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臺灣高等法院93年度上訴字第3657號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3657號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　丙○○ 選任辯護人　黃重鋼律師 林詠嵐律師 邱群傑律師 被　　　告　乙○○ 選任辯護人　舒正本律師 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度金訴字第34號，中華民國93年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第22566號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於被告丙○○部分撤銷。 丙○○幫助常業詐欺，處有期徒刑柒月。 其他上訴駁回。 事 實 一、丙○○知悉未出資而交付身分證件資料予他人設立公司，並擔任公司負責人，常與假公司經營之名而行詐欺吸金犯罪密切相關，竟基於縱若以公司經營投資為幌詐欺犯罪亦無違反其本意之幫助不確定故意，於民國91年10月間，將其國民身分證借予香港朋友「蔣威廉」向台北市政府申請設立好運佳國際有限公司（下稱好運佳公司），公司所在地在台北市○○區○○路34號11樓，並經台北市政府於91年10月28日核給營利事業登記證。「蔣威廉」、「呵們」、「安迪」、「蔡嘉琪」、「阿龍」、「陳秀雲」等成年人，自好運佳公司設立後，即共同意圖為自己不法所有之常業詐欺之犯意，在新聞紙刊登徵求會計、總務、文書、總機人員之廣告，俟丁○○、乙○○等應徵人員見報前來應徵加以錄取，佯為教導從事外幣匯兌買賣之換算、外匯買賣、教導客戶下單、匯款至澳門「福昌行」（FOOK CHEONG HONG，非合法外匯買賣或期貨經紀商）之中國銀行（BANK OF CHINA-MACAU BRANCH ） 帳戶，並使丁○○、乙○○練習操作下單，使不知情之丁○○、乙○○認為好運佳公司係為客戶從事外匯買賣、期貨等投資業務，「蔣威廉」等即積極招攬遊說丁○○、乙○○亦加入投資，致丁○○、乙○○陷於錯誤而開戶匯款，乙○○於91年11月8日匯款新台幣（下同）40萬元（折合美金 11,574萬元）至澳門「福昌行」在澳門之中國銀行帳號 000000000000號帳戶；丁○○則先後於91年11月11日、同年月21日各匯款120萬元（折合美金因匯率不同分別為34,853 元、34,398元）匯入「福昌行」前開帳戶內，嗣即藉口投資套牢，須再補入金額否則無法「平倉」（即賣出）出場或投資未達約定口數不能取回，以掩飾詐欺犯行。嗣經警於91年11 月22日16時52分，搜索好運佳公司扣得買入指令、賣出 指令、匯出匯款申請書、「福昌行」資料、應徵紀錄資料、空白合約書、客戶資料、剪報資料、履歷表、客戶結算紀錄表等物而查獲上情。 二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、被告丙○○部分： 一、訊據上訴人即被告丙○○坦承名義上係好運佳公司之負責人，惟矢口否認有詐欺或幫助詐欺之故意，辯稱：因友人「蔣威廉」為香港人，欲開設電腦公司，向其借身分證影本去申辦公司，但現已找不到「蔣威廉」，其被利用當負責人，並未得到任何好處，未曾去過好運佳公司，不知道該公司在何處，亦不知公司有無營業，均不認識好運佳之員工云云。 二、經查： １、被告丙○○坦承提供身分證予綽號「蔣威廉」之香港人開設好運佳公司，並登記為負責人，有台北市政府92年12月16日府建商字第09226884100號函檢附好運佳公司登記案卷影本 在卷可稽（原審卷 (一)第79頁至第96頁）。並有台北市政 府核發被告丙○○擔任負責人之好運佳公司營利事業登記證在卷可參（原審卷(一)第96頁）。 ２、(1)依好運佳公司之交易規則、切結書、福昌行佣金獎金與 福利辦法、好運佳公司寄款同意書、新帳戶之帳戶申報、戶口終結書、現貨外匯說明等資料（原審卷 (二)第114頁120 頁、扣案證物證編號2），足使投資人認為好運佳公司提供 交易室、專線、電話、匯市電腦資訊設備及顧問、提供匯市分析、研究、投資諮詢建議等資料，由投資客戶透過好運佳公司與澳門「福昌行」簽約，向「福昌行」詢價、敲價下單至國際金融市場，實際操作買賣英鎊、歐元、瑞士法郎、日圓等幣別之即期或遠期之外匯買賣交易，並由投資客戶以「口」為交易單位，每口合約保證金為5百美元，如需過夜留 倉，每口合約保證金為1千5百美元，並以美金為單位，依各該外幣匯率在市場上行情變動之漲跌，並由投資人在臺灣地區金融機構以美金匯繳保證金至澳門「福昌行」之中國銀行帳戶，每口交易中「福昌行」可向客戶收取80美元之手續費，使得投資人認為係透過好運佳公司、「福昌行」進行外匯交易。(2)依扣案「福昌行」合約書（原審卷 (二)第129頁 至第138頁，扣案證物編號18）內之「風險公開說明書」係 載：「台端『買賣現貨外匯』合約之前，．．．」；繼於其內之「同意書」載：「本同意書由澳門福昌行（以下簡稱甲方）與（空白格，以下簡稱乙方），於（空白格）年（空白格）月（空白格）日共同簽訂。鈞鑑：基於甲方擔任乙方之經紀人，乙方須於澳門福昌行所指定之銀行設立帳戶進行『現貨外匯交易』，乙方須遵守下列條款。．．．乙方同意甲方擔任其交易指示之經紀人角色而已。．．．乙方之保證金以乙方之名義存放於澳門福昌行之指定銀行．．．」。是由扣案之「福昌行」合約書所載，「福昌行」擔任好運佳公司之投資客戶之經紀人而收取投資客戶之投資款。惟「福昌行」在澳門係91年6月始開業，登記之行業係「入口業」及「 未列明之批發業」，有澳門特別行政區檢察長辦公室2005年8月31日檢辦刑案 (2005)52號函附卷可稽（附本院卷），可知「福昌行」並非從事外匯買賣或期貨之交易業務。此外，好運佳經搜索時，除總機小姐、助理會計外，相關主管人員、專業經理人均逃逸無蹤，顯非正常公司經營之情狀。職此，好運佳公司要投資人匯款至「福昌行」進行外匯交易，實係設計詐騙投資人匯款至與投資業務無關之「福昌行」。(3)再依證人丁○○證稱：看報紙前往好運佳公司應徵行政工 作，在小房間內工作，看不到其他員工，上廁所須向櫃台人員拿鑰匙等語（原審卷 (二)第21頁、第24頁），另證人甲 ○○證稱：91年11月5日至好運佳公司擔任總機工作，進出 公司大門由總機小姐操作控制進出，不認識之人會詢問身分以決定是否使進入公司，如不能確定得否進入之人則請示主管，亦管理廁所之鑰匙，不知公司之營業內容，不知丁○○、被告乙○○在公司擔任何事等語（原審卷 (二)第28頁、 第29頁）；證人何佳敏證稱：看報紙應徵好運佳公司之總機小姐，被警查獲時已工作2週，接聽打來應徵工作之電話， 公司不知名之男性主管稱公司係木材進口貿易公司，公司作什麼，其亦不清楚，公司進出大門均上鎖由總機小姐管制，應徵工作的人表明身分會讓其進入，帶至應徵之房間等候，沒有人來公司談生意，沒有客戶進公司等語（原審卷 (二) 第35頁、第36頁、第38頁），綜上，證人丁○○、何佳敏所證，均不知公司從事何業務，好運佳公司之大門均有管制，人員須確認身分後始決定是否進入好運佳公司，即使係公司之廁所亦由總機小姐管理鑰匙，公司內之人員上化妝室均係在控制中，洵非常態；再依證人何佳敏在好運佳公司工作2 週，竟未有人至公司洽談生意，亦無客戶上門，而其接聽應徵工作之電話，此外好運佳經搜索時，除總機小姐、助理會計外，相關主管人員、專業經理人均逃匿，如係正常經營之公司豈會無客戶、亦無人至公司洽談生意，遇警搜索主管迅速逃離之理。