臺灣高等法院94年度上更(一)字第73號

• 裁判案由: 偽造文書
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 02 月 13 日
• 法官: 劉景星、吳啟民、王敏慧
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　94年度上更(一)字第73號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
乙○○
上二人共同
選任辯護人　蔡惠琇律師
右上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三七０號，中華民國八十九年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一六八二六號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表編號一至編號五所示之印文及印章均沒收。
乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表編號一至編號五所示之印文及印章均沒收。
事 實
一、甲○○、乙○○均曾於民國（下同）八十四年間因湮滅證據案件，分別經法院判處有期徒刑六月、三月確定，均於八十六年九月九日執行完畢（二人均未構成累犯），甲○○原係永豐證券股份有限公司（以下簡稱永豐公司）之副總經理，乙○○則係永豐公司主辦會計兼財務經理。二人於八十四年五、六月間，與楊瑞仁（涉偽造有價證券等罪，業經判決確定）欲一同籌組亞太集團，約定該集團成立後將由甲○○擔任總經理，乙○○擔任財務經理，為方便炒作股票及避免楊瑞仁以往以人頭戶購買之股票遭人頭戶侵占，甲○○、乙○○乃與楊瑞仁基於共同犯罪之概括意思而有下列偽造文書之犯行：
㈠甲○○、乙○○與楊瑞仁明知劉龍圖、癸○○並未繳交股款亦未同意擔任興瑞投資股份有限公司（以下簡稱興瑞公司）之股東，竟利用不知情已成年之不詳姓名李如山會計師事務所人員，於八十四年五月間某日，基於概括犯意，先使不知情已成年之不詳姓名刻印店人員，偽造上開二人之印章，在臺北市某地，共同接續偽造興瑞公司章程，在該公司章程上蓋用偽造之「劉龍圖」、「癸○○」印章，偽造上開二人之印文各一枚。嗣於八十四年五月九日再請該不詳姓名之會計事務所人員，於公司設立登記預查名稱申請表上蓋用「楊萬木」印文一枚（此經楊萬木同意），以楊萬木為該公司代表人，向經濟部商業司預查公司設立名稱，嗣持前開偽造之公司章程，連同其他申請設立公司之文件資料，向臺北市政府建設局申請公司設立登記而行使之，臺北市政府建設局承辦人員審核後乃發給興瑞公司執照，均足生損害於主管機關管理公司登記之正確性及劉龍圖、癸○○。
㈡甲○○、乙○○與楊瑞仁以相同手法，賡續同一概括犯意，明知己○○、許碧珠、劉叔齊、卯○○未繳股款，非為股東、董事長、董事、監察人，亦未同意擔任興勝投資股份有限公司（以下簡稱興勝公司）之任何職務，竟利用不知情已成年之不詳姓名李如山會計師事務所人員，於八十四年五月間某日使不知情已成年之不詳姓名刻印店人員，偽造上開人等印章，在臺北市某地，共同接續偽造興勝公司發起人會議事錄、董事會議事錄、公司章程、委託書等私文書，並於發起人會議事錄、董事會議事錄、公司章程上各蓋用偽造之「己○○」印章，偽造「己○○」之印文各一枚，另於公司章程上蓋用偽造之「許碧珠」、「劉叔齊」、「卯○○」印章，偽造上開三人之印文各一枚，並於公司股東資料上蓋用偽造之「己○○」印章，偽造「己○○」之印文七枚及公司資產負債表及資金證明資料上蓋用上開偽造之「己○○」印章，偽造「己○○」印文六枚，偽以己○○名義，委託李如山會計師事務所辦理有關公司設立登記事宜，並於委託書上蓋用偽造之「己○○」印章，偽造「己○○」印文一枚，嗣於八十四年五月九日利用該不詳姓名之會計事務所人員，於公司設立登記預查名稱申請表上蓋用偽造之「己○○」印章，偽造「己○○」印文一枚，以己○○為代表人，向經濟部商業司預查公司設立名稱，嗣持前開偽造之申請公司設立登記資料，於八十四年五月十三日於公司設立登記申請書上蓋用偽造之「己○○」印文一枚，向臺北市政府建設局申請公司設立登記而行使之，臺北市政府建設局承辦人員審核後，乃發給興勝公司執照，均足生損害於主管機關管理公司登記之正確性及己○○、許碧珠、劉叔齊、卯○○。
