94年度上易字第1845號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：94 年 12 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第1845號上　訴　人即　被　告　駿安科技有限公司兼上代表人　乙○○ 上　訴　人即　被　告　銘洋商業開發有限公司兼上代表人　丙○○ 上　訴　人即　被　告　龍鵬實業有限公司兼上代表人　甲○○ 3號共　　　同選任辯護人　王東山律師共　　　同選任辯護人　李美寬律師共　　　同選任辯護人　林孝甄律師上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第679號，中華民國94年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第16548號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、乙○○係駿安科技有限公司（設於臺北市○○○街十二號，以下簡稱駿安公司）之代表人，丙○○係銘洋商業開發有限公司（設臺北市○○路○段一八九號九樓，以下簡稱銘洋公司）代表人，甲○○則係龍鵬實業有限公司（設於臺北縣新莊市○○路二二四巷七十三弄六號，以下簡稱龍鵬公司）代表人。民國九十二年間，行政院海岸巡防署海岸巡防總局（設臺北縣中和市○○街一二九號，以下簡稱岸巡局）辦理「高性能金屬探測器」、「手持式金屬探測器」、「成套檢查搜索鏡」及「電子攝影式內視檢查搜索鏡」等四項採購案，計劃總預算金額為新臺幣（下同）三千三百零一萬三千七百元，岸巡局依政府採購法第五十二條第一項第四款採公開招標分項決標方式辦理採購。乙○○有意參與投標，惟駿安公司曾因延誤履約期限，遭「陸勤部採購處」依政府採購法第一百零一條、第一百零三條規定，將上開違約情形刊登於政府採購公報，並自九十一年十月五日起至九十二年十月四日止不得參加投標，乙○○竟基於意圖影響採購結果之概括犯意，先後向甲○○借用龍鵬公司名義參與「電子攝影式內視檢查搜索鏡」投標案，及向丙○○借用銘洋公司名義參與「高性能金屬探測器」、「手持式金屬探測器」投標案，實際上均由駿安公司負責準備投標文件、製作審查資料及服務建議書、派員負責投標、運送出貨等事宜。甲○○、丙○○亦明知龍鵬公司、銘洋公司本身並無參與投標之意願，竟仍意圖影響採購結果，而容許乙○○借用龍鵬公司、銘洋公司名義參加投標。乙○○遂於九十二年五月六日指示駿安公司員工邱亙山至華僑商業銀行大安分行（以下簡稱華僑銀行），由駿安公司帳戶轉帳購買華僑銀行本行支票三紙（票號ＧＡ0000000號、面額三萬七仟元；票號ＧＡ00000 00號、面額八萬三千二百元；票號ＧＡ0000000號、面額一百六十五萬元），分別作為銘洋公司及龍鵬公司參與投標之押標金，並於九十二年五月七日指派邱亙山及友人林修德分別代表銘洋公司及龍鵬公司，前往岸巡局向審查委員簡報。嗣於九十二年五月九日岸巡局辦理評比作業後，由龍鵬公司以三千二百七十一萬四千三百元之價格標得「電子攝影式內視檢查搜索鏡」採購案，銘洋公司則以一百六十六萬二千七百二十元之價格標得「高性能金屬探測器」採購案，隨後由乙○○以駿安公司名義向國外廠商訂購「高性能金屬探測器」後負責出貨，「電子攝影式內視檢查搜索鏡」亦由駿安公司分送岸巡局北、中、南、東各分局使用。二、案經法務部調查局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○均承認被告駿安公司自九十一年十月五日起至九十二年十月四日止，遭「陸勤部採購處」依政府採購法相關規定列為拒絕往來廠商，不得參加投標，岸巡局於九十二年間辦理之「高性能金屬探測器」、「手持式金屬探測器」、「成套檢查搜索鏡」及「電子攝影式內視檢查搜索鏡」四項採購案，其中「電子攝影式內視檢查搜索鏡」乙案，係由被告乙○○告知被告甲○○有該項標案，嗣由林修德代表被告龍鵬公司前往岸巡局投標並得標，「高性能金屬探測器」、「手持式金屬探測器」則由被告駿安公司之員工邱亙山代表被告銘洋