93年度上訴字第3218號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：94 年 06 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3218號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丙○○ 甲○○ 上二人共同選任辯護人　吳義雄律師吳慶隆律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 乙○○ 上二人共同選任辯護人　廖信憲律師上列上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第524號，中華民國93年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第16932號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。丙○○、甲○○、戊○○、乙○○均無罪。理由一、公訴意旨以：丙○○前係臺北縣蘆洲市公所主任祕書兼民政課長，甲○○為該公所前秘書室總務，負責辦理採購事宜，均係依據法令從事公務之人員。戊○○、乙○○（原名徐惠祥）分別係媚之蒂國際企業有限公司（以下簡稱媚之蒂公司）之負責人、總經理，均為從事業務之人。緣於八十一年間，丙○○之妻馬素如因經營服飾業與經營褲襪批發之戊○○結識，雙方逐漸熟識而互有金錢借貸往來，戊○○亦因此結識在臺北縣蘆洲市公所任職之丙○○。戊○○於83年間集資成立媚之蒂公司，經營一般進出口貿易及代理國內外廠商產品之投標報價等業務。嗣甲○○於87年5月間調任蘆洲市公所秘書室總務，負責採購、發包等業務；丙○○於87年9月1日調任蘆洲市公所主任秘書，協助市長綜理市政，並負責核定各項採購案及收支憑證，自87年9月間起，丙○○、甲○ ○2人，經辦蘆洲市公所禮品採購案，為使戊○○經營之媚之蒂公司能順利得標，於媚之蒂公司參與承包台北縣蘆洲市公所禮品採購案時，事前與戊○○、乙○○等內定採購商品規格，排除其他廠商參與投標，同時未依規定採用與採購金額相當之採購程序，並由媚之蒂公司偽造其他廠商估價單參加投標，其主要犯罪事實臚列如次： ①蘆洲市公所87年教師節旅行箱採購案：為慶祝87年教師節，蘆洲市公所民政課於7月14日簽陳依編列之經費150萬元採購禮品贈送轄內1463名教師，經市長黃劍輝於87年9月14日核定，並另爭取議員補助款加列100萬元，合計250萬元（後追加至270萬元）。惟戊○○於87年7月間即透過管道得知蘆洲市公所欲採購旅行箱及採購規格（高55公分、長22公分、顏色墨綠、黑、藍），因此戊○○即向廠商洽詢上述規格之航空旅行箱，並於87年9月12日支付益鑫皮件公司（下稱益鑫公司）30萬元支票先行訂貨。其後，丙○○、甲○○果然於87年9月17日前，決定採購旅行箱，惟該採購案蘆洲市公所於同年9月17日才張貼招標公告，並迴避臺北縣政府86年10月27日八六北府主二字第406466號函「250萬元以上之採購案應採公開招標」之規定，逕以公告比價方式辦理，媚之蒂公司乃自行找盈勵興業有限公司（下稱盈勵興業公司）及尚好百貨行2廠商陪標，並由媚之蒂公司填寫標單及準備押標金一併投寄蘆洲市公所，以符合3家廠商形式比價之規定，丙○○、甲○○為協助媚之蒂公司得標，甲○○竟於9月23日公告期滿，當日下午5時下班前，始將通知臺北縣商業同業公會轉知會員於87年9月23日前，至蘆洲市公所領取圖說，並應於87年9月24日參與競標之函文，交付秘書室以平信郵寄，致使其他廠商根本無從得知以參與投標。同年9月24日開標結果，媚之蒂公司果然以0000000元得標（底價260萬元），蘆洲市公所驗收時竟違反「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（起訴書誤載為機關營繕工程及購置定製買賣財務稽查條例）規定，將不符契約驗收項目之鋼珠筆一併結案並核款給媚之蒂公司。媚之蒂公司事後給付益鑫公司貨款約100餘萬元，獲取高達約150萬元之高額利潤，顯不合理。 ②87年重陽敬老毛毯採購案： 87年8、9月間蘆洲市公所辦理重陽節敬老禮品採購，編列預算520餘萬元，丙○○、甲○○二人事先已預定採購標的為毛毯5570條，為圖利媚之蒂公司，竟於辦理公開招標作業之前洩漏訊息，由媚之蒂公司以綁標、圍標等方式承包。經媚之蒂公司於同年8、9月間探詢王田毛紡股份有限公司（下稱王田公司）有前開數量毛毯庫存，該禮品採購案於87年9月 28日經市長黃劍輝核定後，戊○○隨即於10月1日代表媚之蒂公司，與王田公司簽定買賣契約，契約中採購數量為5570條，毛毯規格為160×200公分、重量2㎏、成分：WOOL35％、A╱T65％，簽約後次日（10月2日），蘆洲市公所始公告招標重陽節禮品案，採購標的規格、數量，一如前述媚之蒂公司與王田公司所訂之契約及規格，且交貨期限僅8日，然於無庫存情形下，依紡織業照正常程序生產前開數量毛毯，需費時2至3月，一般廠商根本無法在短短8天內完成交貨，因此使其他本有意參加投標之廠商卻步。本採購案於10月12日開標，戊○○與乙○○為達成形式上至少3家廠商參與投標以符合公開招標作業之規定，除向鉅谷企業有限公司（下稱鉅谷公司）借牌照參與陪標外，又未經詠情國際企業有限公司（下稱詠情公司）負責人丁○○（原名鄭淑女）之同意，偽造詠情公司與鄭淑女之印章，蓋用於標單、估價單、切結書及退還押標金申請書等投標文件上，而偽造上開投標文件，持向蘆洲市公所辦理投標，顏、徐2人並替該兩家陪標廠商支付押標金共約96萬餘元，開標結果媚之蒂公司以 0000000元得標（底價為490萬元）。之後，並於10月17日至20日在蘆洲市公所各里長辦公室陸續完成交貨。據戊○○、乙○○向王田公司採購該批毛毯的成本價格，其中4884條的單價為390元，另有686條之單價為490元，總計媚之蒂公司給付王田公司0000000元，獲利約250萬元。 ③88年兒童節禮品採購案：為慶祝88年兒童節，蘆洲市公所民政課於88年3月5日內簽預算190萬元採購禮品贈與轄內國小學童，文經會主計室主任簽註「依據投標規範規定公告比價辦理」，經市長批示如主計擬。丙○○、甲○○等人即與戊○○商議，由媚之蒂公司於3月中旬先行洽訂龍和文具股份有限公司（以下簡稱龍和公司）之文具組合5千組、每組單價65元。再由媚之蒂公司將禮品規格交承辦人甲○○列入招標規範中，而丙○○、甲○○等人為協助媚之蒂公司得標，除洩漏底價（189萬元）外，並擅將由市長批定之公告比價採購方式另簽文改成不需公告之通訊比價方式辦理，並由乙○○提供龍和公司、明德辦公室用品公司（以下簡稱明德公司）資料給甲○○，作為郵寄邀商比價公函之廠商，惟該公函並未發出，而係由乙○○於3月26日開標日，由發文小姐處取回，同時乙○○並交付前開3家公司投標單並出具押標金支票給甲○○，以符合3家廠商形式比價之規定，結果由媚之蒂公司以0000000元得標。但後因公所預算不足刪減採購，以117萬餘元核付貨款。 ④其他採購案：經查自87年3月至88年6月間蘆洲市公所共發包約35件禮品採購案，除前述3件外，尚有27件採購案亦係指定由媚之蒂公司承包，再由媚之蒂公司找另兩家廠商陪標，其中包括87年度兒童節、老人慶生紀念品、大專兵抽籤紀念品、畢業班市長獎狀、組團赴日本龍崎市訪問禮品、端午節禮品、蘆洲市國小縣級比賽優異禮品、蘆洲市績優教師紀念品、87役男體檢紀念品、聯合服務中心月曆鐘、七夕活動情人節禮品、鑽石婚紀念品、韓國青少年訪問團禮品、清潔人員中秋節禮品等，及88年員工端午節紀念品、市長贈優秀畢業生紀念品等案，承辦人甲○○均未依規定實際進行市場訪價，且渠明知程序不合法，仍指定媚之蒂公司承作，圖利金額達100萬餘元。核前述30案件均由丙○○、甲○○等人以違反行政程序等方式辦理招標，涉嫌圖利媚之蒂公司金額高達600餘萬元。因認被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○ 涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用物品舞弊罪嫌。被告戊○○、乙○○另涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪云云。二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。次按貪污治罪條例第4條第1項第3款之態樣「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而所謂「回扣」，係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有；所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性，方可相提並論。因此，縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目的，惟該內定之廠商既係以底價或以下之價格得標，其獲得工程款，應屬承攬工程並依約施工所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用之公務人員，縱明知有圍標情事故意放水，除非另有不法情事，否則亦難指與貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱之舞弊行為具有等同之危害性（參見最高法院75 年度台上字第5136判決要旨及刑事專題研究 (十三)第79至 81頁）。三、公訴人認被告等涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用物品舞弊罪嫌，無非係以①蘆洲市公所87年教師節旅行箱採購案部分：被告甲○○於調查局之自白，並有被告戊○○筆記本扣案可稽。此外。復有台北縣政府86年10月27日八六北府主二字第406466號函影本、蘆洲市公所88會計年度歲入明細總分類帳、歲出預算明細分類帳影本在卷可參；②87年重陽敬老毛毯採購案部分：被告甲○○、戊○○、乙○○於調查中之供述、證人即王田公司業務員陳文澤、副理吳銘銓之證述，並有媚之蒂公司至王田公司之訂貨單即毛毯訂購明細各一紙在卷可佐；③88年兒童節禮品採購案部分：被告戊○○、乙○○之供述、證人林炎同、高陳素貞之證詞，並有龍和公司投標之押標金支票（台支票號BB0000000號）、明德公司押標金支票（台支票號BB號0000000號）支票影本在卷為憑；④其他採購案部分：被告乙○○、戊○○、甲○○之供述等為其主要論據。四、訊據被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○均堅詞否認有前揭公訴人所指之犯行，被告丙○○辯稱：伊係87年9月1日開始擔任臺北縣蘆洲市公所之主任祕書兼民政課課長一職，負責協助市長作核稿的工作，及負責民政業務，如有採購案要會同辦理，採購案公文中，金額10000元以下由科室主管決行，10000元以上由伊決行，公訴人指訴之採購程序中，伊沒有與廠商有不法來往，而採購程序是採購人員在辦理，每個人各有職掌，採購不屬於伊職掌範圍，伊不必負責等語。被告甲○○辯稱：伊係87年擔任臺北縣蘆洲市公所總務工作，並承辦臺北縣蘆洲市公所87年教師節旅行箱採購案、重陽敬老毛毯採購案、88年兒童節禮品採購案，其中毛毯採購案、兒童節禮品採購案是陳志盛代理伊開標，其比價紀錄表是陳志盛紀錄的，旅行箱採購案之比價紀錄表是伊紀錄的，三個採購案的訪價都是伊做的，87年教師節旅行箱採購案之通知遲至87年9月23日才交付祕書室以平信郵寄臺北縣商業同業公會，係行政疏失，且伊經辦的所有採購案件，是經過主計人員嚴格審核，伊本於職責，有向廠商巡訪價格，每個採購案件都是做的最好，價格最低，所有一切都在合法範圍之內等語。被告戊○○辯稱：伊為媚之蒂公司之負責人，媚之蒂司確有標得前開臺北縣蘆洲市公所之採購案之事實，但伊僅負責媚之蒂公司財務上的調度，業務上事情都是乙○○負責等語。