臺灣高等法院94年度上易字第740號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第740號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告就業服務法案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第13號，中華民國94年3月23日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15584號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨（檢察官原聲請以簡易判決處刑，經原審改依通常程序審理）略以：被告甲○○係設於桃園縣蘆竹鄉坑子村4鄰貓尾崎70之46號「禾明公司」之負責人，其明知未經許可，不得聘僱他人所申請聘僱之外國人從事工作，且甫於民國93年5月間因非法僱用外籍勞工，而遭桃園縣政府於93年7月21日處以新台幣（下同）150,000元罰鍰，竟仍不知悔改，又未經許可，而先後於93年6月22日、6月24日起，分別以日薪700元之代價，僱用越南籍逃逸勞工NGUYEN THI HAI及TRAN THI TAM，在上址工廠內，從事鐵片毛邊修補之工作，嗣於93年6月24日下午3時40分許，為警在上處工廠內當場查獲。因認被告所為，係違反就業服務法第57條第1款規定，應依同法第63條第1項後段處罰。

二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。本件檢察官起訴係以被告於警詢及檢察官偵查中之供述，證人黃沛涵、GUYEN THI HAIC、TRAN THI TAM於警詢之證述，桃園縣政府於93年7月21日府勞外字第0930185848號函一份、外勞居留資料查詢表二紙及現場記錄表乙份為論據。訊據被告否認有被訴否認違反就業服務法之犯行，並辯稱：「我是應徵，我有要她的證件，還沒有僱用她，現在有很多越南新娘都來台灣，我們沒有辦法判斷她們是真的還是假的。」云云。

三、經查：

（一）就業服務法第63條第1項於91年1月21日修正時，其修正理由為「考量實務運作情形，並參酌瑞士法例及除罪化之刑事政策趨勢，爰於第1項參考畜牧法第33條第2項立法例，對於初次違反第44條及第57條第1款、第2款之規定者，改採高額行政罰鍰。至五年內再違反者，則仍繩以刑罰，惟其刑度酌予提高，且不再依非法聘僱之人數決定。」修正後第53條、第56條之條次，修正為第57條、第45條。罰則部分，第58條第1項之「違反第53條第1款、第2款或第3款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金」；已修正為第63條第1項「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金」。第59條第1項之「違反第五十六條規定者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」；亦修正為第六十四條第一項「違反第四十五條規定者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」。亦即將違反「不得聘僱許可失效之外國人」、「不得媒介外國人非法為他人工作」者之罰則，修正為「行政罰前置主義」；首次違反者，僅處以罰鍰，必須先經行政罰後，五年內再違反者始構成犯罪（參照最高法院92年度台非字第106號判決意旨）。

（二）公訴意旨係以被告於93年5月間因非法僱用外籍勞工，而遭桃園縣政府於93年7月21日處以150,000元罰鍰，竟仍不知悔改，又未經許可，而先後於93年6月22日、6月24日起，分別以日薪700元之代價，僱用越南籍逃逸勞工NGUYE NTHI HAI及TRAN THI TAM，在上址工廠內，從事鐵片毛邊修補之工作，嗣於93年6月24日下午3時40分許，為警在上處工廠內當場查獲等事實，起訴被告犯違反就業服務法第57條第1款規定，應依同法第63條第1項後段處罰。然被告於93年5月25日第一次被查獲違反就業服務法第57條第1款（即不得聘僱許可失效之外國人）之違規事實，桃園縣政府於93年7月21日始為行政處分，處被告150,00 0元罰鍰，而被告被訴之「五年內再違反」就業服務法第57條第1款之事實，係發生在93年6月22日、6月24日，是在前開桃園縣政府93年7月21日為行政處分之前。惟依「行政罰前置主義」，上開「五年內再違反」應係指違反就業服務法第57條第1款規定，經罰鍰處分合法送達並生效後，於該罰鍰處分事後未被撤銷之前提下，始足當之。本件既係在主管機關作成行政處分前，即再發生違反就業服務法第57條第1款之事實，與就業服務法第63條第1項後段規定構成要件，顯有未合。

（三）檢察官上訴意旨略以：依司法院大法官會議釋字第216號解釋要旨「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第一三七號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。」本案被告確實違反就業服務法相關規定2次，構成要件應已符合，檢察官之主張並非毫無根據，本件就適用法律方面堪稱仍有可疑之處，按「明案速判，疑案慎斷」法則，亦宜由上級審法院再行斟酌確認，以建立日後適用準則等語，提起上訴。

（四）惟依前述，本院詳予斟酌，認被告所為，尚不構成就業服務法第63條第1項後段之罪，無法處以刑罰。然被告前開被查獲非法僱用外籍勞工之事實，如符合就業服務法第63條第1項前段規定之要件，行政機關仍得就該非法僱用外籍勞工之行為，處以行政罰（行政罰係以人民違章行為之次數為準，並無刑法連續犯之概念）。因非法僱用外籍勞工之行為，本即符合本法第63條第1項前段之規定，僅在被告前有非法僱用外籍勞工之違章行為，經行政機關科處罰鍰，並合法送達予被告後，五年內再違反，始該當該條後段之規定，而處以刑罰。惟被告前已有非法僱用外籍勞工之行為，然因行政機關尚未予以罰鍰處分（且須合法送達並生效），致在作成行政處分前，被告雖再為該行為，亦不能依該條第1項後段予以處罰。為達到該條針對五年內再犯，處以刑罰法律效果之規範目的，行政機關就前述第一次違章行為處以罰鍰之行政處分，宜注意時效，儘速為之，始能避免類似情事發生，附此敘明。

四、原審以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴，仍執前詞指摘原判不當（原判決理由中關於「在本院調查時（被告）則否認有何違反就業服務法犯行，辯稱：伊不知該2名外勞均係逃逸之外勞云云」之記載，雖與原審未曾傳喚被告予以調查（原審於94年2月23日審判，被告雖到庭，惟筆錄無關於其陳述之記載，即改期於94年3月9日審判，該期日被告則未到庭），此一記載與卷證資料有所不符，惟此一瑕疵，對於判決結果尚無影響，尚不構成撤銷原判決之原因，合予說明），為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。