㈢甲○○、乙○○與楊瑞仁以相同手法，賡續同一概括犯意，明知楊樹鑫、子○○、劉龍圖、丙○○、癸○○未繳款非為股東、董事長、董事、監察人，亦未同意擔任興高投資股份有限公司（以下簡稱興高公司）之任何職務，竟利用不知情已成年之不詳姓名李如山會計師事務所人員，於八十四年五月間某日，利用不知情已成年之不詳姓名刻印店人員偽造上開人等印章，在臺北市某地，共同接續偽造興高公司發起人會議事錄、董事會議事錄、公司章程、委託書等私文書，並於發起人會議事錄、董事會議事錄、公司章程上，各蓋用偽造之「楊樹鑫」印章，偽造「楊樹鑫」印文各一枚，另於公司章程上蓋用偽造之「子○○」、「劉龍圖」、「丙○○」、「癸○○」印章，偽造上開人等之印文各一枚，並以「鄭楠盛」名義（此經鄭楠盛同意），委託李如山會計師事務所辦理有關公司設立登記事宜，嗣於八十四年五月八日利用該不詳姓名之會計事務所人員，於公司設立登記預查名稱申請表上蓋用「鄭楠盛」印文一枚，以鄭楠盛為代表人，向經濟部商業司預查公司設立名稱，嗣持前開偽造之申請公司設立登記資料，於八十四年五月十二日於公司設立登記申請書上蓋用偽造之「楊樹鑫」、「子○○」、「劉龍圖」之印章，偽造上開三人之印文各一枚，向臺北市政府建設局申請公司設立登記，而行使之，臺北市政府建設局承辦人員審核後乃發給興高公司執照，均足生損害於主管機關管理公司登記之正確性及楊樹鑫、子○○、劉龍圖、丙○○、癸○○。
㈣甲○○、乙○○與楊瑞仁以相同手法，賡續同一概括犯意，明知丁○○、鐘素媛、己○○未繳股款，非為股東、董事、監察人，亦未同意擔任興台投資股份有限公司（以下簡稱興台公司）之任何職務，竟利用不知情已成年之不詳姓名李如山會計師事務所人員，於八十四年五月間某日，使不知情已成年之不詳姓名刻印店人員偽造上開人等印章，在臺北市某地，共同偽造興台公司之公司章程，於章程上蓋用偽造之「丁○○」、「辰○○」、「己○○」印章，偽造上開人等之印文各一枚，並以陳昌勝名義（此部分經陳昌勝同意）委託李如山會計師事務所辦理有關公司設立登記事宜，嗣於八十四年五月八日先利用該不詳姓名之會計事務所人員，於公司設立登記預查名稱申請表上蓋用偽造之「己○○」印章，偽造「己○○」印文一枚，以己○○為代表人，向經濟部商業司預查公司設立名稱，嗣持前開偽造之申請公司設立登記資料，於八十四年六月十五日於公司設立登記申請書上蓋用偽造之「丁○○」之印章，偽造其印文一枚，向臺北市政府建設局申請公司設立登記而行使之，臺北市政府建設局承辦人員審核後，乃發給興台公司執照，均足生損害於主管機關管理公司登記之正確性及丁○○、辰○○及己○○。
㈤甲○○、乙○○與楊瑞仁以相同手法，賡續同一概括犯意，明知寅○○、丑○○、辛○○、壬○○未繳股款非為股東、董事長、董事或監察人，亦未同意擔任萬財投資股份有限公司（以下簡稱萬財公司）之任何職務，於八十四年六月間某日使不知情之不詳姓名刻印店人員偽造上開人等印章，並在臺北市某地，共同偽造萬財公司發起人會議事錄、董事會議事錄、公司章程、委任書等私文書，並於發起人會議事錄、董事會議事錄、公司章程、股東資料上，各蓋用偽造之「寅○○」印章，偽造「寅○○」之印文各一枚，另於公司章程、股東資料上各蓋用偽造之「丑○○」、「辛○○」、「壬○○」印章，偽造上開人等之印文各一枚，及公司資產負債表及資金證明資料上蓋用偽造之「辛○○」印章，偽造「辛○○」印文二枚，並以楊萬木名義（此部分經楊萬木同意），委託不知情之安候協和會計師事務所辦理有關公司設立登記事宜，並於委託書蓋用楊萬木印章，嗣於八十四年六月七日利用不知情之會計事務所人員謝玉梅、鍾淑美於公司設立登記預查名稱申請表上蓋用方慧英之弟方建年印章，以方建年名義 (此部分經方建年同意)，向經濟部商業司預查公司