被告乙○○辯稱：伊為媚之蒂公司之總經理，負責該公司所有業務，該公司參加臺北縣蘆洲市公所之採購案都是伊承辦，臺北縣蘆洲市公所87年教師節禮品採購案是找盈勵興業公司、尚好百貨行陪標，87年重陽節敬老禮品採購案是找鉅谷公司、詠情公司陪標，88年兒童節禮品採購案是找龍和公司、明德公司陪標，而鄭淑女原是伊的客戶，伊去她公司商量事情，她請會計將詠情公司的營利事業登記證影本及稅單給伊，而且說伊在臺北，跑新竹太遠，要伊自己去刻印章，伊才去刻章等語。五、經查： (一)程序部分：被告之辯護人分別以被告於調查局之供述，係受調查局之誘導訊問，不具任意性，不得為證據。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴法第156條第1項固有明文。而誘導訊問仍指訊問者對供述者暗示其所希望之供述內容，而於「問話中含有答話」之訊問方式，就交互詰問之實務經驗而言，由當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，一般是有利於該造當事人之友性證人，因此，若行主詰問者為誘導訊問，證人頗有可能迎合主詰問者之意思，而做非真實之供述，故而，原則上在行主詰問時不得為誘導詰問，惟為發現真實之必要或無導出虛偽供述之危險時，則例外允許於行主詰問時，為誘導詰問。反之，行反詰問時，因證人、鑑定人通常非屬行反詰問一造之友性證人，較不易發生證人、鑑定人附和詰問者而為非真實供述之情形，故允許為誘導詰問（參刑事訴訟法第166條之1第3項、第166條之2第2項），是在行主詰問時原則上禁止誘導詰問無非係避免受詰問者為迎合詰問者之意，而為非真實之供述。從而，在誘導訊問下，無論受訊者供述如何（是否真實，屬證明力之問題），應可認無何非出於任意性，即非刑事訴訟法第156條第1項所指之不正之方法，則被告於調查局之供述，自均得為證據，合先敘明。 (二)實體部分：㈠蘆洲市公所87年教師節旅行箱採購案部分：臺北縣蘆洲市公所為慶祝87年教師節，由民政課於87年7月 14日簽陳（並由當時課員即被告丙○○會簽）依編列之經費150萬元採購禮品贈送轄內1463名教師，經市長黃劍輝於同年9月14日批示依相關規定辦理，嗣經市長核定該底價為260萬元。惟被告丙○○、甲○○未依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及臺北縣政府辦理營繕工程及購置、定製、變賣財物方式，其「內部審核處理準則」在購置財物金額250萬元以上未達2500元者，應以公開招標方式辦理，其公告方式為「⒈刊登政府採購公報一日以上、⒉張貼公告欄公告五日以上、⒊通知本地有關公會轉知會員參加《掛號郵寄》」之規定程序辦理，逕以公告比價方式辦理（其公告方式為：⒈張貼公告欄公告五日以上、⒉通知本地有關公會轉知會員參加《掛號郵寄》），甲○○並於本案公告期滿日即87年9月23日下午5時下班前，始將本件採購案通知臺北縣商業同業公會轉知會員於87年9月23日前至臺北縣蘆洲市公所領取圖說及應於同年9月24日參與競標之函文，交付祕書室以平信郵寄之事實，業據被告甲○○自承於87年9月23日才將臺北縣蘆洲市公所87年9月17日北縣蘆祕字第87121649號函交付祕書室以平信郵件寄出，核與證人林碧霜即蘆洲市公所工友兼發文於調查局時證稱：「由於我負責發文之工作，如果未完成發文工作，無法下班，所以我肯定是在87年9月23 日下午5時公所員工下班前將文發出。由於該文稿及發文電腦清單上沒有註記特別發文方式，所以就以普通信方式發出，不會以掛號方式寄出。」等語相符（見他字卷第172頁正面），並有臺北縣政府92年11月3日北府二字第092065423 1號函檢附之該府86年10月27日86北府主二字第406466號函、87年9月10日87北府民一字第282516號函、臺北縣蘆洲市公所87年7月14日簽文、臺北縣蘆洲市公所87年9月17日北縣蘆祕字第87121649號函及蘆洲市公所祕書室課室登記桌發文清單（87年9月23日）等附卷可稽。㈡87年重陽敬老毛毯採購案部分：臺北縣蘆洲市公所為慶祝87年重陽節，由民政課於87年9月 28日簽文採購禮品贈與轄內65歲以上之市民，文會財政課、主計室，並會簽被告甲○○、丙○○後，經被告丙○○批示如擬，因金額在500萬以上，被告甲○○再簽呈並辦理招標程序後，定於87年10月3日至9日領取毛毯規格、圖說，並定於87年10月12日上午10時30分開標，但戊○○與乙○○除先於87年10月1日與王田紡織公司訂約購買毛毯5570條，並為達成形式上至少3家廠商參與投標以符合公開招標作業之規定，向鉅谷公司、詠情公司（按公訴人指訴被告戊○○、乙○○係偽造詠情公司之投標文件，但本院認被告二人並無偽造情事，理由詳如後述），業據被告戊○○、乙○○、證人即王田公司業務員陳文澤、副理吳銘銓證述在卷，並有媚之蒂公司至王田公司之訂貨單即毛毯訂購明細各一紙在卷可佐。㈢88年兒童節禮品採購案部分：臺北縣蘆洲市公所為慶祝88年兒童節，由民政課於88年3月4日簽預算190萬元採購禮品贈與轄內國小學童，文會主計室主任簽註「依據投標規範規定公告比價辦理」，並會簽被告丙○○、甲○○後，經市長批示如主計擬。惟被告甲○○於88年3月22日簽請本件採購案改依通訊比價方式辦理，經丙 ○○批示如擬，且被告甲○○並未將該邀請廠商比價之公文（即臺北縣蘆洲市公所88年3月26日北縣蘆祕字第88106205 號函）寄出，係由乙○○於88年3月26日自臺北縣蘆洲市公所發文小姐處取回，並由乙○○提供明德公司、龍和公司之資料給甲○○，作為郵寄邀商比價之廠商之事實，業據被告甲○○及被告乙○○於調查局供述明確（見88年度他字第 1293號偵查卷第214頁反面、251頁、358頁反面），且證人林炎同即龍和公司之負責人及證人高明德即明德公司之實際負責人於原審時均證稱並未收到過臺北縣蘆洲市公所所寄之邀商比價公函等語（見原審卷一第182頁、第185頁），並有臺北縣蘆洲市公所88年3月4日、3月22日簽文、88年3月26日北縣蘆祕字第88106205號函在卷為憑。