臺灣高等法院九十三年度上訴字第三００八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第三００八號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

得翔企業股份有限公司

代表人

乙○○

被告

丙○○

右　一　人

選任辯護人　林鳳秋律師

被　　　告　鴻薪股份有限公司

兼右代表人　甲○○

右上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一

九六八號，中華民國九十三年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法

院檢察署九十二年度偵字第一五二０二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：丙○○係臺北縣淡水鎮○○路十六號一樓「得翔企業股份有限公司」（下稱得翔公司）之實際負責人，甲○○則係臺北市○○街三九九巷二十九號一樓「鴻薪股份有限公司」（下稱鴻薪公司）之負責人，丙○○於民國八十八年六、七月間，臺北市西松國小辦理「八十八年度下半年及八十九年度教室門窗更新工程」招標時，為求順利承攬該項工程，乃與無投標意願之甲○○共同基於影響決標價格之犯意聯絡，由甲○○提供其所有之鴻薪公司相關證件、印鑑以製作該工程之投標資料，並由丙○○於鴻薪公司之工程標單中代為填寫投標金額為新臺幣（下同）六百九十一萬一千二百四十八元，同時並代為支付七十五萬元之押標金後，即由丙○○以得翔公司、鴻薪公司之名義參與投標，致使得翔公司得以最低價六百五十八萬八千元標得該項工程，而發生不正確之開標結果。因認被告丙○○、甲○○涉有政府採購法第八十七條第四項之罪嫌，並應依政府採購法第九十二條之規定，對得翔公司、鴻薪公司科以同法第八十七條第四項之罰金等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；再行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑事訟訴法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，刑法第一條分別定有明文。

三、公訴人認被告等涉有前開違反政府採購法罪嫌，無非係以被告丙○○於警詢及檢察官偵訊中之供述、被告甲○○於警詢及檢察官偵訊中之供述、證人吳國文、李政儒、郭方鈞、陳信忠、蔡靜慧等人於檢察官偵查時之證述、臺北銀行代收市屬機關學校押標金收據聯影本二紙、繳納市屬機關學校押標金申投標廠商聲明書一紙、退還押標金申請單一紙、工程標單一紙、押標金轉為標價偏低保證金切結（聲明）書一紙等為主要論據。

四、訊據被告得翔公司代表人乙○○、被告鴻薪公司兼代表人甲○○及被告丙○○均堅詞否認有何違反政府採購法第八十七條第四項之罪嫌。被告丙○○辯稱：伊因急欲標得此工程，又擔心投標廠商家數不夠三家會遭廢標，故而乃找到同行甲○○商議，請其提供其所有之鴻薪股份有限公司給伊配合，伊係在八十八年七月底向甲○○借投標需要之證件及蓋鴻薪的大小章等語；被告鴻薪股份有限公司兼代表人甲○○則辯稱：是得翔企業股份有限公司實際負責人丙○○向伊借用鴻薪股份有公司執照參與投標該工程，因丙○○急欲標得此工程，又擔心投標廠商不夠三家會遭廢標，故找伊商議，提供鴻薪股份有限公司執照配合，伊沒有獲得任何好處，只是基於朋友關係，提供公司資料給丙○○參與投標等語。經查：

（一）按八十七年五月二十七日制訂公布並施行之政府採購法第八十七條第四項原規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。依該規定，其犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第八十七條第四項之犯罪構成要件不相符合（最高法院九十二年度台上字第四０四四號判決參照）。

（二）雖其後政府採購法於九十一年二月六日修正公布，該條新增訂第五項為：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，原該條第五項未遂規定則改列第六項。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，並非修正該法第八十七條第四項條文，足徵借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義參加投標），與該法第八十七條第四項之規範對象及構成要件均不相同，自不得以行為人自承有借牌投標、容許他人借用本人名義參加投標之行為，即遽以該法修正前第八十七條第四項論之，尚須檢視渠等行為與修正前政府採購法第八十七條第四項之構成要件是否該當。又按政府採購法係為建立政府採購制，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；該法第八十七條則明定強制圍標，或以契約、協議或其他方式之合意圍標，或以詐術或其他非法方法妨礙廠商使不能投標之處罰。而依政府採購法第八十七條第四項之規定（第八十七條第四項修正前、後之構成要件均相同），該罪之犯罪構成要件為：⒈行為人須有影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖，⒉行為人須以契約、協議或其他方式之合意為手段，⒊須達成使廠商不為投標或不為價格競爭之結果。換言之，行為人之主觀上須有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立本罪。倘無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，或未使廠商不為投標或不為價格之競爭，自非受該罪所規範；又該罪之犯罪之主體，應係指「使廠商不為投標或不為價格競爭」之人而言，若僅單純不為投標或不為價格競爭之廠商，應非該條犯罪之主體。所謂「使廠商不為投標」者，係指原本有意投標之廠商，因合意之結果，而不為投標而言，其廠商不包括原本無意投標之廠商在內。所謂「使廠商不為價格之競爭」者，係指原本有意投標競爭價格之廠商，因合意之結果，僅參與形式之投標，而不為實質價格之競爭而言，其廠商不包括原本無意競爭之廠商在內，亦即，若僅係單純借用他人名義或證件投標之行為，或單純陪標、容許人他人借用本人名義或證件參加投標之廠商，因其等並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，更無參與投標或競標之意思，自無產生不為投標或不為價格競決意之可能，顯與政府採購法第八十七條第四項之法律構成要件不相符（該等行為，應係新修正之政府採購法第八十七條第五項所欲規範之範疇）。