設立名稱，嗣持前開偽造之申請公司設立登記資料，於八十四年八月一日於公司設立登記申請書上蓋用偽造之「寅○○」、「丑○○」、「辛○○」印章，偽造上開人等之印文各一枚，向前臺灣省政府建設廳申請公司設立登記，而行使之，經前臺灣省政府建設廳承辦人員審核後乃發給萬財投資股份有限公司執照，均足生損害於主管機關管理公司登記之正確性及寅○○、丑○○、辛○○、壬○○。
二、案經國際票券金融股份有限公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。次被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。
二、本判決所引證人於刑事訴訟法施行前為訊問之證言，均已依法具結。且當事人於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、乙○○，均矢口否認前開偽造文書犯行，甲○○辯稱：楊瑞仁告知有資金雄厚之企業家第二代欲籌設集團，欲借用伊於證券方面之長才，而邀伊擔任總經理之職，伊僅奉楊瑞仁之命轉交股東身分證影本等資料予會計師，並不知股東實際情形，且無偽造印章或參與偽造發起人會議記錄等犯行。被告乙○○則辯稱：伊於八十四年七月初始任職亞太集團，並無機會參與本案各該公司之設立，不知附表編號一至五所示公司之股東有無繳交股款，是否非股東、董事長、監察人之情事，更無為炒作股票而偽造發起人會議記錄、董事會議事錄等資料之犯意，應屬無罪。且依法，公司設立後，公司負責人都必須到稅捐處去簽名領發票，顯見各該公司之負責人均知悉公司之設立。惟查：
㈠證人即李如山會計師事務所會計師李如山，於本院八十五年度上訴字第四六四七號楊瑞仁被告偽造有價證券一案，八十六年二月三日訊問時證稱：被告甲○○偕被告乙○○前往李如山會計師事務所，指示辦理設立興瑞、興高、興台等投資公司之公司設立登記，及交付辦理公司設立登記之股東資料及相關文件等語，有本院訊問筆錄可憑（參見八十七年度偵字第一六八二八號偵查卷宗第八六頁背面第一行至第九行本院訊問筆錄影本）；嗣於原審審理時亦到庭證稱：「方小姐先用電話說要辦公司登記，伍小姐有送資料過來。」、「 (問：設立發起人會議、股東會議記錄你怎麼做？）經濟部有例稿，我們會提供空白例稿，依據他們提供相關資訊，我們幫忙繕打。」等語 (參見原審卷第一百七十一頁，第一百七十二頁）；復於本院前審調查時證稱：「 (問：這四件是誰與你接觸？）是甲○○。乙○○有時拿資料給我。」、「 (問：這些印章是誰刻的？）是我們幫他們代刻的，是與我們接洽的人委託我們代刻的。」、「會議記錄是經過他們同意並提供內容，我們再幫他們繕打並蓋印。」等語 (參見本院九十年八月二日訊問筆錄），並當庭提出被告乙○○之簽收便條影本一份、被告甲○○傳真之設立公司資料影本一份、經濟部公告公司辦理登記應檢附文件影本一份、興台投資股份有限公司籌備處存款資料、系爭附表編號一至編號四投資人匯款單存款證明書影本、興台投資股份有限公司租賃契約書影本及興台投資股份有限公司章程影本各一份附卷可憑，而前開證人李如山所提出之被告乙○○之簽收便條影本一份，及被告甲○○傳真之設立公司資料影本，分別經被告乙○○及甲○○當庭檢視確認無訛，其中被告乙○○以亞太國際集團便箋紙書立之簽收便條上載明：「茲收到興勝、興高、興仁投資股份有限公司之公司印鑑證明書各十份及興瑞投資之營利證正本。」等文字，而被告甲○○傳真之資料則係其親筆所寫興瑞、興仁等公司股東、董事長、董事、監察人之名單及持股數等基本資料，被告甲○○、乙○○負責傳送準備虛設公司之資料，並於各該公司成立後收受相關證明文件，對於系爭公司係以偽造之證件虛設等情，自無法諉為不知。衡諸證人李如山與被告甲○○、乙○○原係舊識，早有生意往來，應無誣攀之可能，且其對於被告甲○○、乙○○與其接觸系爭附表編號一至編號四公司設立登記事宜並交付申請設立登記之資料，收受辦妥後之印鑑證明及營利事業登記證等情，前後所供亦屬一致，其證言自屬可信。