六、惟應審究者，即（一）本案被告丙○○、甲○○辦理招標時，未依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及臺北縣政府辦理營繕工程及購置、定製、變賣財物方式，其「內部審核處理準則」在購置財物金額250萬元以上未達2500萬元者，應以公開招標方式辦理，是否即構成貪污治罪條例第4 條第1項第3款之購辦公用物品舞弊罪嫌？（二）被告戊○○、乙○○借牌招標，被告丙○○、甲○○是否知情？（三）被告戊○○、乙○○是否偽造詠情公司之招標文件參與招標？（四）被告丙○○、甲○○於辦理招標時，是否有其他符合貪污治罪條例第4條第1項第3款之情形，即是否有浮報價額、數量、收取回扣之行為？ (一)本案被告丙○○、甲○○辦理招標時，未依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及臺北縣政府辦理營繕工程及購置、定製、變賣財物方式，其「內部審核處理準則」在購置財物金額250萬元以上未達2500萬元者，應以公開招標方式辦理，是否即構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用物品舞弊罪嫌？ ⑴按貪污治罪條例第4條第1項第3款之態樣「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而所謂「回扣」，係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有；所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性，方可相提並論。 ⑵查被告丙○○、甲○○就上開87年教師節禮品採購案、87年重陽節禮品採購案、88年兒童節禮品採購案及其他採購案，或未依規定（即當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及臺北縣政府辦理營繕工程及購置、定製、變賣財物方式，其「內部審核處理準則」）辦理公開招標，或未依規定辦理公告比價，或未依規定實質訪價，雖有違反機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定，但媚之蒂公司承包上開工程後，均已依約定交貨，且無瑕疵，並向臺北縣蘆洲市公所請款，且依證卷資料所示，前開採購案，媚之蒂公司均係底價以下之價格得標，是媚之蒂公司所獲得之工程款，應屬承攬工程所獲之合法利益，檢察官既未提出被告因而獲得其他若何之不法利益，自不僅能以被告丙○○、甲○○違反機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定，即遽認被告丙○○、甲○○有貪污舞弊情事。況依該條例第32條規定，未依本條例程序辦理，其主管人員固均應受行政處分，是被告丙○○、甲○○違反違反機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定，依該條例之規定，僅能處以行政處分，尚難以前開罪責相繩。 ⑶被告丙○○、甲○○之行為既與貪污治罪條例第4條第1項第3款之舞弊情事之構成要件不符，即難令被告戊○○、乙○ ○難共負此罪責。 (二)被告戊○○、乙○○借牌招標，被告丙○○、甲○○是否知情？ ⑴按「開標時發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，除當場宣布廢標外，並移送司法機關處罰；決標後，經檢舉查明屬實者亦同。」，廢止前機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第19條定有明文。 ⑵被告戊○○於調查局時供稱：「《教師節禮品採購案》媚之蒂公司於投標前即已與尚好百貨行謝雪珠談妥，借該公司名義前來投標，而盈勵興業則係媚之蒂公司關係企業名義投標，因此該三家投標廠商均為媚之蒂投寄至蘆洲市公所辦理開標，而開標當天係由主計林明春審查。」、「88年兒童節禮品採購案係甲○○告知後，由我及乙○○找明德辦公室用品股份有限公司、龍和文具股份有限公司前來共同陪標」等語（見他字卷第332頁反面、第335頁反面至335－1頁正面），被告乙○○於原審時供承：「（有關87年蘆洲市公所教師節禮品採購案，是否找盈勵公司及尚好百貨行陪標？）是的。（有關押標金是如何決定的？）張昭寬與我私交很好，是請他幫忙，盈勵公司的押標金是從我們媚之蒂公司拿出來的，尚好百貨行的押標金，因為確定不會得標，所以請他幫忙，他們2家寫的標金比我們高。．．．（87年重陽節敬老採購案是否也是找鉅谷公司及詠情公司陪標？）是的。（戊○○是否也知情？）應該知道，鉅谷公司是我自己去的，詠情公司是戊○○帶我去的。．．．（88年兒童節是否也是找龍和公司及明德公司陪標？）不是我去找的，是蘆洲市公所找的，事後我去找他們，希望他們是陪標性質。（戊○○是否知情？）應該知情」等語（見原審卷一第234至236頁），核與證人林炎同即龍和公司負責人於調查局時證稱：「（戊○○要求龍和公司在相關的估價單及切結書上加蓋公司章及負責人章的經過詳細情形為何？）88年2月中旬《詳細日期不清楚》戊○○向龍和公司索取兒童節禮品的樣本共計5種要供小朋友挑選作為兒童節的贈品。後來在同年3月初，戊○○ 來龍和公司稱小朋友挑中其中一組『文具組合』，戊○○即向本公司定製5千組文具組合，每組新台幣《下同》65元《含稅》，約定3月底交貨。當時《即3月初》戊○○稱要完成3家估價單的程序，要求在估價單及切結書上加蓋龍和公司的公司章及負責人章，我當時認為有賣媚之蒂公司東西，所以就將前述大、小章交給戊○○加蓋在伊些估價單及切結書上《該等文書我均未細看》。」等語。（見他字卷第323 頁正、反面），證人吳文賓即鉅谷公司之負責人於原審時證稱：「（是否認識乙○○、戊○○？）認識戊○○、乙○○，我與乙○○是二十幾年的朋友，是結拜兄弟。