公司前往投標，並標得「高性能金屬探測器」乙案，前述標案之投標文件及押標金均由被告駿安公司負責提供，且得標後之「電子攝影式內視檢查搜索鏡」產品，係由被告駿安公司派員分送岸巡局各分局使用，「高性能金屬探測器」產品亦係由被告駿安公司之員工訂貨、出貨等事實，惟皆矢口否認有借用他人名義投標及容許他人借用本人名義投標之犯行，均辯稱：被告甲○○透過被告乙○○得知有「電子攝影式內視檢查搜索鏡」該項標案後，即有意願投標，僅因被告龍鵬公司對於政府採購案之投標程序及相關法令均不熟悉，故委請被告乙○○協助招標文件之整理及開標程序等相關事宜，惟該採購案中之「規格服務建議書」第二十九頁起圖號ＪＤ－Ｂ０１，機型ＪＤ－ＥＶＤ－１之所有電腦製圖，均由被告龍鵬公司所繪製，被告龍鵬公司得標後，所有進口之重要零組件及一切設計、生產及開銷，亦均由被告龍鵬公司負責，可見「電子攝影式內視檢查搜索鏡」產品之主要部分均係由被告龍鵬公司獨力完成，實際履約者亦係被告龍鵬公司，並非被告乙○○借用被告龍鵬公司名義參與投標；另被告乙○○乃被告銘洋公司之股東，亦為被告銘洋公司實際經營者，被告丙○○長年在國外，對於被告銘洋公司實際營運情形並不知悉，而全權交由被告乙○○處理，被告銘洋公司標得「高性能金屬探測器」標案後，即向外國訂購產品，並完成匯款、進口、報關等商業行為，可知「高性能金屬探測器」標案之實際履約者仍係被告銘洋公司，僅為精簡人事成本，而由被告乙○○將被告銘洋公司之商業行為委由被告駿安公司員工執行，並非被告乙○○借用被告銘洋公司名義投標云云。經查：㈠訊據被告乙○○、丙○○、甲○○均承認被告駿安公司自九十一年十月五日起至九十二年十月四日止，遭「陸勤部採購處」依政府採購法相關規定列為拒絕往來廠商，不得參加投標，岸巡局於九十二年間辦理之「高性能金屬探測器」、「手持式金屬探測器」、「成套檢查搜索鏡」及「電子攝影式內視檢查搜索鏡」四項採購案，其中「電子攝影式內視檢查搜索鏡」乙案，係由被告乙○○告知被告甲○○有該項標案，嗣由被告乙○○之友人林修德代表被告龍鵬公司前往岸巡局投標並得標，「高性能金屬探測器」、「手持式金屬探測器」則由被告駿安公司之員工邱亙山代表被告銘洋公司前往投標，並標得「高性能金屬探測器」乙案，前述標案之投標文件及押標金均由被告駿安公司負責提供，且被告龍鵬公司履約之「電子攝影式內視檢查搜索鏡」產品，係由被告駿安公司派員分送岸巡局各分局使用，「高性能金屬探測器」產品亦係由被告駿安公司之員工訂貨、出貨等事實，除業據被告乙○○、丙○○、甲○○均自承不諱外，並有投標授權書、駿安公司轉帳傳票、岸巡局「高性能金屬探測器等四項」採購案合格投標廠商審查表、岸巡局採購合約書、華僑銀行九十二年五月二十二日（九十二）僑銀大安字第一一五號函暨檢送之支票影本、開發本行支票申請書代收入傳票、拒絕往來廠商名單公告畫面等件在卷可憑（見九十三年度他字第四七號偵查卷第二十二頁、第二十七頁、第三十五頁至第五十二頁），堪予認定。㈡被告丙○○於調查局詢問時供陳：「（妳擔任負責人之銘洋公司組成成員、經營狀況如何？）銘洋公司原本是做藥材生意，但由於生意未談成，故一直未實際對外營業，剛好遇到駿安公司發生停權情形，為了要維持駿安公司員工之生計，就以銘洋公司作為對外經營之窗口，由乙○○負責用銘洋公司名義去參加公家投標採購... 。」、「因景氣不好，銘洋公司一直未談成生意，在登記住址只有擺設幾張辦公桌椅，但在該處並未實際營業，是作為我個人住家之用，有關銘洋公司實際營業地點，則因目前都是由乙○○以銘洋公司名義推動駿安公司之業務，所以實際營業地點即在駿安公司地址：臺北市○○○街十二號，銘洋公司的資料亦都放在駿安公司。」、「（銘洋公司在高性能金屬探測器招標案得標後，實際上是否交由駿安公司承接辦理？利潤如何分配？）是的，實際上是交由駿安公司承接辦理，前述採購案究竟獲得多少利潤則要問乙○○比較清楚... 。」等語不諱（見九十三年度他字第四七號偵查卷第十五頁至第十七頁），復於偵查中陳稱：「（銘洋公司是否因為駿安公司遭停權才從事電子器材買賣業務？）是，銘洋公司原本是要從事藥材生意。」