㈡被告甲○○於本院八十五年度上訴字第四六四七號楊瑞仁被告偽造有價證券一案八十六年一月二十七日訊問時供稱：「(問﹕有無參加發起人會議？)沒有。」、「 (問：有無投資興瑞公司？）沒有。」（參見八十七年度偵字第一六八二八號偵查卷宗第八十一頁至八十二頁）；於本院前審調查時亦供稱：「 (問：本件對於起訴書中所載之那幾家公司之資料，是否你提供？）是楊瑞仁拿給我，我再去辦。他打電話給我，因當時公司尚在規劃中．．．會計師是我找的，我只負責把資料拿給會計師。」、「是楊瑞仁把身分證及資料我，當時並無印章，我就拿給會計師，我也不知道印章怎麼來的，會議記錄也不是我拿去的，我從頭至尾只有拿身份證影本及資料給會計師．．．。」、「伍小姐剛到公司不久，她有去會計師那邊。」、「 (問：妳去李如山會計師事務所時乙○○有與妳去過？）有的，與我去過幾次。」等語（參見本院前審九十年三月一日訊問筆錄、九十年十一月二十九日筆錄及九十一年一月十日審判筆錄）。被告甲○○對以其名義擔任董事長之興瑞投資股份公司發起人會議，表示並未參加，甚亦未曾投資該公司，其明知上情仍委請會計師於相近之時間，辦理本案系爭公司之設立登記，其明知該等公司係屬虛設，而用以辦理登記之文件資料均屬偽造甚明。另被告甲○○一再供稱：被告乙○○曾前往會計師事務所交付辦理公司設立登記之相關資料，核與證人李如山證述之情節相符，益明被告甲○○、乙○○對於本件偽造文書犯行，確有犯意之聯絡及行為之分擔。
㈢附表編號五之萬財投資股份有限公司之公司設立登記係由會計師黃耀明代為申辦，而依會計師事務所留存之原始資料顯示，該案係由被告乙○○與該事務所接洽等情，業經證人即安候協和會計師事務所會計師黃耀明到庭證述明確 (參見本院前審九十年八月三十日訊問筆錄），並經證人即安候協和會計師事務所實際承辦人員謝玉梅、鐘淑美到庭結證屬實 (參見本院前審九十年九月二十日訊問筆錄），證人謝玉梅、鐘淑美對於是否被告二人與其接洽，雖因時間經過及業務量繁雜，無法明確指認，然其等亦證稱依承辦之初所留之資料確為被告乙○○前往接洽。細繹由證人謝玉梅、鐘淑美提出而附卷之萬財投資股份有限公司設立資料案卷，附有八十四年八月十四日十三時三十九分，證人謝玉梅傳真予被告乙○○之資料，該傳真資料上載明「伍小姐：有關萬財公司業於八十四年八月三日取得設立公司執照，請告知營利事業登記申請之送件時間，俾便安排人員辦理之。」。另於安候協和國際會計師事務所之「Registration Engagement Control
Sheet」上亦載明八十四年七月二十四日委託安候協和國際
會計師事務所辦理萬財之登記事項，接洽人即為被告乙○
○，雖前開接洽人「乙○○」之姓名係以二種不同顏色之原子筆書寫，但對比其上所留之聯絡電話，與證人謝玉梅於八十四年八月十四日傳真資料上所顯示之聯絡電話相同，是接洽人即為被告乙○○，其同一性無可置疑。綜合證人黃耀明及謝玉梅、鐘淑美所述以及前開書證可知：證人謝玉梅、鐘淑美等於取得設立公司執照後，何時辦理營利事業登記申請之送件，尚需請示被告乙○○，被告乙○○對於申辦公司設立之細節自屬了解。
㈣證人劉叔齊於原審法院審判期日到庭證稱：未擔任股東或董、監事等語 (參見原審卷第一七０頁)。於本院審理時，證
人劉龍圖具結證稱：雖有認識楊萬木、郭銀芳，但時間太久，沒有印象二人有提過要用我名義設公司。證人鐘素媛，於本院審理時具結證稱：不認識被告二人，沒有交過任資料給他們，廖茂樹是我先生。高嘉鞠是我大嫂，但我沒有同意用我名字設立名公司等語（分別參見本院卷第一六九頁、一七三頁），況八十四年間依公司法新設之公司辦理統一發票購票證時，營業人應攜帶統一發票專用章及負責人印章辦理，惟並未規定負責人須親自辦理，有財政部台北市國稅局九十六年七月二十七日財北國稅審三字第０九六０二四五三三六號函在卷可稽（見本院卷一第一九八頁），故證人即會計師李如山於原審證稱：公司設立下來後，公司負責人都必須到稅捐處去簽名領取發票云云（見原審卷第一七三、一三一頁），尚非正確（最高法院發回意旨㈠），此部分亦無從為被告有利之認定。足證如附表所示公司均屬虛偽設立無疑。
