臺灣高等法院94年度上訴字第3號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　 94年度上訴字第3號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

宗紀企業有限公司

代表人

甲○○

被告

乙○○

被告

丙○○

共同選任辯護人

陳美智律師

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第181號，中華民國93年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第658號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○兩人係夫妻關係，分別擔任被告宗紀企業有限公司（下稱宗紀公司，代表人甲○○）之業務經理及經理，渠二人明知絨毛玩具「皇冠企鵝」係告訴人恆倫國際有限公司（下稱恆倫公司）享有著作財產權之美術著作，竟於民國（下同）八十八年十月間利用與恆倫公司接洽訂約之機會，自恆倫公司取走若干包括「皇冠企鵝」等多款恆倫公司享有著作財產權之企鵝造型玩偶後，在未經恆倫公司之授權或同意之情形下，意圖營利，另代表宗紀公司與不知情之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）商討後，將該「皇冠企鵝」絨毛玩具重製並改稱為「國王企鵝」系列商品，交予不知情之白適可有限公司（下稱白適可公司）及美麗華玩具股份有限公司（下稱美麗華公司）加以大量生產重製，用以作為宗紀公司履行與中國信託銀行間之訂購合約，乙○○與丙○○因而獲有本於該訂購合約貨款之利益。嗣經恆倫公司於坊間發現宗紀公司所交付予中國信託銀行作為信用卡贈品發送之「國王企鵝」系列絨毛玩具，非恆倫公司所製造，而向本署聲請搜索票，經警前往中國信託銀行城中分行（址設臺北市○○○路○段八十三號）、中國信託銀行永吉分行（址設臺北市○○路十八號）及中國信託銀行作業處理中心（址設臺北縣中和市○○路五○二號二樓之八）查獲由宗紀公司擅自重製侵害「皇冠企鵝」絨毛玩具著作權而成之「國王企鵝」商品。因認被告乙○○、丙○○二人係犯九十二年六月六日修正通過，同年七月九日公布施行之著作權法第九十一條第一項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪；被告宗紀公司則犯著作權法第一百零一條第一項科以罰金之刑。

二、公訴人認被告乙○○、丙○○二人涉犯九十二年六月六日修正通過，同年七月九日公布施行之著作權法第九十一條第一項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，被告宗紀公司涉犯著作權法第一百零一條第一項之罪嫌，無非以被告乙○○、丙○○之供述、告訴人恆倫公司之指述、證人即中國信託銀行信用卡企劃部襄理阮麗璇之證述，及有告訴人恆倫公司產品目錄、報價單、中國信託銀行訂購合約書、宗紀公司訂購合約書等在卷，為其主要之論據。惟訊之被告等均堅決否認有任何擅自重製他人擁有著作財產權之物之犯行，被告宗紀公司代表人甲○○辯稱：本案都是同案被告二人經辦，不知詳情等語。被告乙○○辯稱：本案均伊經手，但是之前與台北市動物園合作生產企鵝玩偶，交美國公司幫忙設計，設計完成後再交給白適可、美麗華、恆倫等三家公司生產，並非恆倫所創作，交給恆倫生產之物係伊與中國信託定案後之造型云云。被告丙○○辯稱：交付中國信託之企鵝並非恆倫公司所生產，是美國公司設計之企鵝玩偶等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未就明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院五十二年台上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號、七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例。經查：

㈠證人即原中國信託商業銀行信用卡企畫部襄理阮麗璇於檢察官偵查中供證：（提示告訴人89.04.20告訴狀證物產品目錄編號PG0006、PG0022，問：當時乙○○提供給你們挑選的有無包括這二隻？）PG0006有，頭上有商標、有皇冠，可抽面紙，我們最後確定的是有加上黑色領結及肚子加上二或三顆黑釦子，我沒看過PG0022云云（見他字第1656號卷87頁背面）。且告訴人於88八年11月23日致被告等之報價單，及88年12月22日致被告等之訂單明細，亦記載有被告等訂購PG0006號布偶之資料（見偵字第658號卷第53頁、第54頁）；則告訴人於八十八年間即有生產89.04.20告訴狀證物產品目錄編號PG0006所示，以頭戴皇冠為造型企鵝玩偶，被告等於該時間亦曾接觸該編號PG0006所示企鵝玩偶乙節，應可認定㈡被告乙○○於自89年6月15日在檢察官偵查初訊起，在同日刑事答辯狀、89年10月4日刑事答辯㈡狀、90年4月20日刑事聲請狀、90年10月30日書具之刑事聲請狀，及91年10月8日檢察官第二次偵查庭訊問中，均未曾提及有委託美國CENTERSTAGE TOYS INC.設計、打樣國王企鵝玩偶，再交由告訴人生產之情事；迨至時隔有二年十月之久，始於92年4月4日辯稱：有委請美國CENTER STAGE TOYS INC.設計等語。以檢察官偵查中近三年期間內之二次庭訊均詢問及玩偶如何而來一事（見他字第1656六號卷83頁、86頁，偵字第658號卷第44頁、第45頁）；被告乙○○就此極具關鍵性之設計緣由，何以竟於延宕二年十月後方始提出，況且又僅能提供所謂美國CENTER STAGE TOYS INC.打樣後之玩偶照片十張；迄至原法院於93年11月10日審理中，始得繳出被告等與美國公司往來記錄及設計草稿等資料（見原審卷第177頁至第211頁）。基此，自可得見被告等所辯：係委請美國CENTER STAGE TOYSINC.開發繪製云云，要屬臨訟編纂之詞，委無足採。