等情（見同上偵查卷第六十二頁反面），核與證人即駿安公司員工邱亙山於原審九十四年八月十八日審理時證述：伊是被告駿安公司員工，被告乙○○請伊幫忙撰寫「高性能金屬探測器」標案之計劃書，並以被告銘洋公司名義前往投標，投標價格是被告乙○○決定，得標後由伊負責交貨，留給岸巡局的維修保固電話亦是被告駿安公司的免付費電話，伊在接受調查局詢問時，所稱「駿安公司是因為遭到停權，才以銘洋公司名義投標」乙節是實在的等語相符（見原審九十四年八月十八日審判筆錄第十二頁至第十五頁）。被告丙○○復於原審九十四年九月八日審理時，陳稱：伊在調查局詢問及檢察官偵查時所言均實在，沒有遭刑求逼供等語綦詳，則被告丙○○上揭所陳，既係出於自由意志之陳述，且核與證人邱亙山證述之情節相符，自堪採信。從而被告乙○○、丙○○均明知被告駿安公司尚於停權期間，本不得參與政府採購案件之投標，被告乙○○竟為規避上開限制，而借用銘洋公司名義，參與岸巡局「高性能金屬探測器」、「手持式金屬探測器」之招標事宜，被告丙○○亦容許被告乙○○借用銘洋公司公司名義參與投標，其等客觀上確有借牌投標之犯行，主觀上亦有意圖影響採購結果之犯意，已堪認定。㈢被告龍鵬公司參與「電子攝影式內視檢查搜索鏡」標案之投標時，被告駿安公司亦在停權期間，且該標案係由被告乙○○告知被告甲○○，嗣由被告駿安公司負責提供投標文件及押標金，並由被告乙○○之友人林修德代表被告龍鵬公司前往投標，而被告龍鵬公司得標後，亦係由被告駿安公司派員分送岸巡局各分局使用之事實，業如前述。被告乙○○於調查局詢問時亦陳稱：「（駿安公司是否因遭停權之後，才會請龍鵬公司出面投標前述岸巡局電子攝影式內視檢查搜索鏡採購案？）因為該產品是龍鵬公司生產，而且資金調度頗大，我就請龍鵬來標，我就不用調度資金。」、「（龍鵬公司投標前述岸巡局電子攝影式內視檢查搜索鏡採購案，押標金為何要由駿安公司提供？）本採購案是為最有利標，是否能得標誰都不知，因為是由我與岸巡局接洽，故由駿安公司提供押標金，若得標則由駿安、龍鵬公司一起承作。」、「（若龍鵬公司有意參與此標案，為何不自己投標即可？）因為製作服務建議書及投標資料過於繁瑣，而龍鵬公司從未參與政府機關的採購案，故由駿安公司製作投標資料，由龍鵬公司去投標。」等語（見九十三年度他字第四七號偵查卷第六頁至第七頁），復於原審九十四年八月十八日審理時供陳：「（九十一年你建議龍鵬公司製造內視檢查搜索鏡時，是否就打算類似標案時，就要去投標？）是的。」、「（就本件搜索鏡之標案，如何分工？）龍鵬公司生產，由駿安公司負責交貨及維修。」等情（見原審卷該日審判筆錄第二十五頁），足證該案投標是由被告乙○○代表駿安公司所主導。㈣被告乙○○、甲○○雖均辯稱：被告龍鵬公司有製造「電子攝影式內視檢查搜索鏡」之能力云云，並舉證人即龍鵬公司研發人員蕭克強到庭為證。證人蕭克強於原審九十四年九月八日審理時，固證述：扣案之電子攝影式內視檢查搜索鏡採購服務建議書第二十九頁至第三十八頁所示之圖示均為伊所繪製等情，然亦陳稱：「（你對電子搜索鏡這項產品瞭解？）不太記得了。」、「（為何圖是你繪製的，你卻是不太記得？）因為我畫的圖很多，我對機器操作有印象。」、「（既然你對機器操作有印象，為何龍鵬公司去投標時，不是由你作簡報？）公司不一定會派我去作簡報。」、「（機器操作複不複雜？）有一點複雜，但如果我向老闆解釋操作功能清楚，我的任務就算完成了。」、「（你最後有無向老闆解釋操作功能？）有，我有向甲○○解釋，而且這個案子是老闆提案給我們的，他本來就很瞭解了。」、「我是根據我老闆甲○○提供的成品去繪製的，這成品是何公司生產，我不知道，但不是我們公司生產。」、「（依據甲○○提供的成品繪製圖說，你花了多少時間？）我忘記了，因為我有加以改良。」、「（如果有樣品來繪製圖說，會很困難嗎？）不會，但我們有做了一些改良設計。」及「（做了哪些改良？）外殼都是重新設計，只有軟質導管的部分是照樣本，樣本本來是機械式的，我們加上ＬＣＤ的螢幕。」等語（見原審九十四年九月八日審判筆錄第五頁至第七頁），顯然證人蕭克強對於繪製前揭圖示之印象不深，繪製過程亦係參照樣本而為，僅在外觀設計上加以變化，難度不高，自難認被告龍鵬公司確有研發電子攝影式內視檢查搜索鏡之能力。