㈤證人即共犯楊瑞仁於本院八十五年度上訴字第四六四七號被訴偽造有價證券一案中自承：「我叫甲○○成立五家公司。」、「 (問：資料交何人？）由他們收集好給會計師。」 (參見同前偵查卷第八十二頁面），其於本院前審調查時亦結證稱：渠為成立如附表所示五家公司，透過人頭找被告二人設立這五家公司等語。（參見本院前審九十年三月一日訊問筆錄），足見被告二人與共犯楊瑞仁確有意思聯絡及行為分擔。雖證人楊瑞仁於本院調查時供稱其係透過案外人郭銀芳及鄭楠興與被告二人聯絡，所有的資料均經本人同意云云，核與被告甲○○供稱係與共犯楊瑞仁直接連繫，及被告乙○○供稱未曾接受郭銀芳、鄭楠興交付之資料等情不符，此部分應屬證人楊瑞仁事後衡量利害關係後迴護之詞，應仍以其八十六年間於本院八十五年上訴字第四六四七號案件訊問時所供為可採。
㈥證人陳惠珍雖於本院前審到庭證稱：被告乙○○於八十四年七月一日，方始到亞太集團擔任財務經理等語（參見本院前審卷第一八二頁），惟被告乙○○是否犯罪，與其是否掛名兼任亞太集團財務經理無關，如其與共同被告甲○○及共犯陳瑞仁於犯罪時有行為分擔，犯意聯絡即可成罪。被告乙○○於原審八十七年三月十七日答辯狀中亦自承於八十四年五、六月間即與楊瑞仁有所來往，且其間楊瑞仁即允諾「可兼差，年薪六十萬元，車馬費十萬元，且可一次先行給付」之條件吸引被告乙○○，再佐以被告於本院調查時亦自承，其於八十一年或八十二年間在永豐證券時即與楊瑞仁之國際票券公司業務上往來，其與楊瑞仁本屬舊識，足見被告確有為本件犯行之動機。證人楊惠珍前開證言，尚無法為被告乙○○有利之認定。
㈦此外，被告甲○○、乙○○與共犯楊瑞仁以偽造之文書虛偽設立如附表編號一至編號五所示各公司等事實，業經本院八十五年度上訴字第四六四七號判決書認定屬實，有前開判決書影本附於偵查卷宗可據（見同前偵查卷宗第五頁至第十七頁本院判決書影本），另有臺北市政府建設局九十年三月二十八日北市建商二字第九０六一六七六七號函、九十年三月二十六日北市建商二字第九０六一六七六八號函、九十年三月二十六日北市建商二字第九０六一六七六九號函、九十年三月二十六日北市建商二字第九０六一六七六五號函、經濟部中部辦公室九十年三月二十八日經 (九０）中辦三管字第０九０三０八七三九八０號函及所附如附表編號一至編號五所示各項文件附卷可查。綜上所述，被告甲○○、伍慧華所辯各節，與卷證資料不符，尚難採信。本件事證明確，被告甲○○、伍慧華犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠刑法業於九十四年二月二日修正公布，且於被告行為後，即自九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈刑法第二十八條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用，比較新舊法結果，應以修正後之刑法第二十八條規定，較有利於被告。⒉刑法第五十六條業經修正刪除，依修正前刑法第五十六條規定，被告所犯詐欺取財罪，因時間緊接，犯構成要件相同之罪名，可依連續犯之規定論以一罪。而依修正後刑法刪除第五十六條之結果，被告上開犯行，應依行為次數分論併罰，比較修正前後刑法，應以修正前之刑法有利於被告。
⒊綜上開比較結果，應以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法規定為論罪科刑之準據。
