臺灣高等法院94年度上易字第1221號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第1221號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　許巍騰律師李怡卿律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第 303號，中華民國94年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第1279號、第1633號、第2101號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，累犯，處有期徒刑壹年貳月。事實一、甲○○前因槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑四年、有期徒刑七月，應執行有期徒刑四年五月確定，於民國86年10月21日假釋，於90年8月30日假釋期滿，未經撤銷而視為執行完畢。二、緣基隆市政府「基隆市東岸廣場新建工程」（以下簡稱東岸工程）原係前烽營造工程股份有限公司（以下簡稱前烽公司）所承攬，詎於91年4月間，前烽公司因財務週轉困難，無法繼續施作，前烽公司就該工程所分包予如附表2所示健盟水電工程股份有限公司等15家公司及以甲○○為實際負責人之正陸營造有限公司（以下簡稱正陸公司），前開16家公司為顧及工程利益，遂於91年5月3日（即東岸工程第26期開始），共同成立「基隆市東岸廣場新建工程自力救濟委員會」（以下簡稱自救會），經基隆市政府准予備查，而概括承受前烽公司就東岸工程之權利義務，並由自救會成員共同選任甲○○為自救會之主任委員，依自救會成員間之約定，負有將基隆市政府撥付自救會全體會員廠商之工程款，轉交分配予各會員廠商，甲○○乃依全體會員之決議於91年6月21日至台北市○○區○○街15之1號台北銀行永春分行開立「基隆市東岸廣場新建工程自力救濟委員會甲○○」帳戶（以下簡稱自救會帳戶），作為基隆市政府撥付自救會全體會員工程款之帳戶，並負責將基隆市政府陸續匯入上開帳戶之工程款，轉匯入正陸公司在台北銀行永春分行所開立之帳戶內，再由甲○○簽發正陸公司上述帳戶之支票，分配及給付附表二所示自救會成員公司，乃為自救會之會員公司持有上述款項之人，詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將上述持有存入正陸公司之款項侵占入己，移作他用，致所應支付予如附表1編號1至8所示分包廠商之工程款（含現金及支票票款），屆期未予支付，簽發之支票亦均遭退票而不獲兌現，合計侵占新台幣（下同）28,042,517元二、案經被害人萬勁金屬有限公司等如附表2所示15家公司之代表人訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○對於上揭時、地與附表2所示之廠商成立「自救會」，由伊擔任主任委員及如附表1所示之工程款（包含現金及票款），自92年3月5日開始未支付予廠商等情坦承不諱，惟矢口否認有侵占之犯行，辯稱：「伊以開正陸公司支票的方式支付各廠商工程款，因伊開票的金額大於基隆市政府所核撥的款項，因此才會跳票，且工程進行中餘款項需在工程驗收後才能完成，但伊先需支付給各廠商八、九成之工程款，差額由伊墊付，故因墊付太多錢才會跳票。事後與告訴人達成民事和解，已賠償部分款項云云。經查：㈠按基隆市政府東岸工程原係前烽公司承攬，於91年4月間，前烽公司因財務週轉困難，無法繼續施作，前烽公司就該工程所分包予如附表2所示健盟水電工程股份有限公司等15家公司及以甲○○為實際負責人之正陸公司，上述分包商公司為顧及工程利益，遂於91年5月3日成立「基隆市東岸廣場新建工程自力救濟委員會」，經基隆市政府准予備查，而概括承受前烽公司就東岸工程之權利義務，並由自救會成員共同選任甲○○為自救會之主任委員，依自救會成員間之約定，負有將基隆市政府撥付自救會全體會員廠商之工程款，轉交分配予各會員廠商，甲○○乃依全體會員之決議於91年6月 21日至台北市○○區○○街15之1號台北銀行永春分行開立「基隆市東岸廣場新建工程自力救濟委員會甲○○」帳戶，作為基隆市政府撥付自救會全體會員工程款之帳戶，並負責將基隆市政府陸續匯入上開帳戶之工程款，轉匯入正陸公司在台北銀行永春分行所開立之帳戶內，再由甲○○簽發正陸公司上述帳戶之支票，分配及給付予附表2所示自救會成員公司之事實，業據告訴人於告訴狀敘甚詳，且為被告所不爭執，並有自力救濟委員會16家同意協議會員廠商名冊、撥款協議書、存摺封底頁影本、估驗計價單附卷可稽 (見偵字第1633號卷第5至12頁)。