臺灣高等法院94年度上訴字第1289號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 08 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1289號上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　陳鄭權律師
丁俊和律師
上　訴　人
即　被　告　寅○○
丑○○原名歐麗卿
共　　　同
選任辯護人　黃勝文律師
李進成律師
上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第2479號，中華民國94年 3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第1955號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、寅○○、丑○○共同常業詐欺，丁○○處有期徒刑壹年陸月，寅○○處有期徒刑壹年肆月，丑○○處有期徒刑叁年陸月，鐘昇龍緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、丁○○、寅○○、丑○○（原名歐麗卿，於民國92年12月19日更名）與真實姓名不詳之成年女子、綽號 JACKSON之成年男子等人，共同基於以詐欺為常業之犯意聯絡，欲假藉經營期貨經理、顧問事業為遂行詐騙目的之手段，於91年7月1日，在臺北市○○○路○段231號6樓之1設立「大和商行」，由
丁○○擔任名義負責人，並僱用丑○○（化名「安娜」）、寅○○（化名「鍾俊義」）等人擔任行政主管，先行在各大報紙刊登廣告，對外宣稱為從事五金、木材類之進出口貿易公司，招聘抄寫員、行政助理或其他專職人員。迨不特定之不知情者應徵錄取上班後，即由丑○○、寅○○等人負責教導新進員工外匯買賣之概念、技巧，同時施以填寫及核算公司客戶從事外匯期貨保證金交易之計算表訓練，以製造投資外匯期貨保證金交易可獲鉅利之假象，並佯稱係香港「永利商業」（ WING LEE ENTERPRISE）之在台代理商，可以仲介客戶與永利商業簽約從事外匯期貨保證金交易業務，誘使不知情之員工陷於錯誤，誤認永利商業確有從事外匯保證金交易業務，而於該公司開戶，並將一定數額的資金，充當保證金匯入「永利商業」於香港南洋商業銀行銅鑼灣分行（NANYANG COMMERCIAL BANK LTD. CAUSEWAY BAY BRANCH）所開設之帳戶（帳號為00000000000000號），以此共同在「大和商行」從事詐騙行為。丁○○、寅○○、丑○○先後所為之犯行如下：
（一）於91年10月17日（起訴書誤載為91年10月 7日）錄用新進作業員己○○後，即由丑○○交付「客戶交易結算記錄」等資料協助認識工作。事隔 2日後，丑○○向己○○佯稱：投資美金10萬元，交易商願提供美金4萬8千元作獎金，有一客戶資金不足，願讓出美金 5萬元之額度及獎金等語，詢問己○○有無意願，致己○○陷於錯誤，誤信承接美金2萬5千元之額度，可獲得美金7千5百元之獎金，而同意投資，並於同年10月22日，匯款新臺幣60萬元至丑○○所指定之前揭永利商業在香港南洋商業銀行之帳戶內。迨丑○○見己○○已然受騙，復於同年月24日，再對己○○謊稱：因先前所投入資金不足，無法平倉，需於限期內匯入款項增加資金，方可繼續操作等語，己○○為免先前投入資金平白損失，遂先後於同年10月28日匯款40萬元、同年10月30日匯款160萬元、同年11月 7日匯款100萬元、同年11月20日匯款60萬元、同年11月29日匯款 100萬元、同年12月 6日匯款60萬元，至前開永利商業之帳戶內，並於同年11月19日交付現金20萬元給丑○○，共計投資金額達600 萬元，以藉由永利商業下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣。詎事後大和商行及丑○○並未提供己○○任何獎金，亦未將向國外期貨交易商下單成交之水單提供給己○○，己○○始知受騙。
（二）91年11月 6日，錄用新進員工乙○○；91年12月中旬錄用新進員工壬○○；92年 1月初錄用新進員工辛○○後，即施以期貨市場操作之訓練，並命其等從事報表計算工作，致 3人於抄寫、計算報表，誤信從事外匯保證金交易有厚利可圖，並由丑○○鼓吹乙○○、壬○○投資；寅○○則鼓吹辛○○投資，3 人因而陷於錯誤，透過大和商行與永利商業簽約下單投資，致乙○○先後3次共計匯款220萬元；壬○○先後3次共計匯款美金4萬元；辛○○於92年1 月8 日匯款40萬元，至永利商業上開帳戶內。嗣因大和商行遭基隆市調查站查獲，乙○○、壬○○、辛○○始知受騙。
