臺灣高等法院94年度上更(二)字第439號

• 裁判案由: 違反森林法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 06 月 01 日
• 法官: 林堭儀、莊謙崇、蔡聰明
• 被告: 己○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 94年度上更(二)字第439號上　訴　人
即　被　告　己○○
選任辯護人　柯士斌律師
洪良凡律師
上列上訴人，因被告違反森林法等案件，不服臺灣基隆地方法院87年訴字第121號，中華民國87年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署86年偵字第4878號、第5188號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○部分撤銷。
己○○共同於他人保安林內擅自設置工作物，處有期徒刑柒月。水泥鋪設排水溝壹條（長約貳佰公尺）、柱子壹佰根，均沒收。事 實
一、庚○○（經本院以90年上更(一)字第1037號判決有期徒刑一年，已確定）為運送廢棄土方之業者，因漢皇工程有限公司承包友聯建築股份有限公司基隆「大船入港」建築工地土方工程，將廢土運棄工程轉包予庚○○，雙方於民國（下同）86年7月20日簽訂承攬契約，約定自86年8月20日起至同年12月31日，由庚○○全權負責「大船入港土方工程」廢土運棄事宜，庚○○為節省清理廢土之成本及時間，竟未依規定將廢土載運至宜蘭，且未經土地所有權人同意，己○○庚○○二人基於共同擅自占用他人山坡地、森林地，以傾倒廢土之直接故意犯意聯絡，由己○○提供經台灣省政府於69 年2月6日以府農山字第120166 號公告山坡地範圍內，屬黃新紀、黎書蘅（以上二名已死亡，未辦理繼承登記）、莫啟瓊共有之基隆市○○區○○段第1145號、第1148號、第1149號土地，供庚○○傾倒廢土，己○○庚○○二人亦未取得土地所有權人台灣省政府之同意，並能預見緊隔上開私人土地之台灣省政府所有同地段1151之13號、1146號、1152號土地，可能遭波及而遭倒置廢土，並不違背其等本意，兩人未經黃新紀黎書蘅之繼承人、莫啟瓊及台灣省政府同意，擅自由庚○○於86年8 月底起，將「大船入港」廢棄土棄置上開私人，及台灣省政府所有之山坡地、保安林地上，而1151之13號土地經同上字號公告為山坡地範圍，1146號、1152號土地，經於13 年6月11日告示第77號公告為保安林。1146號占用面積如土地複丈成果圖編號Ｈ、1152號占用面積如土地複丈成果圖編號Ｂ、Ｄ、Ｆ、Ｊ，總計傾倒廢土面積8981點9 平方公尺（起訴書誤為8983點9 平方公尺，各筆土地占用面積如附表土地複丈成果圖），嗣於86年9 月23日、10月16日經人檢舉，基隆市政府建設局派員勘查始悉上情，己○○庚○○二人基於上開同一接續之犯意聯絡，於86年10月、11月間，於傾倒廢土區○○○道路週邊，以水泥鋪設未予封接排水溝一條（長約二百公尺），周圍並以一百根柱子圍繞之工作物。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○，固坦承上開時間，有同意庚○○在1145、1148、1149號土地上暫時放廢土幾天，並同意庚○○施作排水溝之情事，惟矢口否認有上開共同犯行，並先後辯稱：黃新紀等人所有上開三筆土地，黎書蘅部分已賣予黃新紀，莫啟瓊委託被告管理，而其為黃新紀非婚生子，與黃新紀婚生子黃尚強、黃尚華為同父異母之兄弟妹，其為黃尚強、黃尚華戶長，即為監護人，理應有權管理黃尚強、黃尚華之財產。本案因同案被告庚○○來電告知，借用上開土地傾倒廢土數日，基於朋友立場而應允，其有告知庚○○傾倒於黃新紀三人所有上開土地上，詎庚○○疏失而傾倒於台灣省政府所有土地上，其並不知情，無法得悉庚○○倒土已超越私有土地。又其常常出國，不知庚○○有多次傾倒廢土於台灣省政府所有土地上，其回國知悉後，有要求被告庚○○清理，但伊置之不理，被告亦無能為力，被告並無共同犯罪動機及目的云云。惟查：
