顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，得為證據。

六、法務部調查局九十三年二月二十四日調科壹字第０六０００七八五三號鑑定通知書係調查局依檢察官概括授權及囑託，針對警方送驗毒品之成份及重量為鑑定後所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由說明及第二百零八條第一項規定，得為證據。

七、門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文表所載陳述內容為被告從事販毒行為過程中所為陳述，該陳述本身即為應構成犯罪事實之部分，核其性質，並非傳聞證據，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規範，併此敘明。

乙、認定事實之理由

一、訊據被告甲○○、乙○○，對於右揭事實均坦承不諱（見本院卷第五六頁），復有海洛因碎磚、海洛因乙包（合計淨重二十六點四十七公克）、甲○○所有供販毒所用電子磅秤乙台、預備分裝毒品用之空塑膠袋八十七個，甲○○所交出其所有供販毒聯絡用門號0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）、同案被告林添丁交出甲○○所有供販毒聯絡用0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）及非供販毒聯絡用門號0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）等物扣案可稽，並有前開等行動電話通訊監察譯文表在卷足憑（警聲搜字第一號卷第一至一七頁）。且前開海洛因經送請法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，淨重二六．四七公克，包裝重一．０七公克，純度百分之四十一點四四，純質淨重十點九七公克，有該局九十三年二月二十四日調科壹字第０六０００七八五三號鑑定通知書一份在卷為憑（見原審卷第五六頁），足認被告等前開自白與事實相符，自得採為認定事實之基礎。

二、本件被告等販入、販賣海洛因之價格及次數：

(一)共同被告乙○○在九十二年十二月三十一日第二次警詢時供稱：「．．．以每０．五克海洛因分裝成一小包賣新台幣（以下同）二千元、半錢（二克）海洛因賣九千元、一錢賣一萬八千元．．．」、「（你們三人每次跟綽號『沙石』男子購買海洛因的量有多少？價錢有多少？）．．．每兩的價錢大概在十四至十八萬」、「（你們曾經賣海洛因給何人？）有王龍井約向我與甲○○購買．．．他有時買一錢《一萬八千元》、有時買半錢《九千元》，李姿麟．．．，每次買０．五公克二千元．．．」、「（你們曾經賣海洛因給何人？）有王龍井約向我與甲○○購買五、六次海洛因，．．．，李姿麟．．．跟我們買約有三、四次，．．．」云云（見偵字第六四一號卷第三五頁第三、四行、第一二行、第三六、三七頁），於檢察官偵查中供稱：「（海洛因向何人購買的？）向綽號『砂石』的人買的，共買了十五萬元．．．」、「．．．以每包０．七公克包裝，每包賣二千元」、「（你是否曾與甲○○送海洛因給李姿麟？）．．．，送過二、三次。」、「（你與甲○○共賣幾次海洛因給王龍井？）共六、七次。」、「（你與甲○○何時起共同販賣海洛因給王龍井《筆錄誤載為王榮吉》？共幾次？）我知道的有三四次，．．．」云云（見同上偵卷第九八頁第四、五行、第一二、一三行、第九九頁正、反面、第一四三頁背面），於檢察官聲請法院羈押時供稱：「最後一次以十五萬元買海洛因」云云（見同上偵卷第一五六頁正面）。

(二)共同被告甲○○於檢察官偵查中供稱：「（毒品何來？）向綽號『砂石』買的，我買了十幾萬元．．．」、「（怎麼賣？）不一定，如果我向別人拿一錢一萬元，我也是賣給別人一錢一萬元，．．．」、「（你有賣毒品給李姿麟及王龍井？）我有賣給李姿麟一次，一千元，王龍井好幾次，剛開始他．．．，後來買一萬元。」、「（你賣給李姿麟、王龍井各幾次？）．．．，給李一次，給王好幾次」云云（見偵字第六四一號卷第一００頁正、反面、第一四七頁正面），於檢察官聲請法院羈押時供稱：「．．．我大約買了一兩，以十三、四萬左右的價錢買的。」、「我有轉賣李姿麟一次。王龍井我忘記賣給他多少次。」云云（見同上偵卷第一五七頁反面、第一五八頁），於原審時供稱：「（你賣給王龍井金額及數量？）一包一萬元，一包三點五公克，賣給他六、七次。（你賣給李姿麟一次多少錢？）他說要買一千元。．．．（是否還有賣給綽號一郎及阿達？）有。（時間、交易金額、數量？）．．．大概各二、三次、交易金額二、三千元至一萬元，．．．。（依你剛才之陳述，為何被查獲時還會有三十三點五五公克之海洛因？）．．．一次買一兩十三萬。．．．（是否第一次買二兩、第二次買壹兩十四萬五千元？《提示林添丁筆錄》）我記得有一次買二兩二十六萬元，另外一次買壹兩十四萬五千元。」云云（見原審卷第第一九七至二０一頁）。