㈡被告侵占如附表1款項之事實，業經健盟水電工程股份有限公司之告訴人代理人楊申田律師（亦為偵查時附表2編號1至15之告訴人代理人）、告訴人健盟水電工程有限公司代表人李綉珍、告訴人千宏工程行代表人雷文斌、告訴人上捷鑽孔切割工程行代表人黃信雄、及證人吳冠霖即大勝磚廠之代理人於原審證述明確（見原審93年9月10日準備程序筆錄、94 年3月10日、94年4月7日審判筆錄）。核與被告於原審準備程序自承：挪用自救會款項，有侵占情事，約29,500,000餘元等語 (見原審卷1第63、64頁)，若合符節。並有正陸公司開具之支票影本17紙、退票理由單11紙、前烽營造工程股份有限公司工程承攬契約書、健盟水電工程股份有限公司正陸債權明細表、基隆東岸廣場新建工程救濟委員會第7期計價表健盟水電工程股份有限公司明細表、工程合約、新遠五金有限公司92／02、92／03應收帳款明細表各1份、請款單2份、估價單11份、大勝磚廠股份有限公司客戶請款單、台北國際商業銀行個金作業處93年12月13日北商銀個金作業處093 字第01226號函暨函附明細表各1份、銘耀工程有限公司計價請款單2份、基隆市東岸廣場新建工程停車場電腦收費系統設備工程工程合約、統一發票、基隆市東岸廣場新建工程業主計價表第36、37、38期計價各1份、台灣票據交換所93年 11月16日台票總字第0930011 144號函暨正陸營造有限公司存款不足退票明細表、台北銀行93年11月22日北銀春字第 9360042000號函暨支票退票理由單、彰化銀行淡水分行93年12月8日彰淡字第2607號函暨票據提示人相關資料、台北市第九信用合作社93年12月15日北市九信社業字第1744 號函暨提示人基本資料、板信商業銀行作業部93年12月10日板信作業字第0938053186號函暨帳戶基本資料（附於92年度偵字第1279號案卷第9頁、原審卷1第11 2至172、264至266、270至292頁、原審卷2第97至116、157、181至184頁）在卷可證，應可憑信。又告訴代理人楊申田律師（即偵查中附表2編號1至15所示之告訴代理人）到於原審雖陳稱：「莒錩停車場開發股份有限公司的權利移轉給辰坤開發有限公司，對被告提出侵占之退票金額5,212, 340元也由辰坤開發公司承受。」等語（見原審93年9月10日、93年10月29日準備程序筆錄），然侵占罪為即成犯，雖莒錩公司嗣將上述款項債權移轉予辰坤公司，仍無礙於被告挪用上述款項之事實，附此敘明。㈢被告雖以前開情詞置辯：惟查：基隆市政府均按期核撥工程款至自救會帳戶，且市府承辦人員就被告所稱其所墊付之金額高於基隆市政府核撥金額之事實並不知悉等情，業據證人即基隆市政府土木課課長林福來於偵查時證稱：「甲○○是自救會主委，設有一專戶，款項是我們撥進去後，自救會再轉撥。從91年5月復工開始，市政府已支付166,313,902元，被告有開票或現金給廠商，在92年3月5日起陸續開了一些票，總金額大約是6,000多萬，全部跳票，但這些款項市政府已全部匯入專戶。第1次撥款是在91年6月5日，因自救會無法提出履約保證，所以市政府與自救會協議提高在工程估驗款中保留金額15%。後來自救會來文反應週轉不靈，希望市政府降低保留的額度，市政府有同意，所以保留款又調回5%。因為原承包廠商前烽公司之前就欠廠商錢，所以自救會要請其他小包施工，所付的現金工程款額度相對要提高，且自救會承受前烽公司的債務，給下包的現金也增加，另外自救會也雇用不少工人在現場施工，每個月就要付現金1、2百萬元。市府考量這些因素，自救會確實周轉困難，所以同意降低保留款調回5%。」等語（見92年度偵字第1279號案卷第28、71、72頁），並有台北銀行永春分行92年8月11日北銀春管字第9260142 000號函暨函附之基隆市東岸廣場新建工程自力救濟委員會甲○○帳戶往來明細表、基隆市政府92年7 月3日基府工土壹字第0920063433號函所附東岸廣場新建工程付款情形一覽表、台北銀行永春分行92年12月2日北銀春管字第9260185700號函暨函附之正陸營造有限公司帳戶交易明細表各1份在卷可憑（見92年度偵字第1633號案卷第50至 53、56至57頁、92年度偵字第1279號案卷第91至107頁），足認證人林福來前開證言屬實，可以採信。