(一)被告己○○等人，未經黃新紀、黎書蘅之繼承人、莫啟瓊及台灣省政府同意，由被告己○○提供屬於黃新紀、黎書蘅（以上二名已死亡，未辦理繼承登記）、莫啟瓊共有之基隆市中山區○○段第1145號、第1148號、第1149號私人土地，供同案被告庚○○傾倒廢土，由庚○○於86年8 月底起至同年12月31日止，將「大船入港」廢棄土棄置於上開私人土地，該棄置廢土範圍另包括屬於台灣省政府所有同區段第1151之13號、第1146號、第1152號土地犯罪事實，業據被告己○○於警訊時供承：「（傾倒砂土業者是否經過你本人同意？）同意。」、「（你有至現場查看？該筆砂土是否有侵占省府1152號林地呢？）未至現場看過，也不知道有佔用到榮華段1152號省有林地。」、「（根據基隆市地政事務所資料地號1145、1148、1149號之土地為黃新紀所有，為何由你與漢皇工程有限公司洽談傾倒廢土事宜？）因為地主黃新紀已過世，他兒子黃尚強目前未滿18歲而寄居於我的戶籍內，所以才由我出面洽談」等語（參見基隆市警局刑事偵查基警分四刑字第2126號卷1至3頁）、「（你有無至法院公證代為監管該等土地？）因我想黃新紀所遺下之土地，從我撫養其子女起至今均未有異動過，我想等其子女年滿十八歲之後即由他們主動辦理繼承移轉，所以才沒有公證監管」、「（你是否同意庚○○將廢土傾倒在1145號地段？）是的。」等語在卷（參見基隆市警局刑事偵查基警分四刑字第16357號卷4頁）。又於原審供承：「（為何同意？）當初跟我講暫倒。」、「（你如何跟他講地點？）我跟他講大德國中下去有一個小山谷那個地方，我跟他講大概在斜坡上」、「（你有權限同意？）沒有權限」等語（參見原審卷44至46頁）。
(二)同案被告庚○○於警訊中供承：「因砂石車必經道路基隆市中山區○○街，因有住戶辦理喪事，致使砂石車無法通過，故向地主己○○商借榮華段1149號土地暫時棄置土方，以便通仁街恢復通車時再將土方運至宜蘭。」、「（你是否得知你所棄置之土方有一部份已佔用到榮華段1152號省有土地？）因當初地主己○○未仔細告知該處有一部分為省有山坡地，以致我全然不知已佔用榮華段1152號省有山坡地」云云（參見同上基隆市警局2126號卷6頁）。又於偵查時供承：「
我只是以我個人名義承攬該廢土傾倒，幫周春季調砂石車。司機說有喪事，路不通，問如何處理，才問問怎麼辦」云云（參見4878號偵查卷14頁），於原審供承：「（你原來要倒在宜蘭那裡？）力霸水泥，我們有廢土證明，他們承包商自己開的，我沒有。」、「（到宜蘭力霸只有通仁街，無他路？）沒有，因在山上」、「（為何倒在山上？）約定一天要幾輛車子，問他這二天怎麼辦，就打電話給己○○，狗場旁邊他的地。」、「（只有通仁街可通行？）對，只有通仁街，我們早上上來，它（指靈堂）下午搭起來，我們車子上不來，下不去。」、「（那你為何倒山上？）在山上那邊繞，我也有運到力霸去，我是給回頭車，是貼運費」云云（參見原審卷42至47頁），於本院前審供稱「水泥是我去鋪，樹是別人種」等語（參見上訴卷27頁），核與證人即基隆市政府之職員甲○○、辛○○於原審所證述情節相符（參見原審卷61至62頁、167 頁），並有基隆市政府86年9 月18日86基府建農字第084662號函、86年10月22日86基府建農字第096921號函、承攬契約書影本、現場照片等可考（參見基隆市警局2126號、16357號卷）。再者，檢察官於86年12月24 日會同基隆市政府農林課前往現場履勘，囑託基隆市地政事務所測量，並繪製複丈成果圖等情，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（參見4878號偵查卷27頁、37至39頁），足見上開土地遭堆置廢土並設置工作物之情事，均極明確，要堪認定。