況證人即代表龍鵬公司前往投標之林修德於原審九十四年八月十八日審理時，復證稱：「（你在接受系爭標案寫服務建議書時，甲○○有無給你一些指示？）我們為了這個案子，有談了半個鐘頭，甲○○同意由我擔任顧問，至於執行上細節的事，江則委託我去作。」、「（在寫服務建議書時，江有無告訴你他可以提供什麼給你？）我們在談時，沒有提到這段。」、「（這個標案的投標金額是誰寫在投標文件上？）資料是乙○○給我，金額是誰寫在投標文件上，我不知道。」及「（你製作的服務建議書及簡報內容有無交給乙○○或是甲○○？）我交給乙○○，當時甲○○是否在場我忘了。我的服務建議書提出後，乙○○有說要修改，但甲○○沒有說。」等語明確（見該日審判筆錄第九頁、第十頁、第三十四頁），核與被告甲○○於同日審理中所陳：「（投標前有無看過林修德的服務建議書及簡報內容？）有，是誰拿給我看的，我不是很清楚，因為我回到公司時，就已經放在我的桌子上，我沒有全部看完，也沒有提供修改的意見。」等情相符（見該日審判筆錄第三十三頁），被告甲○○復於該日陳述：「（搜索鏡為何由駿安公司送到岸巡局各個分局？）我委託駿安公司送的。」、「（駿安公司到底協助了哪些行為？）送貨、維修。」等語（見同日審判筆錄第三十一頁、第三十二頁）」，益徵被告甲○○對於參與投標乙事，瞭解、掌握之程度均不深，興趣亦不大，甚至對於日後產品之維修保固事宜，亦無意願負責，顯然與一般公司為求商機而參與標案之作法大異其趣，證人蕭克強證稱：被告甲○○本即對此產品很瞭解云云，暨被告乙○○於原審審理時所陳：「（甲○○對於建議書及簡報內容有無表示意見？）有，前後有修正超過五次，江有修改意見，會直接告訴我，我再告訴林。」云云，並非實情，不足採信。㈤又保證金由駿安公司帳戶領取開立之連號支票為被告等所不否認，可見實際投標之人為駿安公司。其等辯稱保證金是由駿安公司先代支不足採信。㈥綜上可知，被告乙○○本即有投標「電子攝影式內視檢查搜索鏡」採購案之意願及技術，證人林修德撰寫服務建議書及簡報所需之資料，均由被告乙○○提供，得標後之出貨及維修事宜，亦均由被告乙○○經營之駿安公司負責，被告甲○○則對該項投標案及產品掌握不深、興趣不大。佐以投標當時被告駿安公司正處於停權狀態，不能以自身名義參與政府採購案之投標，而被告龍鵬公司向來缺乏參與政府採購案之意願，且被告乙○○在本標案前，亦曾以龍鵬公司生產之產品參與投標，惟當時並未以被告龍鵬公司名義為之等情，業據被告乙○○、甲○○於原審審理中陳稱明確（見原審九十四年八月十八日審判筆錄第二十七頁、第三十三頁），足認實際上有意願及能力參與「電子攝影式內視檢查搜索鏡」採購案者，乃被告乙○○，惟當時被告乙○○所經營之駿安公司不能參與政府採購案，始向被告甲○○借用龍鵬公司名義參與投標，而被告甲○○明知上情，仍同意被告乙○○借用龍鵬公司名義，其等犯行均堪予認定。㈦被告乙○○雖辯稱：岸巡局在開標時已經發現被告銘洋公司、龍鵬公司提出之押標金支票係連號，當場和公共工程委員會及岸巡局法規會聯繫，經認定並無借牌或圍標情事，始繼續進行開標，可認其並無借用被告銘洋公司、龍鵬公司名義投標之犯行云云，然岸巡局認為本案支票連號，並不構成政府採購法第五十條第一項所列不予開標事由乙節，僅係行政機關之決定，無從拘束本院前揭認定。又被告甲○○雖提出龍鵬公司轉帳傳票二紙及玉山商業銀行匯款回條一張（見本院卷被證六），用以證明證人林修德之顧問費用係由被告龍鵬公司支付；惟證人林修德之顧問費用由何方負擔，核屬被告乙○○借用龍鵬公司名義參與投標後，雙方對於成本分擔及利潤分享之約定而已，對於其等確有借牌投標之犯行不生影響，自無從資為有利於被告乙○○、甲○○之認定。另公訴人雖聲請傳喚證人即法務部調查局調查員陳家齊、陳東宏，用以證明證人林修德、邱亙山於調查局訊問時所言為真，然本院並未採用證人林修德、邱亙山於調查局之審判外陳述，作為認定被告等人犯罪之證據，故此部分聲請即無再予調查之必要，附此敘明。