(4)依查獲好運佳公司91年10月21日、22日、 23日、11月7日在中國時報及自由時報刊登徵求會計、助理 會計、文書職員、總機、晚班繕寫員、總務、內務職員、抄寫員之廣告資料（原審卷 (二)第145頁至第148頁），再據 證人吳佳鳳證稱：擔任好運佳公司之總機小姐，公司有4名 總機小姐，分2班制，其等之主管係一名女性，該女性主管 不在時，有事情其等4名總機小姐自行討論決定，不知被告 乙○○是否係公司之同事等語（原審卷 (二)第31頁、第32 頁），以前開證人何佳敏證稱工作2週期間未有客戶上門， 未有人至公司洽談生意，公司已有4名總機，仍登報徵求總 機人員，殊違常情；警察搜索時，公司查獲僅程孝若、己○○、甲○○、何佳敏、吳佳鳳、乙○○在公司，其中何佳敏、吳佳鳳、王佳微均自稱係總機小姐，另外加計「蔣威廉」、「安迪」、「呵們」、「蔡嘉琪」、「阿龍」、「陳秀雲」等人員，好運佳公司規模不大，竟仍需應徵會計、助理會計、文書職員、晚班繕寫員、總務、內務職員、抄寫員，顯與公司精簡人事經費之作法大異其趣，顯然登報招攬職員係另有目的。(5)證人丁○○證稱：看報紙前往好運佳公司應 徵行政工作，公司之營利事業登記證上面之負責人係被告丙○○，但不知其係何人，自91年10月29日開始上班，上班時在小房間沒有見到其他之員工，由「呵們」教其幫客戶下單，均依「呵們」之指示買或賣，用設定好之電話按，只要按一個鍵即會撥通電話，即可與收話人詢問匯率，或進行外匯買賣，每天幫客戶下單2或4筆，做了10餘天均係做匯率計算及為客戶做外匯買賣。在公司與其接觸之人係「呵們」、「蔡嘉琪」、「阿龍」，「呵們」叫其投資，其想賺錢故匯款2 次，每次120萬元，均係匯到澳門之銀行，從事美元匯率 買賣，在警、偵訊所言「呵們」叫其匯款，並稱買賣下單之錢被套住，若不補錢，先前投入之金額無法平倉出場，故匯第2次錢之陳述實在等語（原審卷 (二)第21頁、第22頁、第23頁至24頁中間漏編頁次頁、第24 頁），並有證人丁○○ 提出之印有「福昌行」（FOOK CHEONG HONG）之名稱、銀行名稱、銀行帳號、銀行地址、匯款用途之紙張影本、證人丁○○由台灣銀行匯款120萬元至澳門「福昌行」在中國銀行 帳號000000000000號帳戶之匯出匯款折算水單影本、台灣銀行外匯收支或交易申報書影本、華南銀行120萬元之賣匯水 單、華南銀行外匯收支或交易申報書影本在卷可稽（警訊卷第20頁至第24頁），此外亦有被告乙○○至好運佳公司擔任助理會計後，於91年11月8日匯款40萬元至澳門「福昌行」 中國銀行同前開帳戶之台灣土地銀行匯出匯款申請書及匯款水單證明書在卷可稽（原審卷 (二)第56頁、第57頁）。顯 見「蔣威廉」、「安迪」、「呵們」、「蔡嘉琪」、「阿龍」等人，係以好運佳公司應徵職員名義，使應徵者進入公司工作，假藉教導應徵人員做外匯投資，使應徵之員工誤認公司從事外匯投資及為客戶從事外匯交易，並邀約應徵員工參與投資，致應徵員工陷於錯誤而匯款至非經營相關業務之「福昌行」帳戶，再以投資套牢轉知投資員工以掩飾犯行。而其等以公司之型態詐欺，並登報招徠受害人應徵，顯係以詐欺為常業。 ３、(1)證人丁○○證稱：看過公司之營利事業登記證掛在公司 牆上，上面之負責人是被告丙○○，但不知他是誰等（原審卷(二)第22頁）；證人甲○○證稱：其到好運佳面試時，係一名崔先生面試，但不是庭上之被告丙○○等語（原審卷 (二)第29頁）；證人吳佳鳳證稱：到好運佳公司係一位崔先 生應徵，但不是庭上之被告丙○○，面試的人年比較大等語（原審卷 (二)第32頁、第34頁）；證人何佳敏證稱：好運 佳公司對其面試的崔先生個子矮矮的，不是庭上之崔先生等語（原審卷 (二)第37頁）；證人蘇棋旭證稱：與被告丙○ ○係雅緻餐廳之同事，與好運佳公司無關等語（原審卷 (一) 第166頁、第175頁）；證人胡鳳秋證稱：與被告丙○○係同事，亦係男女朋友，被告丙○○白天未另外兼職，但他有將身分證借給別人開公司等語（原審卷 (一)第169頁至第 172頁）；證人戊○○證稱：被告丙○○與其係雅緻餐廳之 同事，2人均係行政經理，其在雅緻餐廳已工作6、7年，被 告丙○○較其早到公司，蘇棋旭、胡鳳秋均餐廳員工等語（本院94年6月21日審判筆錄）。