（三）嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局基隆市調查站於92年1月8日持臺灣板橋地方法院所核發之搜索票搜索大和商行，查獲丁○○等人，並扣得如附表所示之物，再於大和商行之密室中查獲丑○○、寅○○。
二、案經法務部調查局基隆市調查站移送暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力部份
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據．．．三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之3第3款分別定有明文。查證人即被害人己○○於調查局所稱，固屬被告以外之人於審判外之陳述。查己○○雖經原審及本院多次傳喚未到，然證人己○○於調查站調查人員詢問時已詳細指稱遭詐騙經過，並提出相關匯款單據、客戶交易結算記錄等件為證，自足以證明具有可信之特別狀況，並為證明被告等犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3 第3款之規定，自具有證據能力。
（二）又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項亦有明定。本件證人紀盈翠、湯予鋐、鄭勝義、陳玉燕於偵查中向檢察官所為之陳述，既經具結，復與被告等人素無怨隙，自無虛構事實之必要，彼等所為陳述顯無不可信之情況，依法自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丁○○、丑○○、鐘昇龍固坦承於上開時間，分別擔任大和商行負責人、行政人員及抄寫員等情，然均矢口否認有常業詐欺犯行，被告丁○○辯稱：雖有擔任大和商行的負責人，但在公司是不管事的，是一位陳小姐以月薪 3萬元僱用，她說大和商行是貿易公司，我不知公司是在做什麼的，也沒有叫人家去投資，而歐麗卿、寅○○我在公司是有看過他們，但我不認識他們，也不是我面試僱用及交付薪資的等語；被告寅○○辯稱：是在91年12月到大和商行任職，擔任行政助理，負責日幣買賣的計算、解說及教導新來的人員如何計算，而怎麼匯款，並不清楚，也沒有叫辛○○投資，是她自己去投資的，我的工作只是教新進人員計算公式，並沒有詐欺等語；被告丑○○辯稱：是在91年10月起正式在大和商行上班，但之前就有去了，我只是大和商行之員工，並沒有做起訴書所載之犯罪事實，我是行政助理，負責整理文件，紀錄每個人的位子，沒有指導新進人員，只是就所懂的在聊天時告訴別人，也不清楚大和商行實際有無從事外匯保證金交易等語。
三、經查：
（一）本件依香港商業登記署紀錄固查得有「永利商業（WING LEE ENTERPRISE）」於西元2002年6月24日開業，東主鄭建陽，經營貿易，該公司已於西元2003年 7月29日結業之登記，並有行政院大陸委員會香港事務局93年 3月29日（93）港局商字第 540號函附香港查詢資料在卷為證。則永利商業既係經營貿易，自不得任意從事期貨經紀商。再大和商行在臺北市○○○路○段231號6樓之1申請使用之10支電
話，自91年12月16日起至92年1月7日止均有大量撥往澳門電話門號 000000000之通話紀錄，有中華電信臺灣北區電信分公司國際長途通話明細清單在卷為憑。而上開電話係由香港籍人士在澳門申請登記，亦有內政部警政署入出境管理局境仁生字第0920050820號函在卷可稽。且並查無「永利商業（ WING LEE ENTERPRISE）」於澳門本地之商業登記，經向該地金融管理局了解，證實該實體並非獲許可於該地從事金融仲介業務之機構，該局亦無相關之登記記錄；再經向財政局了解，證實於該局的營業稅登記中，並沒有商號「永利商業（ WING LEE ENTERPRISE）」，有澳門特別行政區檢察長辦公室檢辦刑案2004(36)號函在卷可考。而大和商行既係仲介客戶與香港永利商業簽約從事外匯保證金交易業務，然客戶在大和商行所撥打之電話竟係撥往澳門，而非在香港之永利商業，且永利商業在香港、澳門均未經許可從事金融仲介業務。足證大和商行實際上並無經過永利商業下單買賣從事外匯保證金交易之情形至灼。