(三)次查，基隆市○○區○○段第1145號、第1148號、第1149號、第1151之13號土地，經台灣省政府公告為山坡地保育利用條例之山坡地，上開同市區段第1146號、第1152號土地，經公告為保安林乙節，業據證人甲○○、辛○○於原審時證述無訛（參見原審卷62 頁、167頁），並經本院前審函基隆市政府查證屬實，有該府87年11月26日87基府建農字第112889號函文附卷足憑（參見本院上訴卷56頁）。又基隆市○○區○○段第1151之13號、第1146號、第1152號土地係屬於台灣省政府所有，亦經本院向基隆市安樂地政事務所查明屬實，有該所91年3月21日（九一）基安地所一字第2780 號函文及所附土地登記謄本可佐（參見本院更一審卷96 至105頁），是該1145、1148、1149、1151之13號土地係屬山坡地，1146號、1152號土地係屬保安林等情，均堪認定。
(四)同案被告庚○○於本院前審供承：「（你何時倒土？）8 月底。」云云（參見上訴卷84頁），於本院更一審供承：「（你於本院前審說8 月底就開始倒土？【提示筆錄並告以要旨】）我8 月20幾日時倒土，只放了二天」（參見本院更一審卷141 頁），參以庚○○與漢皇工程有限公司所訂立承攬契約，契約中明定工程時間為86年8 月20日起至86年12月31日止，又觀之基隆市政府86年9 月18日86基府建農字第084662號函略以：「本市○○區○○段第1152地號省有山坡地不當使用案，前經86年8月30日現場勘查行為人不明，茲於86年9月12日據報現場查獲係大船入港工地所為」，堪認基隆市○○區○○段1152 號省有地，於86年8月30日經基隆市政府派員至現場勘查時已出現不當使用之情形，有上開承攬契約及基隆市政府基府建農字第084662號函可稽（參見基隆市警局刑事2126號、16357號卷），足徵同案被告庚○○於86年8月底起，即陸續將「大船入港」廢棄土棄置於系爭六筆地號之土地上，應極明確，要堪認定。被告於警訊時辯稱係9 月初，於本院更二審辯稱係9 月間始同意庚○○傾倒云云，不足採信。又本案承辦員警丁○○、戊○○、丙○○、乙○○等人，於本院更二審時所證稱偵辦過程係接獲基隆市政府公函始進行查辦，並通知被告己○○前往警局製作筆錄，自難遽依此偵辦過程，而為被告上開辯稱有利認定，從而，庚○○等開始傾倒廢土時間，自應以8月底為可採，洵堪認定。
(五)再查：
1.被告及同案被告庚○○另辯稱當初傾倒廢土於系爭土地上，係因通仁街有人辦喪事無法通行，只好將廢土暫放該處云云。惟查，依基隆市政府函該市警察局第四分局依法移送法辦函略以：「本市○○區○○段第1152地號省有山坡地不當使用案，前經86年8月30日現場勘查行為人不明，茲於86年9月12日據報現場查獲係【大船入港】工地所為」，有基隆市政府86年9月18日86基府建農字第084662 號函附卷可稽（參見基隆市警局2126 號卷）。又基隆市○○街129號居民曾蔡來玉，確於86年8月31日死亡，於86年9月5 日申登乙節，業經本院前審函查，據基隆市中山區戶政事務所答覆在卷（參見上訴卷106 頁），且該居民於出殯前曾在住家前設靈堂祭拜，惟何日出殯記不清楚等情，亦據證人即死者之兒子宋清雲證述在卷（參見同上卷100 頁），然衡諸常情，於出殯後始有閒暇辦理死者除戶登記，足見死者應於86年9月5日前出殯，則果如有喪家辦喪事，道路無法通行，始借用黃新紀等人所有土地暫供傾倒廢土，何以同年9 月12日，「大船入港」工程廢土仍由大卡車載運通行，並傾倒於上開土地被現場查獲，甚且，於86年8 月底即開始大量倒土於上開土地之理？足見被告等人所辯：係因喪家辦喪事，無法通行，暫時置放云云，無非係卸責之詞，難以輕信。