（在87年左右有無參與投標蘆洲市公所所辦的重陽節禮品採購案？）我知道這件事，我是將執照給乙○○去做的，算是借牌給乙○○。（交什麼資料給乙○○去參與投標？）公司執照、印章、營利事業登記證。（當初乙○○是如何跟你說的？）乙○○說要去參與投標，要跟我借牌，至於標什麼東西，我不清楚。」等語（見原審卷一第179頁），證人高陳素貞即明德公司之負責人於原審時證稱：「（是否是明德辦公室用品股份有限公司的負責人？）是的，但實際上都是我先生高明德處理。（是否認識戊○○、乙○○？）認識戊○○。．．．（有無業務往來？）他們與我另一家萬進公司買過東西。（有無將明德辦公司用品股份有限公司的資料給戊○○或乙○○？）戊○○有說要參加比價，我有同意蓋章，我是在報價單上蓋章，是蓋公司大小章，算是借牌。」等語（見原審卷第183、184頁），證人高明德即明德公司之實際負責人於原審時證稱：「（借牌的事情是何人跟你們聯繫？）戊○○，當初是向我們買一批手電筒，說要用來做贈品，是公所要買的，她說公家招標時，要有廠商的證明給他們看，因為我們是買賣關係，我們是給他一個方便，戊○○的先生在我以前公司是我的下屬。」等語（見原審卷一第185頁），證人謝雪珠即尚好百貨行之負責人於原審時證：「（是否認識戊○○、乙○○？）認識，做生意認識的。．．．（尚好百貨行在87年有無參與蘆洲市公所的投標案？）正確時間忘記了，在那個時候，規定要3家才能去比價，我有在資料上蓋章給戊 ○○，但我忘記是蓋什麼樣的文件」等語（見原審卷一第 186頁），證人葉慶輝即盈勵興業公司之負責人於原審時證稱：「（是否盈勵興業有限公司的負責人？）是的。．．．（87年有無參與蘆洲市公所的教師節的禮品採購案？）有的。（當時盈勵興業有限公司有無參與投標？）有的。（當初是你個人決定以盈勵興業有限公司去參加投標，還是你太太決定投標？）我聽我太太講，目的是能陪標，構成3家競標，主要是要讓媚之蒂公司得標。（是否是媚之蒂國際企業有限公司跟盈勵興業有限公司借牌？）是的。」等語（見原審卷一第201、202頁），證人張昭寬即尚好百貨行之實際負責人於原審時證稱：「（是否認識戊○○、乙○○？）認識，是生意往來認識的，認識約7、8年。（是否尚好百貨行的負責人？）負責人是我太太，但實際上都是我在負責。（百貨行有無參加87年蘆洲市公所教師節禮品採購案？）有的。（是自己要參加投標，還是陪標？）陪標，是乙○○找我，說要3家廠商，我是基於朋友情誼才去陪標。（戊○○有無跟你接觸這件事？）有的。」等語相符（見原審卷一第203、 204頁），足認前開87年教師節禮品採購案、87年重陽節禮品採購案及88年兒童節禮品採購案，被告戊○○、乙○○為避免流標，並為使媚之蒂公司得標，乃由被告戊○○、乙○○共同分別向龍和公司、鉅谷公司、明德公司、尚好百貨行、盈勵興業公司借牌陪標，揆諸前開規定，被告戊○○、乙○○為取得前開採購案之承辦權，並避免廢標，是否會將該借牌投標之情事告知被告丙○○、甲○○，即非無疑。 ⑶況被告乙○○於調查局供稱：「（前述採購案《指88年兒童節禮品採購案》既以通訊比價方式辦理，為何蘆洲市公所僅簽文通知前述3家廠商《指媚之蒂國際企業有限公司、明德辦公室用品股份有限公司、龍和文具股份有限公司》辦理比價？）因當時相關的樣本均由我取自於明德辦公室用品股份有限公司及龍和文具股份有限公司，供蘆洲市公所辦理選擇，因此我告訴承辦人甲○○，甲○○才簽文要通知前述3家公司參與比價，但實際上該公文並未發出，因為我在88年3 月26日當天向蘆洲市公所發文小姐取走該公文。」等語（見他字卷第358頁反面），足認本件（88年兒童節禮品採購案）之邀商比價公文由被告甲○○交付公所人員發文後，由被告乙○○自公所發文人員處取得，是被告甲○○既已將邀商比價公文交付公所人員發文，事後由被告乙○○自公所發文人員處取回該邀商比價公文，則被告甲○○是否知悉前開公文並未實際發出，亦非無疑，自不足據為不利被告甲○○之認定。 ⑷綜上，被告戊○○、乙○○參與蘆洲市公所採購案招標時，雖係向其他商家借牌參與招標，但並無積極證據證明被告丙○○、甲○○知情，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，即不得遽為不利被告丙○○、甲○○之認定。 (三)被告戊○○、乙○○是否偽造詠情公司之招標文件參與招標？ ⑴證人丁○○即詠情公司之負責人於原審時證稱：「（曾經在87年參加蘆洲市重陽節敬老採購案投標？）沒有。．．．（當時戊○○為何要拿這張已經寫好的估價單到你們公司？）我不知道，他有說他要標什麼，但是我不知道他說要標什麼是什麼意思。（戊○○當時有無說要借詠情公司的名義投標？）不記得，當時公司資金週轉困難，精神不太好，我有聽他說作禮品的東西，有要標東西，說要跟我借公司名義這件事情，我沒有記憶，他有跟我要一份公司執照影本，我想說公司往來，所以有影印一份公司執照給他。（當時戊○○有無告訴你說讓他可以自己去刻一個你們公司的印章及你的印章？）沒有，因為我們公司及我的印章只有壹份。（當時有無提供你們公司的報稅資料或扣繳憑單？）我不太記得，我只記得有影印公司執照給我，因為當時公司執照是掛在牆上，我是特別取下，所以印象深刻。．．．（戊○○、乙○○是否都一起到你們公司去的？）是的。．．．（因為你欠他們錢，所以他們跟你借牌，所以你同意借給他們？）我們一直都有貨的往來，所以他跟我要公司執照時，我認為是貨物的往來。但是他沒有開口跟我要求借牌。（《請求提示他字卷第140頁，審判長提示他字卷第140頁》這是否是你們公司大小章？是否你寫的？）都不是。（《請求提示他字卷第 142 頁》這是否是你們公司的營利事業登記證？）是的。（《請求提示他字卷第143頁》退還押標金聲請書是否是你寫的？）不是。（4個章是否是你們公司的大小章？）不是。．．．（為什麼當時要影印公司執照給戊○○？）戊○○跟我要公司執照影本一份，我想說公司往來，那是很正常的。所以給他公司執照影本。我不知道他要公司執照要做什麼。．．．（知否戊○○要公司執照要做什麼？）不知道，我想說公司彼此往來，互相信任。」