（三）本件被告得翔公司、丙○○借用他人名義或證件投標，被告鴻薪公司、甲○○容許他人借用本人名義或證件參加投標者之行為時間係在八十八年六、七月間，而政府採購法第八十七條第五項關於借牌投標之處罰規定，則係於九十一年二月六日始公布施行，於九十一年二月八日生效，依罪刑法定主義，則在此之前縱有上開行為，究屬不罰之行為，自不得以修正後之第八十七條第五項加以處罰，且此非法律變更，並無新舊法比較問題。再參以依九十一年二月六日修正公布前之政府採購法第一百零一條第一款規定為：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．」，對有容許他人借用本人名義或證件參加投標行為之廠商，機關亦僅得將之刊登政府採購公報，並無科以刑罰之規定，益見修正前之政府採購法第八十七條第四項所處刑罰之行為，並未涵蓋廠商借牌陪標在內。是本件被告丙○○為求得標，而向被告甲○○借牌陪標之行為，因係發生於八十八年七月間，當時政府採購法並無處罰借牌之行為，故其行為應屬行為時之法律所不罰。

（四）再查，本件工程依臺北市西松國小公告之預算金額為七百九十九萬五千六百二十八元，而當時參與投標之廠商計有得翔公司、鴻薪公司、昇瑾實業股份有限公司（下稱昇瑾公司）、荃鹿股份有限公司（下稱荃鹿公司）共四家，而被告得翔公司係以六百五十八萬八千元得標，遠低於預算金額高達一百四十萬七千六百二十八元，並低於次低標荃鹿公司之投標金額六百九十八萬七千元、昇瑾實業股份有限公司之投標金額七百零八萬元，此有臺北市西松國民小學招標工程公告、臺北市西松國民小學採購開（決）標紀錄表各一紙在卷足稽（附於九十二年度偵字第一五二○二號偵查卷第二四八、二四九頁）。故被告丙○○縱有向甲○○借牌陪標之行為，其行為並不符合政府採購法第八十七條第三項後段之構成要件「使廠商無法投標或開標發生不正確之結果」（修正前、後構成要件均相同），其等之行為並未影響開標之結果，且被告等並未使用詐術，而借牌之行為在行為當時非屬「非法之方法」已如前述，是本件被告等之行為與政府採購法第八十七條第三項之構成要件亦不相符，公訴人認被告等之借牌投標結果雖未造成西松國小不利之損失，仍可構成政府採購法第八十七條第三項、第六項之未遂犯，容有誤會。

五、綜上所述，被告丙○○、甲○○之合意借牌陪標本件工程之行為，依行為時之法律係屬不罰之行為。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、甲○○有何公訴人所指之違反政府採購法犯行，既不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，自毋庸依政府採購法第九十二條之規定，對得翔公司、鴻薪公司科以同法第八十七條第四項之罰金，是以被告丙○○、甲○○、得翔公司、鴻薪公司應均為無罪之諭知。

六、原審認不能證明被告犯罪，因而諭知無罪之判決，並無不合，檢察官上訴意旨猶指稱被告等明知上開政府採購法第五十條第一項第三款及同法施行細則第三十三之規定（均未經修正），被告丙○○竟仍向被告甲○○借牌投標，而被告甲○○竟仍同意借牌陪標，渠等以此規避政府採購法之方式，施用詐術，使招標單位臺北市西松國小陷於錯誤，未依上開政府採購法之規定，經發現者，不予開標或不予決標，而誤認確有三家以上廠商參與投標，從而決標予得翔公司之犯行，甚為明確。認被告等所為應符合政府採購法修正前第八十七條第三項（未經修正）之以詐術之方法，使開標發生不正確結果之犯行。政府採購法雖於九十一年二月六日修法時增訂第五項之規定，但並非可因此即謂政府採購法於修法前不處罰借牌投標之犯行等語，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十七庭