（二）證人即被害人己○○於法務部調查局先後指稱：「大和商行及永利商業均未辦理公司登記，大和商行人員都認定是由丁○○擔任負責人，我在公司時，他曾來巡視操盤室，所以見過他約3至5次，至於是否為實際負責人，我不清楚。照片中的丑○○，就是化名安娜之人，我前往大和商行應徵時，是由她出面應徵及安排工作。安娜曾主動向我表示大和商行有辦理公司登記，使我信以為真，後來又透露她操作期貨獲利豐厚及交易商提供相對獎金，投入金額愈大獎金愈多，我才會陸續匯入款項。由於公司收取平倉手續費及未平倉手續費利息都很高，所以每天忙於找錢填補不足的可動資金。91年11月間，我和其他被害人曾拿出報紙刊登司法單位偵辦非法期貨公司之消息問安娜，安娜還說大和商行有登記，並非報紙所載之非法期貨公司，我們信以為真，才又投入340萬元資金。」、「我於91年10月16日10時到設於台北市○○○路○段231號6樓之1 的公司參
加面試，約10分鐘完成面試後，面試人員叫我回家等消息，我離開時看到該公司牆壁上掛著大和商行公司名稱。當天18時許，大和商行通知我隔天上班，我就於91年10月17日14時到該公司，由自稱安娜之人安排協助我認識工作，並表示試用期為 1星期，後來公司要求我先熟悉交付之客戶交易結算記錄資料。2 天後，安娜主動向我表示有客戶拿10萬美元投資美元及日幣外匯買賣，交易商提供4萬8000美元獎金，但條件是 1000萬元美金需做足15口，每口為500 美元，做足口數不但能領回本金，尚可領取獎金，亦即可將14萬8000元領回。惟該客戶資金不足，有意讓出 5萬美元之額度及獎金，詢問我及黃美雪有無意願，我信以為真，就各承接了 2萬5000美元，並於91年10月22日將60萬元（均以 1美元折合40元台幣之匯率計算）匯入安娜指定的公司銀行帳戶內，匯入款項之公司名稱為 WING LEEENTE RPRISE，銀行帳號為 00000000000000，銀行名稱為NANYAN G COMMERCIAL BANK LTD，地點香港，開始進行日幣保證金交易，初次交易20口，2 日後由於公司聲稱我未平倉資金卡住，帳戶可運用資金不足，無法完成平倉，即要求我再增加資金，限期匯入款項，才可繼續操作，我由於不甘先前投入60萬元平白損失，而於91年10月28日再投入40萬元，湊足最先承接之 2萬5000元美金額度，91年10月30日投入160萬元，91年11月 7日投入100萬元，91年11月20日投入60萬元，91年11月29日投入 100萬元，91年12月 6日投入60萬元入前述帳戶，另於91年11月19日交付20萬元現金給安娜，共計投 入600萬元。由於公司交易後，只給我 1張公司署名的日結單，並未交付公司代我向國外期貨交易所下單成交之水單，而懷疑公司並未實際下單，始知上當。我前往該公司應徵時，安娜確有使用詐術遊說我從事日幣保證金交易，她強調投資10萬美元，交易商會提供 4萬8000美元獎金，可讓妳賺更多錢的說詞，來解除一般人心房，我第1次投入1萬5000美元時，交易商就給予7500美元之獎金，惟該獎金無法領出，理由係未做滿合約規定之口數。現在我才知道，安娜所說交易商提供獎金讓客戶賺更多錢的手法，其實是欺騙客戶的作法，是變相讓客戶擴大交易量，讓公司收入更多交易手續費（每口買賣收80美元手續費）及逼迫客戶投入更多的資金。我只知道公司對外用大和商行，對內用永利商業，其餘關於公司登記負責人、實際負責人、營業項目等，我都不知道（見92年度偵字第5435號偵查卷第 4頁至第5頁、第9頁背面至第10頁）。證人即被害人辛○○於原審證稱：我去大和商行應徵行政助理後，就由寅○○教我怎麼看客人下單的資料，當時我都叫他「阿義」，後來因為有人跟我說有賺到錢，我也想賺賺看，而寅○○叫我跟他合湊 100萬元，他說他是南部人，讓我感覺可以賺到錢，我就有投資，我是於92年1月8日被調查局搜索當天匯了40萬元到香港的帳戶，是寅○○陪我去匯款的，也是由他教我操作，我不清楚是要投資什麼，後來遭搜索，我才知道被騙了。