所辯基隆市政府撥付之工程款項不及其以正陸公司名義之簽發之支票面額，才會跳票云云，委不足採，再者，被告積欠未支付予附表1 自救會成員之工程款達28,042,517元，數額甚鉅，衡情度理，應有相當之資料足供查核，然被對告對於對於其如何為前烽公司墊付款項之對象、墊款金額、明細、事後和解之細節，僅一語帶過，未能提出任何單據、帳冊以資憑明，是其空言否認，前開所辯自非可採，其擅自挪用自救會帳戶款項供為他用而侵占如附表1所示款項之事實應可認定，事證明確，應依法論科。二、查被告為從事東岸工程自救會事務之人，竟將自救會成員委託其持有分配之款項（如附表1）侵占入己，核其所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。公訴人雖以：被告所為係犯刑法第336條2項之業務侵占罪云云。惟查：附表2所示之「基隆市東岸廣場新建工程自力救濟委員會」，乃附表2所示承包廠商公司為各自應領取之工程款分配事宜協議組成，就組織而言，並未制定章程，亦無特定反覆施行之事業或營業目的，既非法人，亦非屬非法人團體，似難認有何反覆施行同種類社會活動之業務可言。故上述成員間之協議事項，充其量僅屬自力救濟委員會成員間之合同行為 (即契約行為) ，委由亦係自救會成員之主任委員即被告負責執行，類似於債權人會議之自助團體，是被告持有保管基隆市政府撥付予自力救濟委員會成員之工程款，並負責分配、給付事宜，睽之上述自力救濟委員會之性質，只可認為被告與各該成員間約定義務之履行，且告訴人復未指稱被告擔任主任委員職務領有報酬，故被告應係基於一般委任關係而持有上述款項，自難認係業務關係持有。從而，被告將之侵占入己，應只成立普通侵占罪，起訴法條，容有誤會，應予變更。被告先後多次侵占如附表1所示之款項，時間密接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，為連續犯，應依刑法第56條之規定加重其刑。又被告前有事實欄所載之有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條之規定，遞加重其刑。原審據以論罪科刑，惟認定被告成立業務侵占罪，尚有不合，又刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。(最高法院52年台上字第1418號)。查：原判決附表1編號8銘耀公司之工程款136,503元及編號9辰坤公司工程款11,500,000 元，係銘耀公司及辰坤公司，向自救會分包工程應領之款項，且銘耀公司、辰坤公司均非自救會之成員，分據銘耀公司負責人黃明能及辰坤公司負責人王建明於原審證述綦詳，另自救會成員之協議僅止於附表2所示自救會會員分包廠商關於東岸停車場工程款之請領與分配事宜，不包括發包工程在內，復據告訴人上捷公司負責人黃信雄於偵查中陳明 (見偵字第1279號卷第5頁)及告訴人辰坤公司負責人王建明於告訴狀內敘明 (見偵字第2101號卷第3、4頁)，從而，被告以自救會名義與銘耀公司及辰坤公司締約，應屬無權代理之行為，既為經過自救會追認，對於自救會不生效力，依法應由被告本人自負其責，故雖被告積欠銘耀公司、辰坤公司工程款未付，然銘耀公司、辰坤公司既非自救會之成員，則上述款項僅係被告依約應給付之工程款，乃雙務契約之對向義務，其非屬被告持有他人之物之明甚，自不得為侵占罪之客體，原審認為此部分成立侵占罪，亦有不合。被告上訴陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原審判決既有上述可議之處，即應由本院將原判決撤銷，另行判決。爰審酌被告犯罪之動機、目的係因財務週轉困難，竟以侵占如附表1所示廠商款項合計 28,042,517元之手段達成其紓困之目的，對如附表1所示相關告訴人所生財務之損害非輕，其於犯後一再飾詞卸責否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。三、公訴意旨另以：被告甲○○於91年5月3日，由如附表2所示之相關廠商選任其擔任自救會之主任委員。甲○○於91年6 月21日至台北銀行永春分行開立自救會帳戶，作為基隆市政府撥付自救會全體會員工程款之帳戶。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，陸續將基隆市政府按期匯入自救會帳戶之款項，另匯入正陸公司在台北銀行永春分行之帳戶內，並將部分款項侵占入己移作他用，致所應支付予如附表3所示分包廠商之工程款及支票票款，屆期未予支付，共侵占款項3,512,812元 (即起訴金額31,555,329元－28,042,517元=3,512,812元)，因認被告此部分亦涉犯刑法第336 條第2項之業務侵占罪嫌。