㈡核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告甲○○、乙○○與楊瑞仁間，有犯意之聯絡，行為之分擔，應論以共同正犯。被告甲○○、乙○○利用不知情之臺北市某刻印店人員偽刻如附表編號一至編號五所示之印章，及利用不知情之李如山會計師事務所及安候協和國際會計師事務所成年之業務承辦人員，遂行其偽造文書之犯行，均應論以間接正犯。被告甲○○、乙○○將如附表編號一至編號五所示偽造之印章，分別蓋用於如附表編號一至編號五所示之偽造文件，偽造上開印文上上，均為偽造私文書罪之部分行為，不另論罪。其等偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，僅依行使罪論擬。又被告甲○○、乙○○先後多次行使偽造私文書犯行，均時間密接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依連續犯之例，論以一罪，並加重其刑。
三、原審就被告甲○○部分予以論罪科刑，固非無見。然㈠原審誤認被告乙○○與被告甲○○及共犯楊瑞仁間無犯意聯絡及行為分擔，而為被告乙○○無罪之判決，顯有未洽，㈡原審認定被告甲○○所為，亦犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪及第二百十五條之業務登載不實罪；陳昌勝、吳榮祥、張秀、楊萬木、高嘉鞠、廖茂樹、鄭楠盛、庚○○、李森永、賴淳哲、戊○○（起訴書誤載為林鶴鴻）有授權被告以渠等名義設立公司，製作相關文書，原審誤為被告未經上開人等同意；均有違誤（詳如後述），㈢科刑判決書須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，原審僅於理由內敘明被告有偽造文書之犯罪證據，且其偽造印文之部分已被吸收，不另論列，然於事實欄並未認定有偽造印文之事實，對於被告偽造私文書之犯行亦論述未清，其判決所持理由似失其依據，㈣原判決於附表編號二漏列⑹、⑺、⑻部分；附表編號四⑵部分將「林錦興」誤載為「楊錦興」；附表編號五部分誤認係向臺北市政府建設局聲請之案卷，均有可議之處，㈤原判決於事實欄雖認定被告犯行足生主管機關管理公司登記之正確性，惟於主文欄漏未諭知足生損害於公眾，於法亦有未合。㈥被告行為後，刑法於九十五年七月一日修正公布施行，刑法第四十一條更於九十年一月十二日先修正一次，原判決未及比較適用，容有未合。㈦中華民國九十六年罪犯減刑條例業經公布，並自九十六年七月十六日起施行，被告所犯上開罪行，犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，原判決亦未及審酌適用該條例予以減刑，亦有未洽。被告甲○○仍執前詞否認犯罪，並無可採，檢察官上訴認被告乙○○應認係共犯，而予論罪科刑，為有理由，原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告甲○○、伍慧華與共犯楊瑞仁之犯行，對於當時國家經濟秩序之影響甚鉅，其等犯罪後仍一再推諉犯行，態度非佳，但告訴人國際票券金融股份有限公司一再來狀表示，已經在追償損害時，獲得被告甲○○之協助及希望撤回告訴等語，及被告二人犯罪之目的、手段等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑六月，被告乙○○有期徒刑四月，以示懲儆。又被告二人行為後，刑法第四十一條有關易科罰金之規定，業經二次修正，第一次於九十年一月十二日公布施行，修正前之刑法第四十一條原規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算1日，易科罰金」，而修正後