㈢然著作權法第三條第一項第一款所規定之著作，係指文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，亦即著作權法所保護之著作，必須是「創作」，即學說上所謂須具「原創性」，亦即人類精神所為之創作，其精神作用之程度，須足以表現出創作者之個性及獨特性，始有給與排他性著作權利保護之必要。故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。是作品如非著作人獨立創作之結果，而屬習見之圖（造）形或抄襲重製得來，即非以個別獨具之創意表現於外，應無原創性可言，即非「創作」，自非著作權法第三條第一項第一款所規定之著作。且原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，始受著作權法之保障。查，本件告訴人製造之不含配件之企鵝玩偶本體，依渠在檢察官偵查中所提出之產品目錄，其中之配件企鵝玩偶本體，頭部之圓滑弧線、嘴喙之尖突、腹部圓滾、翅膀因退化而成萎縮狀，腳趾每腳各三趾、呈現一般企鵝站立圓滑之體態及相關喙側邊、腮部及頸部之配色等情，均與卷附相關企鵝之實體照片或圖片相近。另據證人即告訴人所陳報之設計者許劉梅雲在原法院審理中到庭證稱：係參考企鵝圖畫、網路圖片而來，並照動物打樣云云（見原審卷第76頁背面、第77頁）；益徵本件告訴人之企鵝玩偶，無非來自於自然界之已存在企鵝動物，就其自然生物外觀加以仿現，是告訴人所生產之企鵝填充玩偶本體部分，並能顯現有何個別獨具之創意表現於外，自難認有何原創性可言。再查，衡諸常情玩具布偶之獨特性重在造型、姿勢、表情，至其拼布之裁剪、內容物之填充、色樣之分佈，或縫製、組合，均為玩具生產之方法、加工之方式，並非創作人對著作物本身創意之一部，充其量僅能認屬專利法上之新式樣保護之範疇與否。本件觀諸告訴人代表人葉凱倫於原法院審理中供陳：我們從事這行業二十年，主要是把活生生的東西，轉換成卡通玩偶，產品化是我們核心的能力，絨毛玩偶是由很多布片組合而成，如何將布片位置形狀大小，布片數量、結合的方式這就是創新的能力等語（見原審卷第72頁）；尤可得見告訴人所擁有者至多為企鵝玩偶組裝「創新」之部分，對該企鵝玩偶造型本身，並無特定之意念、思想、智巧、技匠可供顯現。公訴人以智慧財產權中著作權與專利權之保護分際，逕認告訴人依實體臨摹得來之企鵝玩偶，為具有原創性之著作物云云，尚有誤會。