由上開證人所述，無法證明 被告丙○○在好運佳公司工作，或與「蔣威廉」等人利用好運佳公司之營運假象，詐欺取財行為。(2)按國民身分證件 ，係個人從事社會活動證明身分之用，具有專屬性，自無利用他人身分證件為自己從事社會活動之用，若不使用自己之身分證件參與社會活動，反持用他人身分證件作為自己從事社會活動身分證明之用，衡情即有從事不合法行為，而利用他人身分證件以隱瞞身份，逃避警方查緝之目的；再者利用人頭設立公司從事吸金詐欺犯行，亦為傳播媒體報導，而公司負責人對於公司業務之執行，應盡善良管理人之注意義務，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，法律責任不輕。而據證人戊○○證稱被告丙○○在雅緻餐廳擔任行政經理，有6、7年以上等語（本院94年6 月21日審判筆錄），可知被告丙○○為有社會經驗之成年人，自知擔任公司負責人之法律責任甚重，並可預見提供身分證件供他人設立公司使用，可能幫助詐欺犯詐欺得逞並逃避查緝，於無法交代「蔣威廉」行蹤之情況下，竟仍提供身分證件予「蔣威廉」設立好運佳公司，致無法追緝「蔣威廉」，被告對「蔣威廉」可能以設立公司供詐欺犯罪所用，應有預見，而容任其發生，其有幫助常業詐欺之不確定故意，至為灼然。 ４、綜上所述，事證明確，被告丙○○幫助詐欺之犯行，洵堪認定。 三、核被告丙○○所為，係犯刑法第30條第1項、第340條之幫助常業詐欺罪。檢察官認被告丙○○另犯期貨交易法第112條 第5款之未經許可經營期貨顧問事業罪、行使偽造私文書罪 嫌，惟 (1)被告丙○○提供身分證件予「蔣威廉」設立好運佳公司，嗣「蔣威廉」等人假投資外匯買賣之名，使應徵員工陷於錯誤參與投資而詐取匯款，事實上好運佳公司未從事外匯期貨買賣交易，匯款亦非匯入澳門之外匯期貨交易商之帳戶，好運佳公司並無經營期貨顧問事業之實質，而僅係「蔣威廉」等人之詐欺方法，業如前述，如「蔣威廉」等人確實從事期貨顧問事業，何以要投資人匯款至非外匯期貨交易商之帳戶，檢察官認被告丙○○違反期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期問顧問事業罪，尚有未合；(2)好運佳 公司經查獲「福昌行」之公司章，惟被告丙○○未參與好運佳公司之運作，業如前述，是其自未參與偽造「福昌行」之印章之行為，亦不能證明其有偽造印章進而偽造文書之犯行；(3)又依檢察官起訴犯罪時即85年10月23日公布，86年4月23日施行之洗錢防制法第2條規定，洗錢係指下列行為：一 、掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益、二、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益。本件被告丙○○僅提供身分證件資料供「蔣威廉」等人設立好運佳公司作為詐欺犯行之手段，並無提供「蔣威廉」等人掩飾或隱匿犯罪所得財物之行為，亦無證據證明被告丙○○有此部分之犯行，是其洗錢之犯行洵屬無法證明。因被告丙○○被訴犯期貨交易法第112條第5款之未經許可自經營期問顧問事業罪、行使偽造私文書罪、修正前洗錢防制法第9條第1項之罪，尚屬無法證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分之犯罪與前開幫助常業詐欺罪，有方法目的之牽連關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。再被告丙○○涉犯幫助常業詐欺之行為，與正犯情節尚屬有間，屬幫助犯，依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。 