又我印象中丑○○有跟我說她都是接東南亞的客人，她說以當時的情形來判斷會賺錢，那是她給我的意見，而每天早上丑○○會發文件來給我們，叫我們算公式，那上面沒有客戶的名字，只有一些數字，叫我們看電腦計算，我在調查局及偵查中所述都是實在的等語；證人即被害人壬○○於原審結稱：我是去大和商行應徵國際貿易業務員，任職期間是 2、3人固定在1個房間內，其他房間的事我都不知道，有時丁○○會開門看一下，但沒有講話，我是後來到調查站才知道他是老闆，而我每天都會與丑○○有工作接觸，我們都叫她「安娜」，接受她的排班，並把我們每個人要做的檔案資料發給我們，我後來有投資，先後3次匯款美金4萬元到香港永利商業的帳戶，我第 1次匯款約於91年12月12日，是紀惠君跟我說只要達美金 3萬元就可以分到紅利，也是她陪我去匯款的，我在調查局及偵查中都是據實陳述等語。證人即被害人乙○○於原審證稱：我去大和商行應徵行政助理後，任職7、8天後就開始投資，先後3、4次共計匯款約 220萬元，是紀惠君、丑○○及自稱「小惠」之人跟我說投資可賺到錢，我才投資的，我只知道是期貨，但實在不知道是買什麼，丑○○就是我在偵查中所說的「安娜」，而我在公司內也有看過丁○○，他們說他是老闆，他每天會打開房門看一下等語，復有匯款申請書資料（己○○、壬○○部分）、壬○○台北國際商業銀行結購外匯／匯出匯款申報（請）紀錄（己○○、壬○○部分）、外匯收支或交易申請書、客戶交易結算紀錄、買入賣出指令單、合作金庫匯出匯款申請書（己○○部分）、台北國際商業銀行匯出匯款賣匯水單（己○○部分）、TRADING
BALAN CE SHEET（客戶交易結算記錄，辛○○部分）、買入賣出指令單（辛○○部分）、切結書（辛○○部分）、客戶同意書（辛○○部分）、永利商業客戶協議書（辛○○部分），及扣案如附表所示之物可憑。查證人己○○、辛○○、乙○○、壬○○與被告丑○○、寅○○均無怨隙，本無誣指被告2 人之必要；且大和商行亦另有其他行政人員與被告2 人從事相同之業務，證人等卻明確指證，係因被告丑○○、鐘昇龍鼓吹投資外匯有利可圖，始將款項匯入大和商行指定之帳戶，自屬可信。參以證人紀盈翠於偵查中證稱：老闆是丁○○，歐麗卿是公司主管，寅○○也是公司人員，會在公司各層間穿梭，我是負責接聽電話，會告訴應徵人員說公司是五金貿易商等語；證人湯予鋐於偵查中證稱：我每天都與寅○○一起學算式，另外還有「安娜」在我學不會時，會來指導我等語；證人鄭勝義於偵查中證稱：我是去大和商行應徵品檢助理，電話中是跟我說做檢查電子零件的等語；證人陳玉燕於偵查中證稱：我是負責接聽電話及控制門鎖，我應徵時，面試的人跟我說公司是做五金及電子零件進出口，我只知道丁○○是公司負責人，而歐麗卿、寅○○會進出包廂及辦公室，但我不知道他們做些什麼等語，益見被告丑○○、鐘昇龍確有於大和商行內，誘使他人參與投資外匯買賣之行為。
（三）被告丑○○前於89年1月間起，化名「LISA」、「MONDY」在高雄市○○○路8號26樓之2之鼎泰國際有限公司擔任業務主管，慫恿前去應徵者與澳門鴻福國際中心簽訂外匯保證金合約，下單進場買賣外幣，後於89年4月19日、8月17日經法務部調查局高雄縣調查站查獲，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年10月23日以89年度偵字第 11294號、第 21401號提起公訴。復於89年12月間起，化名「阿桂」，在臺北市○○路65號11樓「富匯行」任主管之職，教導前來應徵者學習投資外匯保證金，提供外匯市場投資報告等資料，鼓吹其等透過富匯行開戶從事外匯保證金交易，並匯款至在香港之銀行帳戶。嗣於90年 5月10日經法務部調查局臺北市調查處查獲，移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦；再於90年 5月底起，化名「芳芳」在位於臺北市大安區○○○路○段191號14樓「美林洋行」任職
，慫恿前去應徵者與澳門華裕亞洲無限公司簽訂外匯保證金合約，下單進場買賣外幣。後於90年 7月16日，經臺北市政府警察局大安分局查獲，移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，有前開起訴書影本 1份及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官93年度偵字第4352、4353號移送併辦卷在卷可憑。另被告寅○○前曾於91年11月間，在臺北市○○○路 ○段59號16樓之盈富行擔任行政文書抄寫員，該行對