㈣關於頭戴皇冠造型之企鵝玩偶，究竟是否為美術著作乙節？經查，我國七十九年一月二十四日公布之舊著作權法第三條原對表達物體結構、實用物品形狀之設計，規定不屬美術著作（見該條第十一款美術著作之文字解釋）；惟於八十一年六月十日以後修正之著作權法，則對著作採例示規定，其第五條第一項第四款亦僅規定「美術著作」，並無舊法之排除但書。且認美術著作係包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品、及其他之美術著作。其中之「美術工藝品」，係指包含於美術之領域內，應用美術技巧以手工製作與實用物品結合，而具有裝飾性價值，可表現思想感情之單一物品之創作，特質為一只製作，亦即為單一之作品，如係以模具製作或機械製造可多量生產者，則屬工業產品（參見內政部台八一內著字第八一二四四一二號、台八三內著字第八三一五二八四一號函釋）。嗣內政部雖另於八十六年四月二十一日以台（八六）內著字第八六０五五三五號函補充以：「美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想情感之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至於完全以模具或機械製造之作品緣非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作。至於著作人是否自始即以大量生產為目的，並非著作權法保護之準據，且與該著作是否屬美術著作無關，本部八十一年十一月二十日台（八一）內著字第八一二四四一二號函說明：以模具製作或機械製造可多量生產者屬工業產品，非美術工藝品，係就上述情形而言，並非就美術工藝品限定以非量產為目的之保護要件」等語。然而，就機械多量生產之玩具布偶為目的所繪製之圖樣，其本身或仍屬人類精神之創作，而可能為著作權法保護之對象；惟所量產之玩偶，既係單純根據設計草圖，以機器製作、生產，其間並無再投入人類精神創作之餘地，依上說明，該玩具即非著作權法保護之對象，自無庸贅言。查，本件告訴人僅有提出未註明日期之包含企鵝臉、肚片、側身、中嘴、側腮、內手、領結形狀之玩偶紙板圖（見他字第一六五六號偵卷第五頁正面）；其中紙板圖樣筆法只在分解企鵝之各部位輪廓描繪，以示如何組合拼湊為完整企鵝玩偶，僅為實用之功能，並無其他美術技巧意念之著作可見，非屬美術著作。而頭戴皇冠之企鵝玩具，確實為量產玩偶，此為告訴人、被告同所是認；其特性在以絨毛材質製成，供人把玩娛樂之用；其皇冠部分之外觀線條，亦僅係基於所仿效之企鵝屬「國王企鵝」品種，基於「國王」之名，而賦以皇冠之姿，為通常得見之皇冠外型，線條亦屬單純，復以機具大量車縫而成，並無再表示出額外之精神創作，亦乏單一之特定美感、技法。準此，自不足認告訴人生產之皇冠造型之企鵝玩偶，為美術著作。

㈤再關於告訴人提出告訴時型錄中所載PG0021、PG0022兩編號之產品，是否自始即係由告訴人提供予被告乙節。告訴人原於提出告訴時所提出之產品目雖列有PG0021、PG0022Ｐ兩型號之企鵝玩偶（見他字第1656號卷第11頁）；然其後具狀陳述渠交付被告之產品目錄中，則無此貳編號之企鵝玩偶（見偵字658號卷第52頁）；另據證人即原中國信託商業銀行信用卡企畫部襄理阮麗璇於檢察官偵查中亦供證：（提示告訴人89.04.20 告訴狀證物產品目錄編號PG0006、PG0022，問：當時乙○○提供給你們挑選的有無包括這二隻？）PG0006，有，頭上有商標、有皇冠，可抽面紙，我們最後確定的是有加上黑色領結及肚子加上二或三顆黑釦子，我沒看過PG0022，女企鵝頭上的蝴蝶結及項鍊是後來試過以後加上去的云云（見他字第1656號卷87頁背面）。則告訴人指述渠自始即有交付PG0021、PG0022兩產品編號之企鵝玩偶予被告乙節，是否屬實，已容懷疑。又查，告訴人代表人葉凱倫在原法院審理中，對於上開二個產品目錄差異之原因，雖供證以：因被告乙○○要求獨家銷售該二款布偶，遂於之後目錄中移除二商品云云；證人即當時任告訴人公司業務員之吳見仁亦結證供稱：有交付PG0021、PG0022兩產品編號之企鵝玩偶予被告等語（見原審卷第124頁）。然再查，告訴人公司茍若自始即有交付PG0021、PG0022兩產品編號之企鵝玩偶予被告，衡情被告與中國信託商業銀行信用卡企畫部襄理阮麗璇洽談時，為爭取商機，自無不將PG0021、PG0022兩產品編號之企鵝玩偶一併提供予阮麗璇選擇，而僅提供無配件之單體企鵝玩偶，任由阮麗璇建議修改之理。再參以，被告果若係獨家銷售PG0021、PG0022企鵝玩偶，已涉及告訴人公司拓展市場營業之限制，影響告訴人權益甚鉅，衡諸商業常規，焉有不行諸明文書面約定，以維告訴人公司利益之可能？綜上相互勾稽，PG0021、PG0022企鵝玩偶，應係被告提供非屬美術著作之企鵝本體及頭戴皇冠造型企鵝，與中國信託商業銀行信用卡企畫部襄理阮麗璇共同構思改進後，始交由告訴人生產；告訴人所提出之未註明日期之「玩偶紙板圖中」包括企鵝臉、肚片、側身、中嘴、側腮、內手、領結之紙板圖樣及八十九年一月四日之布料毛樣配色表等物（見他字第1656號卷第5頁、第6頁），並不足為告訴人有創作PG0021、PG0022企鵝玩偶之證明；告訴人指陳渠對目錄編號PG0021、PG0022企鵝玩偶擁有原創之著作權云云，亦不足取。

㈥綜上各節所述，告訴人所生產之企鵝玩偶本體及附加皇冠造型之企鵝玩偶本體，核與著作權法上原創性之特定內容、創意，以及美術著作之美感、意境、技法之要求，顯不相符，不能認為係屬美術著作；更無從執以遽認被告等人有侵害告訴人公司所指著作財產權之犯行。