2.被告己○○雖於原審提出屬黃新紀、黎書蘅、莫啟瓊等三人所有土地，其均有管理權之辯詞及所謂證據（參見原審卷66、72頁之辯護狀、答辯狀，172至178頁之書證），然果如黎書蘅之前將土地賣予黃新紀，在未辦理所有權移轉登記前，或黎書蘅死亡，未依民法無人承認繼承之程序辦理，在法律上仍屬黎書蘅之繼承人所有，被告己○○自無法擁有全權管理權。又被告己○○於警訊、偵查中，均未提及莫啟瓊確實同意被告有管理權，於原審調查時亦供稱：無同意權（參見原審卷46頁），證人蔡煉勇於原審時復證稱：該土地，莫啟瓊要我們能運用就運用，不要被侵占云云，嗣經訊以：莫啟瓊有無准許你給人傾倒廢土？答稱：他人在大陸，要找也找不到云云，己○○亦為相同之供述，並以倒廢土也是事後才知道云云（參見原審卷169 頁），則證人蔡煉勇上開所證，即非無疑。況且，依被告戶籍資料所載，其父未登記，母為蔡玉鳳，而黃尚強黃尚華之父親係黃新紀，母親為黃陳秀媛，黃尚強黃尚華僅係寄居在被告戶口內，此戶籍登記情事，核與被告主張為伊等監護人，甚或被告主張其有上開土地之管理權，均無直接關連，是被告己○○既無法確實提出黎書蘅、黃新紀、莫啟瓊之同意管理資料，則其所辯有管理上開黃新紀三人所有土地權限，自難採取。
3.被告己○○對於1151之13號、1146號、1152號土地違法使用，同案被告庚○○對於1149號以外土地之違法使用情形，於警訊時雖未明確供承。但依被告己○○於原審供承：「（你如何跟他講地點？）我跟他講大德國中下去有一個小山谷那個地方，我跟他講大概在斜坡上」云云（參見原審卷44頁背面），於本院前審供承：「（你事後知道要去警局前有無到現場看過？）有，但我也搞不清楚他們倒在哪裡，最早他們是倒在公有土地上，我去看時，已經倒了一整片，詳細的地號我不知道」、「（傾倒的地號，是因為測量後才知道的？）是，測量之前，我不知道倒在哪個地號」云云（參見本院更一審卷67、68頁），足見被告己○○於本案發生時，雖未明確指示其所稱管理土地之使用範圍，僅以「大德國中下去有一個小山谷那個地方，大概在斜坡上」等詞，對同案被告庚○○為籠統的指示，惟該地點及地號應可得確定。又同案被告庚○○於本院前審供承：「（所謂的土地，地號為何？）我不知道，當時我去問當地的鄰居他們都是用手指一個範圍說都是被告己○○的土地」、「（你以前筆錄說借榮華段1149地號，為什麼會記載1149號？提示筆錄並告以要旨）那是倒土後，被查獲時，被告己○○拿圖來對，說我放錯地方，發現除了被告己○○提供的土地外，還有倒到私人地與省有地」云云（參見本院更一審卷140 頁），再於本院更二審時到庭證述「他有去現場，大約比一比在那個地方」等語（參見本院更二審卷54頁），佐以庚○○於警訊時供稱該1149等地號土地係被告管理，堪認庚○○與被告己○○，事先均確知要傾倒廢土地號所在之大概位置，則案發後經測量才知廢土所傾倒確實占用地號及面積，自難遽為被告有利之認定，換言之，本案被告二人就1145、1148、1149地號私人土地傾倒廢土之所為，具有直接故意，至為顯明。再者，己○○既未明確指界，同案被告庚○○亦未確實知悉被告己○○所提及可傾倒廢土之土地地號範圍所在，竟恣意傾倒廢土範圍如土地複丈成果圖面積，該數量及範圍，均甚廣泛，其等既未事先測量指界，對於可能傾倒會超越黃新紀等三人所有之土地範圍，應能預見，且不違背其等本意，自堪認被告等人所為傾倒廢土至台灣省政府所有1146、1152、1151之13地號土地，具有間接故意，亦甚明顯，要堪認定。
4.同案被告庚○○於警訊中供稱：伊有於86年9 月25日將廢土清除完畢，因見第1145號土地為山谷地形，為方便己○○栽種農作物，所以經與己○○商量後，遂幫其將該山谷填平，事前有經己○○同意才執行等語（參見基隆市警局16357 號卷1 頁），對照被告己○○於86年11月21日警訊供稱：同意庚○○將廢土傾倒在第1145號土地上云云（參見基隆市警局同上卷4頁）相符。再者，被告己○○於86年9月25日、86年10月14日前往警局製作兩次筆錄時，均坦認知悉該傾倒廢土，其有同意等情在卷，足見庚○○於傾倒廢土前，有經被告事先同意，且第一次被查獲後，有經被告己○○同意，始將廢土傾倒在上開土地1145號山谷地形上，應極明確，己○○事後否認知悉第二次傾倒，難以採信。茲查，被告己○○及庚○○於第一次被查獲後，既分別制作警訊筆錄，坦承非法傾倒等情在卷，自應知悉該土地上不可擅自傾倒廢土，其等仍執意第二次傾倒廢土於1145等地號土地上，其等難謂無違法性認知，自應依法論處。況且，無論被告己○○或庚○○，是否僅短暫約定暫時棄置廢土，本案既有明確之事證可認傾倒廢土係甚長一段期間，傾倒之面積甚廣泛，即無解違法行為成立。