外誆稱係香港WELL BACK ENTERPRISE在台代理，假藉仲介客戶與WELL公司簽約從事外匯期貨保證金交易，並獲利甚豐，使不知情之應徵者開戶交易。後於91年11月22日，經警查獲，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第22534號不起訴處分書1份在卷可稽。依被告 2人上開為警查獲之事實，被告丑○○既先後多次在同種類型之公司擔任相同職務，復已多次遭查獲，並經檢察官偵辦中，同案被告李永祥、蘇志平、黃湘穎、林淑貞、劉妙儀等人亦經起訴判刑。另被告寅○○亦曾因在該同種類型之公司任職，經警查獲，同案被告張文鴻亦經起訴。被告丑○○、寅○○復至同樣以經營外匯保證金業務之大和商行任職，並從事相同工作，對於大和商行是否經合法許可經營期貨事業，實際上經營模式，及誘使應徵者投資係屬詐欺行為，自無不知之理。被告丑○○、寅○○辯稱不知大和商行營業情形，要屬卸責之詞。
（四）大和商行係於91年7月1日由被告丁○○申請核准設立登記，營業項目為投資顧問業（不得經營金融保險、信託投資、證券交易）、企業經營管理顧問業、徵信服務業、資料處理服務業、資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、國際貿易業、首飾及貴金屬批發業等，有該商行之營利事業公示資料在卷可參。被告丁○○雖稱不知大和商行有詐騙情事，然被告丁○○於本院審理時自承熟悉英語、泰語，並曾從事國際貿易行業，自屬具有相當知識之人，自無任意遭人利用，充當人頭之可能。再被告丁○○於調查站詢問時亦不否認大和商行實際上是經營外匯保證金交易等情，且證人吳玉雪於原審證稱：在庭之3位被告，我只認識被告丁○○，另2位因公司出入的人很多，我沒有印象，公司有人跟我說過丁○○是老闆，而我是由一個女子面試錄取的，負責在櫃檯接電話，那個女子跟我說要對來電欲應徵者稱公司是從事木材、五金進出口貿易公司，另外我有幫忙丁○○面試應徵者等語；證人林淑貞於原審證稱：我在大和商行任職約 2個星期，我擔任總機小姐，我在公司有看過在庭的被告 3人，接聽電話時是說大和商行是貿易公司，公司每天進出的人很多，我不知道大和商行實際在做些什麼等語。證人等明確指證被告丁○○平日均在大和商行內，並曾面試新進人員。則被告丁○○既出名申請設立登記大和商行負責人，平日並實際於大和商行內，復知大和商行係經營外匯保證金業務，並有親自面試新進人員，自能得知大和商行並未實際從事外匯業務，被告丑○○、寅○○誘使公司求職者投資外匯保證金交易，係詐欺行為。被告丁○○猶與被告丑○○、寅○○在大和商行內共同分工業務，顯見被告3人間，均有犯意聯絡及行為分擔。
（五）查大和商行實際上並未從事或仲介外匯保證金業務，僅係以應徵作業員之名義, 誘使不特定之被害人前往應徵工作，迨被害人前往應徵後，即佯以教授抄寫及計算外幣買賣匯率及盈虧及抄寫報表等簡易事務，夾以不實之數據資料，使各被害人誤認經由大和商行從事外匯保證金交易，可輕易獲利，因而陷於錯誤交付款項。而被告等人於被害人匯款後，並未實際替各被害人下單交易，事後再以不實之資料向各被害人誑稱業已虧損，騙使各被害人繼續交付款項，或以之搪塞等詐術，向各被害人詐取財物，自屬詐欺無疑。事證明確，被告3人犯行均堪以認定。
四、被告等辯護人聲請傳訊證人乙○○、壬○○、辛○○、己○○、戊○等人，欲證明被告等並無本件犯行，惟因本件被告等犯罪事證已明，且證人乙○○、壬○○、辛○○均於原審結證明確，自均無傳訊調查之必要，併此敘明。
五、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第 510號判例參照）查被告丁○○、寅○○、丑○○假藉經營期貨經理、顧問事業為手段，對至公司求職者施以詐術，誘使其等陷於錯誤，而投資空有外匯保證金交易形式，卻無實質進行交易，目的在詐取投資人之金錢，依彼等實施犯罪之手段、時間、被害人數、及詐得之金額所示，顯屬反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，自屬常業犯無疑。核被告等所為，均係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告丁○○、寅○○、丑○○與真實姓名不詳之成年女子、綽號JACKSON 之成年男子等人間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