㈧被告乙○○、丙○○、甲○○分別為駿安公司、銘洋公司及駿安公司之代表人，有公司基本資料三紙在卷可稽（見九十三年度他字第四七號偵查卷第三十一頁至第三十三頁），被告乙○○、丙○○、甲○○既因執行業務，分別有借用他人名義投標，以及容許他人借用本人名義參與投標之行為，業經本院審認如前，則被告駿安公司、銘洋公司及龍鵬公司自應依政府採購法第九十二條規定，科以同法第八十七條第五項之罰金。㈨從而本案事證明確，被告等犯行均堪予認定，應依法論科。二、核被告乙○○所為，係違反政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪；被告丙○○、甲○○則均違反同條項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪。被告駿安公司、銘洋公司及龍鵬公司則均應依同法第九十二條規定，各科以第八十七條第五項之罰金。被告乙○○先後借用銘洋公司、龍鵬公司名義投標之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依法論以一罪，並加重其刑。至於被告駿安公司之代表人乙○○雖係連續借用他人名義參與投標，惟法人因無犯罪意思而無概括犯意之問題，無成立連續犯之餘地，此時被告乙○○既有二次違反政府採購法之行為，對被告駿安公司而言，即應論以二罪，並併罰之（臺灣高等法院暨所屬法院八五年法律座談會刑事類提案第三十號研討結果、司法院（78）聽刑一字第1692號研究意見參考）。原審適用政府採購法第八十七條第五項、第九十二條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第五十一條第七款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，爰審酌被告乙○○、丙○○、甲○○之素行均堪稱良好，惟其等犯行已對政府採購制度之公平性產生危害，暨皆虛詞否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別以乙○○連續意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。丙○○、甲○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。駿安科技有限公司因其代表人，執行業務，意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，科罰金新臺幣拾萬元。又因其代表人，執行業務，意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，科罰金新臺幣拾萬元。應執行罰金新臺幣拾捌萬元。銘洋商業開發有限公司、龍鵬實業有限公司均因其代表人，執行業務，意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，各科罰金新臺幣拾萬元。經核認事用法均無不合，被告等上訴意旨以①龍鵬公司生產標案之主要部分，並實際履約並提出發票證明產品是其生產。②乙○○是銘洋公司之主要股東，亦為實際經營者，其以銘洋公司投標並無借牌問題等語。惟查生產者並不等於投標者，此由之前銘洋曾以被龍鵬產品投標自明。（見前述），又駿安公司借用銘洋公司投標之情形亦經被告丙○○供述如前所述，其餘本院之認定均如前述。被告上訴否認犯罪，核均無理由應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　29　　日刑事第十四庭審判長法　官張連財法　官林明俊法　官楊照男以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳秋雄中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第八十七條：意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。政府採購法第九十二條：（由法學檢索取條文）

臺灣高等法院94年度上易字第1845號

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