5.再查，被告於原審時供稱「（他有跟你講，要把小山谷填平）是事後，他【指庚○○】說把水溝做起來、擋土牆做起來，種樹，我說好」、「（何人要他這麼做）我不知道」等語（參見原審卷45頁），同案被告庚○○亦供稱「（如果是暫時，為何有排水溝）他們警察、市府來說要種樹，水土保持，我才做」等語（參見原審卷43頁），又證人庚○○於本院前審供稱「水泥是我去鋪，樹是別人種」（參見本院上訴卷27頁），於本院更二審時證稱「排水溝是原審有去勘查，為了防災及水土保持，叫我做的，種樹是公所去種的，圍籬巴是市政府的人跟我說，我去做的，錢是我出的。大約在10月、11月去圍的」云云（參見本院更二審卷55頁），證人甲○○、辛○○二人於本院更二審時到庭證稱：兩次發現被傾倒廢土後，始有排水設施，該排水設施等應係86年11月間始施作等語（參見同上卷119、120頁），對照被告己○○於原審時所供：兩次倒土相隔約一個月左右（參見原審卷45頁），第一次於86年9 月25日、10月14日前往警局製作警訊筆錄後，直至86年11月21日始再前往警局製作筆錄，及基隆市政府86年10月16日勘查紀錄，檢察官於86年12月24日勘驗、測量之資料等情（參見警局卷，4878號偵查卷27頁），堪認被告就設置排水溝工作物之犯行，與同案被告庚○○間，有犯意之聯絡，應甚明灼，要堪認定。綜上所述，被告己○○上開所辯云云，不足採信，其上開犯罪之事證明確，其共同犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、經查，被告行為後，山坡地保育利用條例於87年1月7日修正公布，同年月九日生效，比較新舊法第34條第1 項之法定本刑，以修正前山坡地保育利用條例第34條第1 項之法定本刑有利於被告，自應適用修正前之山坡地保育利用條例（其後，89年5月17日、91年6月12日另行修正其他條文）。又被告行為後，森林法於87年5 月27日修正公布，同月29日生效，比較新舊法之法定本刑，以修正前森林法有利於被告，自應適用修正前之森林法（其後，89年11月15日、93年1 月20日另行修正其他條文）。是核被告己○○在基隆市○○區○○段第1145號、第1148號、第1149號、第1151之13號森林、山坡地土地上，擅自堆置廢土設置工作物之所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪（因系爭土地，屬修正前山坡地保育利用條例公告之山坡地，及森林法之森林地，被告等在其上，擅自設置工作物，應係犯修正前山坡地保育利用條例第34條第1項之罪、修正前森林法第51條第1項之罪。該罪本質上當然含有竊佔罪質，修正前山坡地保育利用條例第34條第1項，係修正前森林法第51條第1項，及刑法第320條第2項特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，優先適用修正前山坡地保育利用條例第34 條第1項之罪）。被告在基隆市○○區○○段第1146號、第1152號保安林土地上堆置廢土設置工作物之所為，係犯修正前森林法第51條第2 項之罪（因上開土地係修正前森林法之保安林地，另依修正前森林法第3條第1項規定，森林係指林地及其群生竹、林之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。保安林乃依據同法第22條規定，由中央主管機關另行編定。山坡地保育利用條例將山坡地排除保安林，則被告等在保安林上擅自堆置廢土設置工作物，應僅犯修正前森林法第51條第2 項之罪）。被告等係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前森林法51條第2 項之罪論處。被告與共犯庚○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告等雖有數日傾倒廢土及設置工作物行為，然係被告等基於同一犯意所為數動作，屬包括一罪，不另論連續犯。