(三)惟同案被告林添丁於警詢時供稱：「．．．跟綽號『砂石』交易貳兩，以每兩新台幣壹拾參萬元，共計總新台幣貳拾陸萬元成交；另幾天前．．．我只知道他這次欲購買壹兩海洛因給我弟弟，新台幣十四萬五千元．．．。」、「當時我弟弟以新台幣十四萬五千元向『砂石』購買壹兩海洛因」等語（見偵字第六四一號卷第一一頁、第一六頁），於檢察官聲請法院羈押時供稱：「．．．總共買了二兩，總價錢為二十六萬元。」等語（見同上偵卷第一六０頁正面），於原審時供稱：「．．．但這次交易是兩兩二十六萬元，不是一兩十四萬五千元，．．．」等語（見原審卷第四四頁），是本院認定被告等販入第一級毒品海洛因之價格，分別為一兩新台幣十四萬五千元及二兩新台幣二十六萬元之價格之價格，向姓名年

(四)另被告乙○○、甲○○前開所述其等就販賣海洛因予李姿麟、王龍井、綽號阿達、一郎成年男子次數及價格之供述不甚確定，本院依罪疑唯輕原則，認被告二人及同案被告林添丁分別販賣海洛因予李姿麟一次一千元（海洛因重量不詳），王龍井三次各一萬元（海洛因重量不詳），綽號阿達之成年男子為一次二千元、一次一萬元（海洛因重量均不詳），綽號一郎之成年男子為一次二千元、一次一萬元，合計販毒所得五萬五千元。

(五)再者，毒品海洛因係違禁物，且價值不菲，衡情被告若非意在營利，斷無甘冒重罰將海洛因售予他人之理，且參諸被告甲○○於檢察官偵查中供稱：「（怎麼賣？）．．．，但我有摻葡萄糖，我只賺葡萄糖的重量」等語（見偵字第六四一號卷第一００頁背面），亦至為明灼，是雖被告等就海洛因販入及販賣之價格堅不吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價或賺取之葡萄糖數量為何，然仍無礙於被告圖利事實之認定。

三、公設辯護人辯護意旨雖以：被告乙○○係因與甲○○同居才跟甲○○一起送毒品，並無共同販賣之意，亦未經手販毒所得，應該只成立幫助犯云云，惟按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院著有七十三年台上字第一八八六號判例可資參照，是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可。被告乙○○於警訊時供稱：「．．．買回來的海洛因再交給我與甲○○兩人一起保管，我們兩人再一起將整小塊的海洛因擊成粉末，以一《海洛因》比０．五《葡萄糖》的量參雜後，用電子磅秤再分裝．．．，林添丁與我們分別會去向『沙石』男子購買海洛因．．．」等語（見偵字第六四一號卷第三五頁），於檢察官偵查中供稱：「（你與甲○○共同販毒？）是的．．．（販毒是一手交貨一手交錢？）是的，但有時會事後再去收錢，都是我與甲○○一起去收錢。．．．（是何人賣給王龍井毒品？）是我與甲○○。．．．（何人賣給李姿麟？）是我與甲○○一起賣給李某。」等語（見同上偵卷第九八頁背面、第九九頁正面），共同被告乙○○既明知毒品係向綽號「砂石」者販入，且於被告甲○○、同案被告林添丁販入海洛因磚塊後，尚與被告甲○○共同在賣毒品之犯意聯絡，又於王龍井洽購毒品時，陪同被告甲○○交貨取款，販毒所得則與被告甲○○、同案被告林添丁朋分花用，足見共同被告乙○○已參與販賣毒品之構成要件行為，屬共同正犯，而非祇成立幫助犯。

四、本件被告甲○○購買毒品之資金係由同案被告林添丁所出資，此據被告乙○○於檢察官偵查中供述明確（見九十三年度偵字第六四一號卷第九十九頁背面），是被告甲○○於本院時供稱：提供我資金是一位叫林金貞的云云（見本院卷第五六頁），與前開證據不符，顯係迴護被告之詞，不足採信。