云云（見原審卷三第273至 278頁），其在本院審判程序時亦到庭證稱：「與戊○○、乙○○之公司有生意往來，87年9月有來向我要影印公司執照、營利事業登記證給他們，但沒有說做何用途，至於有無交付營業稅單則無印象各等語，但查政府機關對外辦理採購招標比價事宜，必要求參與競標廠商備妥公司執照、營利事業登記證及最近一期之營業稅申報單為眾所周知法令規定之事實，本案蘆洲市公所對外辦理之各項招標比價事項，各競標商號均已備妥提供上項證件，此觀之卷附各項標案所附文件即明。證人丁○○所述不記得、精神不好、沒有印象，此與其先前在台北縣調查站所為之陳述（見偵查他字卷第136 頁）不相符合，係因證人丁○○借牌予被告戊○○參與投標，本身事涉不法，已難期為公平確實之陳述。況其於原審時亦證稱：「（《請求提示他字卷第139頁，審判長提示他字卷第139頁－蘆洲市公所購買毛毯估價單》這張包商估價單是否是你寫的或是你們公司的人寫的？）這不是我寫的，這好像是戊○○他們寫好拿到我們公司來，他說要標這個，但是這2個印章不是我們的印章，我們的印章是很大的。」等語（見原審卷三第273、274頁），是以被告戊○○既將其欲參與投標之估價單提示予證人丁○○觀看，證人丁○○，仍將詠情國際企業有限公司之營利事業登記證及87年7至8月份之營業人銷售額與稅額申報書影印後交予被告戊○○，有詠情國際企業有限公司新竹市政府營利事業登記證及87年7至8月份之營業人銷售額與稅額申報書影本在卷為憑（見外放證物箱），顯見係供為台北縣蘆洲市公所採購毛毯乙批投標之陪標使用，並授權代刻詠情公司及其負責人之大、小印章於文件上，情已灼然，足認證人丁○○證稱其並未同意借牌予被告戊○○並授權代刻印章參與投標，顯與常情相悖，自不得採為斷罪之資料。 (四)被告丙○○、甲○○於辦理招標時，是否有其他符合貪污治罪條例第4條第1項第3款之情形，即是否有浮報價額、數量、收取回扣之行為？ ⑴被告丙○○於調查局供述「（媚之蒂國際企業有限公司負責人係何人？）是戊○○。（戊○○你是否認識？）本人認識戊○○有10幾年了，戊○○和本人之妻子馬素如有生意往來」、「本人確有介紹戊○○給甲○○認識，告訴甲○○，戊○○是文化大學畢業的《市長黃劍輝也是文化大學畢業的》，及戊○○是做禮品生意的，純粹是介紹廠商給甲○○認識」等語（見他字卷第66頁反面、第67頁反面），被告甲○○於調查局供承：「（87年10月間曾否辦理毛毯採購案？）有的，於87年9月底，業務單位民政課為辦理88年度重陽節敬老活動，簽奉公所主任祕書丙○○核可，決定採購1000元以下《每件為單位》之紀念品，以分送蘆洲市之老人們，故請總務即本人採辦相關作業。（既請你採辦紀念品，為何你會決意用毛毯作為採購標的？）約在87年9月28日或次日，我會簽民政課前述採辦紀念品的內容後，因為這是我第一次承辦採購案件，故前去公所3樓主任祕書辦公室找丙○○請示，要採購何種紀念品，丙○○即以口頭指示我要採購毛毯，我即遵重主祕指示，以毛毯作為此紀念品之採購標的。（既定以毛毯為採購標的，那相關之招標規格及圖說，係如何訂定的？）就在前述採購案發生之前某日，丙○○與媚之蒂國際企業有限公司的負責人戊○○在公所3樓辦公室聊天，丙 ○○以公務電話通知我到他辦公室去，當時我初任總務不久，到了主祕辦公室，見到戊○○與丙○○已在辦公室中，丙○○要我坐下，並介紹戊○○予我認識，丙○○表示戊○○是市長的朋友，是作禮品生意的，要我在將來的採購案中，要多加幫忙，如介紹一些公所的禮品案給他去作，我當時初任總務，對主祕這種行為，也不知可否，僅以點頭敷衍，之後到了本採購案，主祕表示要買毛毯之後約1、2日，媚之蒂戊○○竟主動到我辦公室來找我《我未曾通知她要買毛毯之事》，表示該毛毯採購案，市長及主祕跟她都已談妥了，要將該案由媚之蒂來作，所以要求我，用她的規格來作為本次採購案標的的規格，即『重量2kg、162x200公分、成份wool毛35%、特多龍／亞克力沙65%、紙製印刷精美禮盒包裝』，這是戊○○口述，由我記下的，因為之前主祕已介紹戊○○予我認識，再因要採購毛毯當時只有丙○○與我知道，所以戊○○一來就知道要買毛毯之事，顯然事先她一定與丙○○或市長已談過此事，所以我未曾質疑她的話，就以她口述的規格逕作為標案標的之規格，至於圖說也未加以繪製。（本案公告要買毛毯之前，僅有幾人知道要買毛毯作為紀念品之事？）我及丙○○。（本案於公告前，已獲知貴公所將買毛毯作為紀念品之廠商有幾？）僅有戊○○一人。（本採購案之底價如何訂定的？）由丙○○一人決定。（本案事後幾家投標？何人得標？）3家投標，由媚之蒂得標。」、「（你是否有負責辦理87年9月間教師節禮品採購案？）有，於87 年7月14日民政課簽文表示將辦理87年度教師節禮品採購，並由市長黃劍輝批示交由我招商購買，由於本教師節預算原編訂150萬元，原預估準備發包費270萬元，不足額部分於87年9月10日向臺北縣政府核撥補助款100萬元，當時由主祕丙○○決定要買旅行箱．．．。．．．（你辦理87年蘆洲市公所教師節禮品案係何時即由何人決定？）87年蘆洲市公所教師節禮品案在7月14日由民政課業務單位簽出後，市長於9月14日批示，我即開始著手辦理相關採購事宜，大約在9月17 日以前，正確日期我已記不清楚，由主祕丙○○與戊○○研商後，決定要採購旅行箱，媚之蒂乙○○將旅行箱款式交待我去辦理相關旅行箱採購，及列入教師節採購招標規範中。」、「（《提示蘆洲市公所87年9月17日北縣蘆祕字第87121649號文》該文係通知臺北縣商業同業公會的文，係何時撰文？何時發文？該文內容為何？）該97年9月17日北縣蘆祕字第87121649號文係我於87年9月17日簽文，該文內容係辦理教師節採購旅行箱通知臺北縣商業同業公會轉知所屬會員於87年9月17日至87年9月23日來本所祕書室領取圖說，並於9月24日上午10時30分在4樓會議室開標，然而該公文卻於87年9月23日才以普通件發文去公會。」、「（87年教師節禮品採購案，採購旅行箱係由誰決定？為何媚之蒂公司會事前得知該採購旅行箱之情事？）