四、此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告等確有公訴人所指之違反著作權法犯行，被告等之犯罪尚屬不能證明。原審因之為被告等無罪之諭知，核無不合。

五、公訴人之上訴意旨雖以：告訴人所生產之「皇冠企鵝」絨毛玩具，雖為摹仿自然界所現實存在之企鵝實物形象所製作，然其所製作完成企鵝絨毛玩具之體態、嘴喙造型、翅膀形狀、絨毛素材布料、身體各部分比例及顏色分佈，並非單純之手工或是依機械性之定模型所製成，需加入創作者個人之美術理念與思想情感表現後方能完成，此業據證人許劉梅雲、葉凱倫及吳見仁到庭證述甚明，準此，不同創作者依據自然界現實存在之企鵝實體形象製作出來之企鵝絨毛玩具亦將有所不同，如此才能創作出受消費市場歡迎之立體絨毛玩偶造型，而與著作人是否自始以大量生產為目的無關（參見內政部八十六年四月廿一日台八六內著字第八六○五五三五號函），是原審以告訴人所生產之絨毛玩偶僅係單純根據設計草圖，以機器製作、生產、剪裁、填充，僅為實用之功能，並無其他美術技巧意念可言，似有誤會。又我國著作權法第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」，故可得知著作權法所保障者為著作之原創性，如本件被告宗紀企業有限公司、乙○○及丙○○於參考告訴人企鵝玩偶之著作後，本於自己獨立之思維、智巧、匠技而推陳出新創造出另一獨立創作，雖同為摹仿自然界已存在之企鵝動物，就其自然生物外觀加以仿現，但是該著作仍不失其原創性，並不因其曾經受告訴人創作之影響而有差異，且如此創作結果必定有所差異，不致於與告訴人之創作如出一轍，然本件被告等所生產之企鵝玩偶本體及附加皇冠造型之企鵝玩偶本體與告訴人產品型錄編號ＰＧ○○二一、ＰＧ○○二二等二種企鵝絨毛玩具之體態、嘴喙造型、翅膀形狀、絨毛素材布料、身體各部分比例及顏色分佈完全相同，如謂巧合，實難置信，況雙方就系爭企鵝絨毛玩具之量產事宜於八十八年十一月間至八十九年一月間已多次接洽，被告並且因此取得樣品而有接觸企鵝玩偶本體之事實，雖被告等曾與證人阮麗璇就系爭企鵝玩偶是否添加項鍊珍珠、皇冠及頭飾等細部裝飾，另行討論、決定並通知告訴人修改，亦無損系爭企鵝玩偶本體確係告訴人之美術創作之事實，從而，被告等依據向告訴人所取得之企鵝玩偶本體而另行下單委託他人重製相同之企鵝絨毛玩偶，應屬重製他人美術著作之行為，是原審此部分之事實認定與證據之取捨，恐有違誤云云。惟查：

㈠著作之保護要件有四：

⒈原創性：參見後述最高法院90年台上字第2945號判決、93年台上字第13號判決。

⒉必須為客觀上可感知之表達：所謂「客觀上可感知之表達」，即指著作權法第十條之一所規定「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」。換言之，著作權法所保護者乃觀念、構想之表達方式，而非觀念、構想之本身。

⒊須為文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作：參見著作權法第三條第一項第一款規定。

⒋須非不得為著作權標的之著作：著作權法第九條規定「下列各款不得為著作權之標的︰①憲法、法律、命令或公文。②中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。

③標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。④單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。

⑤依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。前項第1款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。」。

㈡關於著作之原創性：

⒈最高法院90年台上字第2945號判決略以：著作權法第三條第一項第一款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，所稱之創作，須具原創性，即須具原始性及創造性，亦即須足以表現出著作者個性或獨特性，著作權法始予以保護，以免著作權法之保護範圍過於浮濫致使社會上一般人動輒得咎，因此，苟非具原創性而係仿用他人作品或足以量產之工業產品，尚難認係創作之藝術。

⒉最高法院93年台上字第13號判決略以：所謂美術著作係指著作權人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之著作。且著作依著作權法第三條第一項第一款之規定，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，是著作權法所保護之著作須具原創性。因此，作品如非著作人獨立創作之結果，而屬習見習知之圖形或抄襲得來，即非以個別獨具之創意表現於外，應無原創性可言，自非屬創作，則該抄襲而來之作品，當不成為著作權法上所定之著作。

㈢告訴人公司生產之本件「國王企鵝」、「黃冠企鵝」絨毛玩偶，並未見有個別獨具之創意表現於外，自無原創性之可言，揆諸上揭說明，尚不符合著作權法上所定原創性美術著作之規定，亦非屬著作權法所保護著作財產權之標的。

㈣檢察官之上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。