之刑法第四十一條第一項則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」；又第二次於九十五年七月一日公布施行，修正後之刑法第四一十條第一項前段係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，茲對照同時修正之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告二人依行為時法及中間時法之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日，顯均較依裁判時法之以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日為有利。又參酌本件所犯刑法第二百一十條、第二百十六條之罪，其法定刑為五年以下有期徒刑，依九十年一月十二日公布施行前之刑法四十一條，並不符合易科罰金之條件，故經比較新舊法之結果，自應以九十年一月十二日公布施行之刑法第四十一條第一項規定有利於被告，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用九十一年一月十二日修正施行之刑法第四十一條第一項前段之規定，就被告二人所宣告之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，再依修正前刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又如附表編號一至編號五所示印章，雖未扣案，惟不能證明已經滅失，暨如附表編號一至編號五偽造之印文，均應依刑法第二百十九條沒收之。
參、不另為無罪之諭知：
一、按刑法第二百十五條業務上之文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成要件，而此所稱「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所制作之文書而言，倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」，本件被告甲○○、乙○○原為永豐公司之副總經理及主辦會計兼財務經理，伊等二人之業務範圍，並非代他人設立公司，且共犯楊瑞仁所允諾之亞太集團亦未成型，是本件如附表編號一至編號五所示之文書，並非被告二人本於其業務上之行為關係所作成之文書，尚難以刑法第二百十五條相繩。又刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚需為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之登載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。而公司法第三百八十八條規定，主管機關對於公司登記之申請，認為違反公司法或不合法定程式者，應令其改正，非俟其改正合法後不予登記，本件承辦公務員於受理設立登記時，應為實質審查而非形式審查，是被告二人之行為與刑法第二百十四條之構成要件，亦屬有間，因公訴意旨認此部分與前開偽造私文書部分均有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、至公訴意旨所稱：方建年、陳昌勝、吳榮祥、張秀、楊萬木、高嘉鞠、廖茂樹、鄭楠盛、庚○○、李森永、賴淳哲、戊○○，亦經被告二人共同虛偽登載為公司董事、監察人、股東，亦涉有偽造私文書等語，惟查：證人方建年業於原審審理時到庭證稱：被告二人確經其同意等語 (見原審卷第一百七十一頁）；陳昌勝稱：因甲○○跟我說要人頭設立資料，所以設立資料有我身分證；吳榮祥、張秀稱：有拿身分證給人設立公司，何人忘了；楊萬木亦稱：有拿身分證給郭銀芳設立公司；高嘉鞠稱：有將身分證借廖茂樹使用。廖茂樹並稱：有拿高嘉鞠身分證開公司，是鄭楠興找我開公司等語（見八十七年度偵字第一六八二八號卷第八十一反面、第八十二頁，第八十七頁至第八十八頁，上開人等與楊瑞仁共同被訴偽造有價證券等案件之訊問筆錄）。原審審理中，證人鄭楠盛證稱：八十四年間亞太公司有要你們當名義股東並把身分證交給他們，他們有派人過來拿，時間久記不清楚。