三、原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，同案被告庚○○於本院前審供承：伊於8 月底，即已開始在系爭土地上傾倒廢土（參見本院上訴卷84頁），參以蕭建國與漢皇工程有限公司所訂立之承攬契約，該契約中明定工程時間為86年8 月20日起至86年12月31日止，又觀之基隆市政府86年9月18日86基府建農字第084662 號函略以：「本市○○區○○段第1152地號省有山坡地不當使用案，前經86年8 月30日現場勘查行為人不明」，足見基隆市○○區○○段1152號省有地，於86年8 月30日經基隆市政府派員至現場勘查時已出現不當使用情形，原審誤認被告係86年9 月20日起始將廢土傾倒該等地號土地，自有違誤。又庚○○等所傾倒廢土之區域，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官會同基隆市政府農林課前往現場履勘及囑託基隆市地政事務所測量並繪製複丈成果圖，被告等所傾倒廢土土地地號為：基隆市○○區○○段第1145號、第1148號、第1149號土地及台灣省政府所有之同段1151之13號、第1146號、第1152號土地，原審於事實欄將基隆市○○區○○段「第1151之13號」誤載為「第115之13 號」，亦有可議。同案被告周春季，並無積極證據可證明有參與本件犯行（另經本院前審判決無罪確定），原判決一併將其論為共犯，又原判決認定被告另有擅自墾殖行為，均有違誤。被告提起上訴，否認上開共同犯罪，核為無理由，然原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就被告部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、智識程度、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至地上以水泥鋪設排水溝一條（長約二百公尺）及柱子一百根，係被告犯罪所設置之工作物，應依修正前森林法第51條第4項規定，宣告沒收之。
四、公訴意旨以：被告等人上開所為，另犯山坡地保育利用條例第35條第3項及水土保持法第32條第1項等罪云云。按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。又按，事實認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪判決，尚不得任意指為違法（參照最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨）。經查：
(一)修正前、修正後之山坡地保育利用條例第35條第3 項，均係經山坡地所有權人之同意使用，而未擬具水土保持計劃，或水土保持計劃未經核定而擅自實施或未依核定計劃實施水土保持者，茲被告等人既未經台灣省政府及莫啟瓊、黎書蘅等人之同意，自屬未經所有權人同意，應係觸犯同法第34條第1項之罪。次查，水土保持法第32條第1項之罪，須有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為要件，為實害犯。