六、原審論罪科刑，固非無見。惟被害人乙○○、壬○○、辛○○偵查中指訴，未經具結，並屬被告以外之人於審判外之陳述，依法不得作為證據。原審採為不利被告等人之證據，未說明理由依據，尚有未洽。再被告丁○○為公司負責人，並有參與大和公司業務，而被告鐘昇龍則擔任大和公司抄寫員，涉案情節自輕於被告丁○○，原審量處鐘昇龍有期徒刑 2年 6月；被告丁○○卻僅量處有期徒刑1年6月，亦有失當。被告寅○○、丑○○、丁○○上訴，否認犯行，固無理由。惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丁○○、寅○○、丑○○不思從事正當工作，利用一般人不諳期貨交易，假藉所謂外幣保證金交易遂行詐欺，被害人數眾多，所受損害非輕，同時參酌被告丑○○多次經司法機關查獲相同犯行，猶再次犯案，及被告等犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑，以示懲戒。扣案如附表所示之物，係被告 3人分別與共犯所有或供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，應依刑法第38條第 1項第2款、第3款規定，一併宣告沒收。又被告鐘昇龍前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案記錄表在卷為憑。乃因一時失慮，致犯本案，經此科刑後，當足資警惕，信無再犯之虞。因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑 5年，並於緩刑期內付保護管束，以期知法守法，並啟自新。
七、公訴意旨另以：被告丁○○為大和商行之負責人，與具有犯意聯絡之被告歐麗卿、寅○○，均明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，如以「仲介客戶」從事外幣保證金交易或接受委託書收取佣金或手續費等方式「代客戶操作」外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供「客戶自行下單」交易者，係屬經營期貨顧問事業，且未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，不得經營期貨經理、顧問事業，竟對外宣稱係香港永利商業（ WING LEE ENTERPRISE）之在台代理商，可以仲介客戶與永利商業簽約從事外匯期貨保證金交易業務，誘使其他不知情之員工跟隨投資，客戶將一定數額的資金，充當保證金匯入「永利商業」於香港銀行（銀行名稱：NANYANG COMMERCIAL BANK LTD. CAUSEWAY BAY BRANCH）所開設之帳戶（帳號為00000000000000號）後，即可自行以電話通知永利商業，由永利商業下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，外幣種類有美元、日幣、英鎊、澳幣、德國馬克、瑞士法朗、加幣及現貨黃金（即倫敦金）等，此種交易不須實際交割，惟必須做足一定口數，且必須在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保證金之一定成數時，永利商業有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金，如客戶不立即補足保證金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出，於每次交易完成後，由永利商業將交易明細表寄發予客戶及大和商行供備查，每交易一口，永利商業可向客戶收取一定數額之佣金，再朋分其中一部份予大和商行，並於大和商行內提供場所、設備與相關外匯資訊，致使客戶誤以為可充分知悉並分析外匯保證金交易之市場行情服務，且透過大和商行與永利商業簽訂外幣保證金交易契約。因認被告丁○○、寅○○、丑○○亦均涉有期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌等語。惟違反期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，其構成要件，除擅自即未經許可外，尚須實際經營始足當之。經查，本件被告丁○○、寅○○、丑○○係假藉經營期貨顧問業務方式為手段，向一般投資人詐財，已詳如前述，是以此部分既無實際經營期貨顧問業務或從事外幣保證金買賣之交易，除構成詐欺刑責外，自不該當於期貨交易法第 112條第 5款之罪。公訴人所舉事證，顯不足以證明被告丁○○、寅○○、丑○○構成期貨交易法第112條第5款規定之罪，惟因此部分與前開論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、