四、原審認被告丙○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未詳予調查，逕認好運佳公司確有經營期貨顧問事業，尚有未當，原判決關於被告丙○○部分既有不當，自屬無可維持，檢察官上訴指被告丙○○非僅違反證券交易法，尚涉犯常業詐欺罪、行使偽造私文書罪，雖不盡正確，被告丙○○上訴否認犯罪，雖無足取，惟原判決關於被告丙○○部分既有可議即屬無可維持，自應由本院將被告丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○一時失慮而犯本罪，助長詐欺犯行，造成被害人金錢損失，並使執法人員不易追查詐欺犯，危害社會金融安定，暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，以資懲儆。 乙、被告乙○○部分： 一、公訴意旨略以：被告乙○○以月薪3萬元之代價，自91年11 月間起受僱於好運佳公司，擔任客戶投資款項核算之業務，因認被告乙○○涉犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是以，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。 三、檢察官認被告乙○○涉有前開罪嫌，無非以被告乙○○為好運佳公司之會計，領取好運佳公司之薪資，協助公司處理客戶投資款核算事務，甚至自身亦參與好運佳公司所經營之期貨投資顧問而成為客戶之一，其對於好運佳公司之營運，顯知悉甚詳，自應負責，為其論據。訊據被告乙○○固坦承在好運佳公司擔任助理會計，惟堅詞否認有違反期貨交易法之犯行，辯稱：其已經7、8年未上班，看報紙於91年11月7日 去好運佳公司應徵助理會計，試用期間5天，依照「安迪」 所給公式計算一些數字，在第5天被「安迪」及「陳秀雲」 之哄騙轉為投資人投資40萬元，對方表示那是外匯買賣無法平倉，要再拿出60萬元，警察搜索那天，其係至公司告訴他們無法再拿出60萬元，可否以其他方式贖回，對方要其等候，不久警察即到來，其亦是受害人等語 四、經查：好運佳公司根本未實際從事外匯買賣或期貨投資之業務，「福昌行」亦非以外匯買賣或期貨投資為公司登記經營之業務，已見前述，被告乙○○匯40萬元至澳門「福昌行」帳戶，亦據提出台灣土地銀行之匯出匯款申請書及匯款水單證明書（原審卷 (二)第56頁、第57頁），核與證人丁○○ 所述被害情節相合，顯見「蔣威廉」、「安迪」、「呵們」、「蔡嘉琪」、「阿龍」、「陳秀雲」等人先假投資外匯買賣之名，使應徵員工陷於錯誤，認公司從事外匯投資及為客戶從事外匯交易，而匯款至非經營相關業務之「福昌行」帳戶，再以投資套牢轉知投資員工掩飾犯行，被告乙○○所辯屬實。此外，亦查無其他積極證據足認被告乙○○涉犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌，其犯罪不能證明。原審認被告乙○○罪嫌不足，諭知無罪，並無不合，檢察官此部分提起上訴，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、刑法第30條、第340條第1項，判決如主文。 本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　 　月　　10　　日刑事第十六庭 審判長法　官 曾德水 法　官 范清銘 法　官 杜惠錦 以上正本證明與原本無異。 檢察官、丙○○如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 乙○○不得上訴。 書記官 楊秋鈴 中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　10　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第340條第1項 以犯第339條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得 併科五萬元以下罰金。