本件庚○○等所設排水溝係採預鑄溝體排放，因未予封接，尚無實質排水功能，被填土地原屬山谷地形，遇雨水地表逕流水匯集，極易造成土石流失，嚴重時則有形成土石流災害之虞，且由於棄土區無法順利疏排地表逕流，復因棄土過程無適當夯實，且棄土區末端無妥善擋土措施，因此在暴雨洪颱期間，有造成大量棄土沿山谷下滑崩離之虞，此有基隆市政府87年1月2日87基府建農字第000124號函及國立台灣海洋大學87年5月8日87海河字第2950號函可稽，然並無具體情狀認已致生水土流失之結果，被告等人所為，自與山坡地保育利用條例第35條第3項、水土保持法第32條第1項之構成要件有間。此外，復無積極證據足資證明被告等有此部分行為，因公訴人以此部分與上開犯行，為想像競合犯，自不另為被告無罪之諭知。
(二)同案被告庚○○等於其等傾倒廢土處種植七里香、榕樹、番石榴幼苗等不具水土涵養功能之園藝樹種68株，被告等人亦涉水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自墾殖罪、修正前森林法第51條第1 項於他人森林內擅自墾殖罪云云。茲查，現場栽種七里香等68株（起訴書認係68株，實係118 株），固有現場照片為憑，同案被告庚○○辯稱：係他人向市政府聲請種植云云，原審以證人甲○○到庭證述：基隆市政府農林課均提供楓香等語（參見原審卷167 頁），故顯非庚○○或其他市民能向基隆市政府聲請榕樹、七里香栽種，而認被告庚○○所辯，不足採信。但查：
1.該植栽係嗣後基隆市中山區西康里里民為美化環境，由里長向基隆市中山區公所申請補助經費，於上開區○○路378 巷21號旁（即上開區段第1151之13地號公有土地）種植七里香、榕樹等園藝樹種118 株等情，已據證人即西康里長黃建發，於本院前審調查時結證：「（七里香、榕樹係你報請中山區公所種？）是，我向中山區公所民政所報請」、「（那地方有人在倒土？）有」等語屬實（參見本院上訴卷101 頁）。觀之證人黃建發所出具之證明書中載明「本中山區西康里第14鄰西定路378巷21 號左上方，即德和早起會至大德國中間產業道路邊坡右下方，地號榮華段1151之13號公有土地上所重榕樹七里香等花樹一百餘棵，為本里86年間報請中山區公所種植無誤」，核與基隆市中山區公所函覆本院前審函文「經查本區於86年10月之際，曾有（西康里）里辦公室向本所申請為美化環境擬於西定路378巷21 號旁種植花樹若干案」所載相符，並有證明書1份及基隆市中山區公所88年7月23日基山民字第6307號函可稽（參見本院上訴卷49 頁、108至109 頁），足見證人黃建發上開所證屬實，益徵公訴人所認於傾倒廢土處種植七里香、番石榴幼苗等不具水土涵養功能園藝樹種68株，確非被告等人所為。
2.此外，查無其他積極事證，足資認定被告等於前開時間內有在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自墾殖罪及於他人森林內擅自墾殖之犯行，自屬不能證明被告等人此部分犯罪，惟公訴意旨認此與前開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前山坡地保育利用條例第34條第1項，修正前森林法第51條第2項、第1項、第4項，刑法第28 條、第11條前段、第55條、第2條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　1　　 日刑事第六庭 審判長法　官 林　堭　儀
法　官　莊　謙　崇
法　官　蔡　聰　明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　郭　台　發
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前森林法第51條第1項、第2項：
於他人森林內，擅自墾殖或設置工作物者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。