（一）臺灣臺北地方法院檢察署檢察官93年度偵字第4352、4353號移送併辦意旨略以：１、李永祥（所犯常業詐欺罪，業經本院判處有期徒刑 2年在案）係位於臺北市○○路65號11樓「富匯行」負責人，明知該行號僅向臺北市政府辦理營利事業登記，未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會許可，不得經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟於89年12月間起，於報紙刊登廣告招募職員，由該行主管丑○○等教導應徵員工陳武男、王芳等人學習投資外匯保證金，提供外匯市場投資報告等資料，並安排有犯意聯絡之陳鳳嬌、黃湘穎及馮登為（由臺灣臺北地方法院併案審理中）等人混充新進人員，伺機向其他新進人員誆稱渠等自行投資外匯保證金或透過富匯行李永祥、PETER、BOBBY等專業投資人員代為操作獲利頗豐，且訛稱繳納美金 2萬元開戶保證金，即可獲贈美金8000元之交易額度，致王芳誤信而於90年 2月13日自第一商業銀行中山分行匯款美金2萬元至香港DAH SING BANK LTD.帳號00000000000000號戶名GLORY RICH（ASIA）CO 之帳戶內，隨即由馮登為及其他人代為操作買賣外幣，數日後馮登為及 PETER以下單遭套牢即將被斷頭為由，令王芳再補足保證金，王芳遂於90年 2月22日至第一商業銀行中山分行及90年 2月26日自世華商業銀行新生分行分別匯款美金 33000元至前述帳戶，旋即虧損殆盡，又柯玉紅亦以上揭相同方式進入富匯行，遭渠等以相同手段誘騙，於90年6月13日自合作金庫銀行民權分行，匯款美金32389元進入上揭帳戶內。２、陳育聖係位在臺北市大安區○○○路○段191號14樓「美林洋行」負責人，明知該行號僅向
臺北市政府辦理營利事業登記，未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會許可，不得經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟於90年 3月間起，在報紙刊登廣告招募職員，分別由謝振豪為操作外匯講師、馮登翔、歐麗卿、李曉雯、于祥龍為助理講師，誘使不特定無經驗人士前來應徵，應徵者只要財力足夠即錄用，藉在登錄日報表之際，由 KELVIN、BEN及謝振豪、TOM 在旁指導，並由李曉雯（化名李湘琳）、馮登翔（化名洪志華）、丑○○（化名芳芳）、于祥龍（化名余敏龍）從旁誘導，膨脹操作績效，誇大獲利，見時機成熟即招攬被害人甲○○、癸○○、子○○、庚○○、丙○○、楊雲卿與境外交易商澳門華裕亞洲無限公司簽約，以最低美金 20000元開戶，並由李曉雯、丑○○及其他不詳姓名員工帶同被害人至銀行匯款美金1萬元至3萬元不等至香港HONGKONG AND SHANG HAI BANKING CORPORATION LIMITED，帳號0000000000000號，戶名NATIVE RICH（ASIA）COMPANY ，從事外匯保證金期貨交易，「美林洋行」提供盤房電腦連線外匯即時看盤，並設有專線在盤房以電話直接下單買賣，以每口美金 500元計算，收取每口交易美金80元手續費，嗣經被害人投資虧損殆盡，始知受騙。因認被告丑○○上開犯行亦涉有期貨交易法第112條第5款之罪嫌。（二）臺灣高雄地方法院檢察署檢察官93年度偵字第 22337號移送併辦意旨略以：丑○○與張國忠（另案由最高法院審理中）、陳明旺、戴傳明（以上 2人另行偵辦）及姓名年籍不詳綽號「桑尼」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之常業犯意聯絡，自民國88年12月間起，假借經營期貨為遂行詐騙之手段，在高雄市前鎮區○○○路8號26 樓之2 經營「鼎泰國際有限公司」（下稱鼎泰公司），推由陳明旺（88年12月迄89年3月15日止）、戴傳明（89年3月15日起）擔任名義負責人，張國忠負責綜理公司業務，丑○○擔任業務主管，實際參與公司業務，並刊登廣告徵求員工，由丑○○在上址對於前來應徵之吳秀貴、歐吳金菊、陳琇芬、李玲瑋、林慧珍、林敬倫、蘇宗洲、王桂平、陳長興、林里美、傅秀枝等人面試，再對該等新進人員佯裝施予外匯買賣之操作、分析等訓練及解說期貨交易中之外匯保證金交易（即槓桿保證金契約）內容，並提供不實資料模擬帳號供新進人員操作，使原欲進公司任職之吳秀貴、歐吳金菊、陳琇芬、李玲瑋、林慧珍、林敬倫、蘇宗洲、王桂平、陳長興、林里美、傅秀枝等人均陷於錯誤，認鼎泰公司真有從事外匯保證金交易並賺取利潤，而同意參與外匯保證金交易之投資，並依照張國忠等人之指示，各由大眾銀行高雄分行匯款美金 