五、本件事證明確，被告等犯行均堪認定。

丙、論罪、科刑：

一、按海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，而毒品危害防制條例經立法院於九十二年六月六日修正通過，並經總統於九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自公布後六個月（即九十三年一月九日）施行生效，然就販賣第一級毒品之行為，修正前後之毒品危害防制條例第四條第一項之規定均屬相同，修正前之規定並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段從新從輕之規定，自應適用裁判時之新法即修正後之毒品危害防制條例處罰。核被告甲○○、乙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪，被告甲○○、乙○○自販入毒品後，其後繼續性之持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品行為，即應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○與被告乙○○及未到案之同案被告林添丁間就前開犯罪事實有共同犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。其等先後數次共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係其於概括之犯意而為之，應依連續犯論以一罪，而該罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，不得加重其刑。查被告甲○○曾於八十九年間因違反漁業法案件，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑八月確定，而於九十一年二月四日縮短刑期執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本罪，為累犯（見卷附台灣高等法院被告全國前案記錄表），但該罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，亦不得再加重其刑。又被告甲○○係經由同案被告林添丁之出資，於九十二年十月初，先後以一兩新台幣十四萬五千元及二兩新台幣二十六萬元之價格之價格，向姓名年籍不詳綽號「砂石」之成年男子，販入第一級毒品海洛因磚二次，公訴人起訴事實誤載為以十五萬元販入海洛因磚三十五點一公克一次，容有未洽，應予更正，且被告甲○○等向綽號砂石之成年男子販入毒品海洛因二次，但公訴人僅起訴其中一次，另一次雖未據起訴事實載明，但與起訴事實有連續犯裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院應併予審究。

二、被告甲○○因患疑骨髓化生不良症候群（即俗稱之血癌）及肝硬化、胃及十二指腸潰瘍、食道靜脈瘤、貧血、尿酸過高、肝昏迷等多種病症，為止痛而吸食海洛因，因而染上毒癮，又因體弱無法工作，乃陷入「以毒養毒」之窘境，其情實屬堪憐，而被告乙○○年僅二十二歲，年輕識淺，又因與被告甲○○為同居女友關係，受其影響乃共同販賣毒品海洛因，其情亦屬可憫，衡其犯罪情狀及販賣毒品之次數、時間尚非長久，每次販賣均為少量，且所得財物非多，足認其犯罪情狀縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，情輕法重，情狀尚堪憫恕，均依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。

丁、撤銷之理由：原審對被告二人予以論罪、科刑，固非無見。惟查：（一）被告等將第一級毒品海洛因販賣與王龍井三次、綽號阿達仔、一郎之成年男子各二次，乃原判決竟認定被告等將第一級毒品海洛因與王龍井至少六次、綽號阿達仔、一郎之成年男子至少各二次，已有違誤。（二）被告等販毒所得共五萬五千元，乃原判決認定被告等販毒所得共六萬九千元，亦有未合。（三）被告等就其販賣毒品之價格堅不吐實，致無法查得其等販毒之利潤為何，乃原判決逕認被告等販賣之價格分別為０．七公克海洛因新台幣二千元、三．七五公克海洛因新台幣一萬元、０．二公克海洛因新台幣一千元，均有未洽。被告二人上訴意旨，任意指摘量刑過重，雖無足取，但查原判決既有前開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。並審酌被告甲○○、乙○○犯後尚能就被訴事實為認罪陳述，態度良好，被告乙○○除涉施用毒品及本案外，核無其他犯罪前科，及其二人犯罪之方法、手段，販賣海洛因次數、份量對社會秩序所生損害程度等一切情狀，各量處如主文第

二、三項所示之刑，以示懲戒。

戊、沒收：扣案之毒品海洛因二包合計驗餘淨重二十六點四十七公克，海洛因成分純度百分之四十一點四四，純質淨重十點九七公克，其屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之毒品，應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之，又鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併予說明。扣案之白粉一包（淨重七點三六公克）經鑑定並無毒品反應，有法務部調查局九十三年二月二十四日調科壹字第０六０００七八五三號鑑定通知書一紙在卷可查（見原審卷第五六頁），自無庸宣告沒收。扣案電子磅秤一台、空塑膠袋八十七個係供甲○○所有，為被告所自承，且係供販毒所用，另扣案門號00000000

00、0000000000號之行動電話各乙支（含ＳＩＭ卡各一張）為被告甲○○所有供對外聯絡販毒之用，均依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。又扣案之門號0000000000號行動電話於本案並未見有以該行動電話聯絡販毒之事證，無證據證明為被告犯罪或預備犯罪之用，爰不予宣告沒收。至同案被告林添丁身上查獲含嗎啡成分之藥物三十顆及其破碎錠，因屬供同案被告林添丁施用之毒品，與本件無涉，自不得於本案宣告沒收銷燬，附此說明。再者，被告等販賣第一級毒品所得之財物五萬五千元，雖未扣案，但應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第六庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。