按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。」又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。本件公訴人認被告就如起訴書附表所示之廠商款項涉有業務侵占犯行，無非係以偵查中附表2編號1至15所示之告訴代理人楊申田律師之指訴、侵占金額計算表（附於92年度偵字第1633號案卷第11頁）、正陸營造有限公司支票信用查詢報表（附於92年度偵字第1279號案卷第108至113頁）為據。經查，訊據被告堅決否認有侵占如附表2所示廠商之款項合計3,512,812元，且健盟水電工程有限公司之告訴代理人楊申田律師（即偵查中附表2編號1至15所示之告訴代理人）到院陳稱：「有請萬勁、達盛、千宏、上捷等廠商提供相關之退票金額、未領金額之資料依據，但都沒有廠商提出。」等語（見原審93年9月10日、93年10月29 日準備程序筆錄）、證人魏春發即達盛鋼鐵有限公司代理人到院證稱：「原起訴被告侵占達盛公司952, 916元部分有誤，這部分被告並沒有侵占，因為基隆市政府核撥這部分工程保留款時，被告已經不是自救會的主委」等語（見原審94年3月10日審判筆錄），足見達盛鋼鐵有限公司遭侵占款項，並非被告擔任自救會主任委員期間之款項，與被告無關；至於前開公訴人所憑之侵占金額計算表、正陸營造有限公司支票信用查詢報表，僅為單純金額羅列或信用記錄之記載，均無被告侵占萬勁金屬有限公司、千宏工程行、上捷鑽孔切割工程行等廠商之退票金額或未領金額之實際憑據，經原審依告訴代理人楊申田律師之聲請向基隆市政府函調東岸工程自救會第38期工程估驗計價表及撥款協議書之結果，亦無萬勁金屬有限公司、千宏工程行、上捷鑽孔切割工程行之相關工程款項未付之資料，有基隆市政府93年9月27日基府工土壹字第0930097873號函暨函附撥款協議書、估驗計價單1份在卷可憑（見原審卷1第176至232頁）；至附表2所示朝泰、世台、鼎佑、凱鉅、興毅及聯昇等自救會會員，於告訴之初，即未指訴被告有何侵占工程款之記載 (見偵字第1633號卷第11頁附表)，綜上，均不足以認定被告另有侵占如附表2所示自救會會員之款項合計3,512,812元之情事，此外，又查無任何積極事證，足認被告有公訴人所指上述業務侵占之犯行，被告此部分之罪嫌顯有未足，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑如附表1所示侵占罪間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。四、台灣基隆地方法院檢察署93年偵續字第15號於原審併案意旨略以：被告甲○○明知自救會成立之目的僅在於工程款之分配、監督事宜，並無發包工程之權限，竟承前意圖為自己不法所有之概括犯意，由甲○○於91年12月20日，以自救會名義與展坤開發有限公司簽訂停車場管理設備工程之合約，工程款11,500,000元，惟工程完工且基隆市政府將上開工程款匯入自救會帳戶後，將上開款項另匯入正陸公司在台北銀行永春分行之帳戶內，並將前開款項侵占入已，因認其此部分亦涉有侵占犯行云云。惟查：被告此部分所為，核與侵占罪之構成要件不符，已如原判決撤銷理由所述（詳理由二），故此部分與上述論罪科刑部分，即不具連續犯之裁判上一罪之關係，應退予檢察官另行處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，364條、300條、299條第1項前段，刑法第56條、第335條第1項、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　15　　日刑事第三庭審判長法　官洪光燦法　官王詠寰法　官江振義以上正本證明與原本無異不得上訴書記官劉文美中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條 (普通侵占罪) 意圖為自己或第 3 人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1000 元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表一、對各廠商侵占金額（單位新台幣元） ┌──┬─────┬────┬────┬────┬─────┬────┐ │編號│廠商 │合約金額│退票金額│未領金額│侵占金額 │備註 │ │ │ │ │ │ │（退票金額│ │ │ │ │ │ │ │+未領金額 │ │ │ │ │ │ │ │）或（合約│ │ │ │ │ │ │ │金額） │ │ ├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤ │ 一 │萬勁金屬有│ │ 0000000│　　 │ 0000000│ │ │ │限公司 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤ │ 二 │健盟水電工│ │00000000│ 0000000│ 00000000│　　　　│ │ │程有限公 │ │ │ │ │ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤ │ 三 │鎰友工程有│ │ 0000000│　　 │　 0000000│　　　　│ │ │限公司 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤ │ 四 │新遠五金有│ │　112559│　132658│　 245217│　　　　│ │ │限公司 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤ │ 五 │大勝磚廠 │ │ 52369│ 69090│ 121459│ │ ├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤ │ 六 │千宏工程行│ │ 0000000│　 │　 0000000│　　　　│ ├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤ │ 七 │上捷鑽孔切│ │ 341886│　 │　　341886│　　　　│ │ │割工程行 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤ │ 八 │莒錩停車場│ │ 0000000│　 │ 0000000│ │ │ │開發股份有│ │ │ │ │ │ │ │限公司 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤ │合計│ │ │ │ │　00000000│ │ └──┴─────┴────┴────┴────┴─────┴────┘ 附表二、告訴人廠商及代表人 ┌──┬───────────────┬──────┐ │編號│廠商名稱 │代表人 │ ├──┼───────────────┼──────┤ │ 一 │萬勁金屬有限公司 │楊明嘉 │ ├──┼───────────────┼──────┤ │ 二 │朝泰營造有限公司　　│陳豐源　　│ ├──┼───────────────┼──────┤ │ 三 │達盛鋼鐵有限公司　　│李阿琴　　│ ├──┼───────────────┼──────┤ │ 四 │世台工程有限公司　　│黃明能　　│ ├──┼───────────────┼──────┤ │ 五 │鼎佑工程有限公司 │詹穎政 │ ├──┼───────────────┼──────┤ │ 六 │健盟水電工程股份有限公司　　│李綉珍　　│ ├──┼───────────────┼──────┤ │ 七 │鎰友工程有限公司　　│周文彬　　│ ├──┼───────────────┼──────┤ │ 八 │新遠五金有限公司　　│林陳炎　　│ ├──┼───────────────┼──────┤ │ 九 │大勝磚廠　　│洪許治　　│ ├──┼───────────────┼──────┤ │ 十 │千宏工程行 │雷文斌 │ ├──┼───────────────┼──────┤ │十一│莒錩停車場開發股份有限公司 │王台生 │ ├──┼───────────────┼──────┤ │十二│凱鉅實業有限公司　　│黃世宗　　│ ├──┼───────────────┼──────┤ │十三│上捷鑽孔切割工程行　│黃信雄　　│ ├──┼───────────────┼──────┤ │十四│興毅科技股份有限公司　│蔡宗融　　│ ├──┼───────────────┼──────┤ │十五│連昇公司 │林連得 │ └──┴───────────────┴──────┘

臺灣高等法院94年度上易字第1221號

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