1萬元至澳門「鴻福國際交易中心」（下稱鴻福交易中心），再由丑○○持合約書予吳秀貴、歐吳金菊、陳琇芬、李玲瑋、林慧珍、林敬倫、蘇宗洲、王桂平、陳長興，林里美、傅秀枝等人，佯稱辦理開戶手續後即可利用現場提供之電腦設備查詢外匯交易之即時報價資訊、線路圖、相關外匯技術分析資訊等語，惟該公司實際上並未進行外匯保證金交易之下單買賣，為取信投資人，乃提供不實之當日交易紀錄單用以搪塞投資人，以此方式詐騙吳秀貴等人之財物，並以之為常業，吳秀貴等人經過屢次匯款均未獲利，始發現受騙。嗣於89年4月19日、同年8月17日，在鼎泰公司內遭調查局查獲，並扣得鼎泰公司執照2份、鼎泰公司營利事業登記證2份、鼎泰公司章程1份、鴻福國際交易中心合約書3份、簡報及統計冊1本、員工之出勤卡1冊、員工資料表 1冊、工作申請表2冊、營運簡介1冊、佣金獎金福利辦法 1冊、交易同意書1冊、鴻福國際交易中心信用戶口同意書等相關資料1冊、賣匯水單等申請書1冊、當天交易紀錄表1冊、交易口數單1冊、客戶買賣紀錄單1冊、客戶申請外匯帳戶資料等書類1冊、客戶當日交易記錄9冊、買入賣出指令 3冊、交易電腦主機操作程序1冊、股東分配獎金紀錄1冊，新帳戶之帳號申請1冊、空白之買賣指令單1冊、客戶下單錄音帶14卷、客戶交易單據1冊、歐麗卿聯絡簿1冊、電腦主機硬碟1具、應徵人員紀錄1份、89年7月份通聯紀錄1份、人事資料1份、應徵人員電話內容1份、登報廣告及應徵電話 1份、登報廣告資料1份、交易室（抄寫室）分配表1份、交易盈虧表1份、電話帳單及通話明細1份、網路收費表 1份、電匯單回條1張、代客買賣外匯下單錄音帶1袋等物。因認被告丑○○上開犯行亦涉有期貨交易法第112條第5款之罪嫌。
（三）經查：按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上字第6296號判例意旨參照）。本件被告丑○○所涉期貨交易法罪嫌，不能成立犯罪，已如前述。公訴人以被告丑○○上開案件涉有期貨交易法第112條第5款之罪嫌，並與起訴事實具有連續犯裁判上一罪之關係移送併辦，自有未合，本院無從審酌。再本件被告丑○○上開犯行縱涉有常業詐欺罪嫌，然常業詐欺本質上即屬多次反覆之詐欺行為，並無連續犯之適用。公訴人以上開案件與本件起訴常業詐欺有連續犯裁判上一罪之關係，亦有未合。況依移送併辦各次常業詐欺案件，與本件常業詐欺罪間相較，被告丑○○前於「富匯行」、「美林洋行」「鼎泰公司」任職係分別於89年 4月19日、89年8月17日、90年5月10日、90年7月16日經警查獲，距本案自91年7月間至「大和商行」任職，相隔已有1年或近2年之久，亦無從認定被告丑○○係基於同一常業詐欺之犯意，而為本件犯行。上開移送併辦部分即與起訴事實並無實質上一罪關係，亦無連續犯裁判上一罪關係可言，本院無從一併審理，均應檢還檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第340條、第74條第1款、第93條第1項、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　11　　日刑事第十一庭審判長法 官　陳祐輔
法 官 楊炳禎
法 官 陳國文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡棟樑
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表：
傳真機1 台、大和商行買入指令單30頁、大和商行賣出指令單28頁、大和商行應徵人員申請表14頁、大和商行交易獎金同意書3
頁、大和商行應徵人才條件草稿3 頁、大和商行客戶交易結算記錄之一70頁、大和商行客戶交易結算記錄之二87頁、大和商行客戶交易結算記錄之三92頁、大和商行客戶交易結算記錄之四61頁、大和商行客戶交易結算記錄之五45頁、大和商行員工電話紀錄單91頁、大和商行客戶匯款單據4 頁、大和商行客戶同意書6 頁、大和商行客戶協議書2份、大和商行員工工作位置圖3頁。