係由丙○○與戊○○決定旅行箱，所以媚之蒂公司可以事前得知採購旅行箱等情事」、「在本採購案《指88年兒童節禮品採購案》一開始，大約88年2 、3月間媚之蒂公司戊○○與市長、丙○○即談妥以媚之蒂公司提供之文具組合供全市各小學來選擇，所以媚之蒂公司會主導整個採購案，等到各校將選擇文具組合送到市長室，然後再由戊○○告訴我產品規格，我再列入招標規範中」、「（你辦理88年兒童節禮品採購案以通訊比價方式，你係如何指定3家廠商來投標比價？）我係為讓媚之蒂公司能夠得標，配合媚之蒂公司，由媚之蒂公司乙○○提供龍和文具股份有限公司、明德辦公室用品股份有限公司資料，讓我填寫在88年3月26日北縣蘆祕字第88106 205號函文中，以完成通訊3家比價手續，．．．但實際僅媚之蒂公司1家承包」等語（見他字卷第89反面至91頁反面、第287頁反面至288頁反面、第289頁正、反面、第290頁正、反面、第293頁正面、第294頁反面、第295頁正面），於檢察官偵查中供稱：「（87 年教師節禮品採購是何人承辦？）是我承辦採購。（教師節紀念品是何人決定？）內容是主祕決定要買旅行箱。．．．（為何媚之蒂公司稱是由你透漏給該公司？）公開招標後在確定數量、規格後才告訴他的，是9月16日內簽決定後即告訴該公司。」、「（兒童節禮品採購是你承辦否？）是。．．．（本件有無公告？）採通訊比價，沒有公告。」、「（通訊比價較省時間，那另兩家廠商資料何人提供予你？）乙○○」、「（是否私下指定通知該公司《指媚之蒂國際企業有限公司》來招標？）是」、「（除前開你陳述品質優良外，有無其他因素通知媚之蒂公司來招標？）是因丙○○及他太太馬素如與該公司私交，他們過去與該公司有生意往來，據我所知，馬素如在路邊攤賣衣服等」等語（見他字卷第265頁反面至266正面、第267頁背面、第268頁正面、第 268頁反面），但被告甲○○於檢察官偵查中亦供稱：「數量我們一定要提供，規格也要事先給廠商才能招標，單價不能提供。」等語（見偵一卷第21頁正面）。足認被告丙○○確有事先介紹戊○○予被告甲○○認識，而被告甲○○於辦理招標時，或有事先告知媚之蒂公司採購案之品名、規格、數量，或有未依規定辦理公告，或有遲延招標公文之寄送，雖有違反當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定，但並未有浮報價額、數量、收取回扣，自與貪污治罪條例所謂舞弊情事有間。 ⑵被告戊○○於調查局供稱：「（蘆洲市公所87年度的重陽節敬老禮品採購案，媚之蒂公司是由何人負責接洽？）是由我本人與徐惠祥《更名為乙○○》兩人負責接洽的，包括投標、訂約及事後的採購等。」、「在採購案公告招標前，我有向甲○○探詢該採購案的標的為何，甲○○告訴我是要採購毛毯，數量為5570條，於是我便向製造毛毯的廠商訪價，且因為蘆洲市公所通常採購案的交貨期限相當短，而王田公司正好有毛毯的成品，且數量很多，所以我便和王田公司訂約購買毛毯，然後再將該毛毯的成分、重量、規格提供予甲○○參考，做為投標的規格．．．。」、「之前丙○○擔任主任祕書時即介紹該公所總務甲○○給我們認識，並言明表示乙○○為市長黃劍輝之校友，之後我等便找甲○○幫忙。」等語（見他字卷第102頁反面、第105頁反面、第332頁正面），益見被告丙○○曾介紹被告甲○○與被告戊○○認識，而被告甲○○於辦理招標時確有於招標前告知伊採購之品名、規格、數量，但並未有浮報價額、數量、收取回扣。 ⑶綜上，被告丙○○、甲○○既於採購案中並未有浮報價額、數量、收取回扣之行為，自難以貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪責相繩。 (五)公訴人公訴意旨一、④部分之30件採購案部分，公訴人迄今並未提出任何被告有因此收取回扣、浮報價格、數量之事證，或有與上開情形同等性質之危害性之情形，是被告此部份是否構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪，亦有可疑。況公訴意旨一、④部分之30件採購案，媚之蒂公司得標後，已按合約交貨，並由臺北縣蘆洲市公所相關人員驗收，此有該30件工程之各件支出傳票、動支經費請示單、統一發票、收據等資料扣案為憑，檢察官既未提出被告戊○○、乙○○在承包上開工程有何偷工減料情事，自不足據為被告丙○○、甲○○不利之認定。七、至原審雖認被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○共犯刑法第213條公文書登載不實罪，但科刑或免刑之判決，得就檢察官起訴之犯罪事實，變更其所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言。本件公訴人起訴書係指被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪，並無一語涉及刑法第213條公文書登載不實罪，且二者乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，乃原審遽行變更檢察官對被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○共犯貪污罪之起訴法條，論處被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○共犯公文書登載不實罪刑，似有未經起訴而為裁判之違誤，附此敘明。八、綜上所述，被告丙○○、甲○○辦理蘆洲市公所87年教師節旅行箱採購案、87年重陽敬老毛毯採購案及88年兒童節禮品採購案，或未依規定（即當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及臺北縣政府辦理營繕工程及購置、定製、變賣財物方式，其「內部審核處理準則」）辦理公開招標，或未依規定辦理公告比價，或遲延寄發邀商比價公文，雖有違反機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定，但依該條例之規定，僅能處以行政處分，尚難以貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪責相繩。