證人庚○○證稱：我身分證交給公司細節不清楚，我那時是公司員工。證人李森永證稱：有講過要成立公司。證人賴淳哲證稱：那是交給廖茂樹等語（見原審卷第一七０頁）。證人戊○○於本院審理時證稱：八十四年間我有同意設立興高等亞太集團的公司，提供身分證，但確實幾家公司不記得，身分證交給何人不記得等語（參見本院卷一第一八０頁），上開人等既願提供身分證件作為設立上開公司之用，顯係有授權被告，以其名義製作公司設立之相關文書。是縱上開人等未實際出資投資上開公司或參與發起人會議、未實際擔任公司任何職務，難遽認被告二人有未經同意偽造上開人等名義私文書之情形，惟此部分依公訴意旨，與前開有罪部分有裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知（最高法院發回意旨㈠）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、修正前第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十三條第五款，刑法行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　13　　日刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 吳啟民
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁淑蘭
中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第219條
（沒收之特例）
偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
一、臺北市政府建設局檔號第00000000號興瑞投資股份
有限公司案卷內：公司章程上「劉龍圖」「癸○○」印文各一枚，暨前開印章。
二、臺北市政府建設局檔號第00000000號興勝投資股份
有限公司案卷內：
⑴公司設立登記預查名稱申請表（編號○五一六八六）上「己○○」印文一枚。
⑵設立登記申請書上「己○○」印文一枚。
⑶發起人會議事錄上「己○○」印文一枚。
⑷董事會議事錄上「己○○」印文一枚。
⑸公司章程上「己○○」「許碧珠」「劉叔齊」「卯○○」印文各一枚。
⑹公司股東資料中「己○○」印文七枚。
⑺委託書上「己○○」印文一枚。
⑻公司資產負債表及資金證明資料上「己○○」之印文六枚。⑼偽造之「己○○」「許碧珠」「劉叔齊」「卯○○」印章各一個。
三、臺北市政府建設局檔號第00000000號興高投資股份
有限公司案卷內：
⑴發起人會議事錄上「楊樹鑫」印文各一枚。
⑵董事會議事錄上「楊樹鑫」印文各一枚。
⑶公司章程上「楊樹鑫」「子○○」「劉龍圖」「丙○○」「癸○○」印文各一枚。
⑷設立登記申請書上「子○○」「楊樹鑫」「劉龍圖」印文各一枚。
⑸偽造之「楊樹鑫」「子○○」「劉龍圖」「丙○○」印章各一個。
四、臺北市政府建設局檔號第00000000號興台投資股份
有限公司案卷內：
⑴公司設立登記預查名稱申請表（編號○五○九六四）上「己○○」印文一枚。
⑵設立登記申請書上「丁○○」印文一枚。
⑶公司章程上「丁○○」「己○○」「辰○○」印文各一枚。⑷偽造之「丁○○」「辰○○」印章各一個（按偽造之「己○○」印章已於編號二⑼沒收）。
五、經濟部中部辦公室卷號00000000號萬財投資股份有
限公司案卷內：
⑴設立登記申請書上「寅○○」「丑○○」「辛○○」印文各一枚。
⑵發起人會議事錄上「寅○○」印文各一枚。
⑶董事會議事錄上「寅○○」印文。
⑷公司章程上「寅○○」「丑○○」「辛○○」「壬○○」印文。
⑸公司股東資料中「寅○○」「丑○○」「辛○○」「壬○○」印文各一枚。
⑹公司資產負債表及資金證明資料上「辛○○」印文二枚，暨前開印章。
⑺偽造之「寅○○」「丑○○」「辛○○」印章各一個。