被告戊○○、乙○○借牌參與陪標，並由媚之蒂公司得標，而被告丙○○、甲○○之行為既與貪污治罪條例第4條第1項第3款之舞弊情事之構成要件不符，被告戊○○、乙○○自無成立共犯之餘地。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等涉有上開犯行，自屬不能證明被告等此部分犯罪。九、原審未為詳究，遽以論罪科刑，尚有違誤。公訴人上訴意旨略以：（一）本件原審法院準備程序中所整理之爭點並未包含被告等經起訴之事實所載行為是否構成貪污治罪條例第4 條第1項第3款所稱之「舞弊行為」，是公訴人就此亦無須補充舉證乃原判決卻均針對被告行為是否構成「舞弊行為」加以論斷，不無判決突襲之嫌。進而認定被告行為並不該當上開舞弊行為，不無判決突襲之嫌。（二）按「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」及台北縣政府86年10月27日八六北府主二字第406466號函等相關法令，就公務機關營繕工程、購置、定製、變賣財物等流程加以規範，其意均在透過公開招標或多家廠商競標等方式，確保營繕、購置等工程所施作之金額貼近一般市場行情，以節省公帑，並期以提高工程施作品質。而貪污治罪條例第4條第1項第3款規定「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：．．．。三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。」，該款所稱「浮報」，係拮就原價格故為提高，以少報多（最高法院75年台上字第5136號判決要旨參照），蓋上開浮報價額、數量與收取回扣之不法行為並列，其共同處均為行為人或廠商得因此而自所經辦之工程、採購案中，獲取非來自於施作工程、物品買賣本身之金錢利益，致公帑於無形中需額外支出無義費用。至上開法條所稱「其他舞弊情事」則為概括補充性規定，在法學解釋上，自應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提並論（最高法院89年度台上字第5731號、93年度台上字第2293號判決要旨參照），上開判決固僅以「偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品」等事由，為「其他舞弊情事」之舉例，惟查公務人員經辦建築或公用工程、購辦，既已有前開法令相關規範，是以如公務員指定承作、承包廠商，致該承作、承包廠商得以獲致如依循正常競標程序所無法取得之金錢利益，則縱使公務員在經辮工程、採購案之時，在形式上仍依循上開規範之流程，仍亦構成上開法條所稱之「其他舞弊情事」，此觀諸最高法院91年度台上字第7599號判決、93年度台上字第732號判決、93年度台上字第 2309號判決亦可佐證，又最高法院90年度台上字第7040號判決、92年度台上字第4196號判決就該等徒具形式、違法比價發包工程之行為該當貪污治罪倏例第四條第一項第三款犯行之法律見解並無異見。本件被告丙○○、甲○○為使所承辦之採購工程僅由指定之媚之蒂公司承作，以各種方式未通知其他廠商參與競標，或延誤通知時效，而僅由媚之蒂公司所提供其餘二家參與競標廠商資料，充作陪標性質，以形式上完成比價程序，此種徒具形式之比價，既欠缺實質之正當性、公平性，自難認為符合「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」之規定，自與「救援價格故意提高，以少報多」之浮報價額等不法情事之實質惡性相當云云。但查：（一）公訴人起訴書起訴所載之犯罪事實及所引應適用之法條均係論及被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用物品舞弊罪嫌，乃其上訴理由竟謂被告等經起訴之事實並未包含貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱之「舞弊行為」，顯與起訴書所載不符，自有違誤。（二）貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣」，係屬列舉規定。而該條款所謂其他舞弊情事，則屬概括補充性規定，例如偷工減料，以劣品冒充上品，以膺品代替真品等是。（最高法院89年台上5731號判決參照）本件被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○雖有公訴人所指以各種方式未通知其他廠商參與競標，或延誤通知時效，而僅由媚之蒂公司所提供其餘二家參與競標廠商資料，充作陪標性質，以形式上完成比價程序等情形，究與貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣或有其他舞弊情事者」之構成要件不符。公訴人徒以前開理由，指摘原判決不當，為無理由。被告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○上訴意旨，否認犯罪，為有理由，原判決既有可議自應由本院將原判決予以撤銷，並依法諭知被告等無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　月　　15　　日刑事第十庭審判長法官陳正雄法官許錦印法官黃金富以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官江采廷中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　月　　16　　日

臺灣高等法院93年度上訴字第3218號

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