94年度上訴字第1708號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：94 年 10 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1708號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　李廣澤上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第1606號，中華民國94年 4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第 14599號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。事實一、甲○○係桃園縣復興鄉公所建設課技士，負責桃園縣復興鄉公所簡易自來水裝設申請及私人用途之建築執照、雜項執照核發業務，為依據法令從事公務之人員。民國（下同）80年間桃園縣政府為興建復興鄉達觀山風景區停車問題，擬於國有屬山坡地保育區之桃園縣復興鄉○○段822及823號土地上興建停車場，於80年 3月12日由桃園縣政府建設局觀光課技士蕭家訓召集復興鄉公所職員林東生及停車場預定地土地承租人胡文盛、胡正忠召開協調會，會中達成桃園縣政府除補償上揭土地之承租人胡文盛、胡正忠地上物之損失及承諾將來停車場設立後如有僱用人員以胡文盛、胡正忠等人優先聘用外，並承諾「縣政府應於停車場為業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定」，胡文盛、胡正忠則放棄土地承租權之協議。81年7月6日，蕭家訓為確定前次協調會關於工作平台之位置及面積，再次召集胡文盛、胡正忠及負責停車場設計監工之大展工程顧問股份有限公司（下稱大展公司）職員鄧志鵬協調，會中再達成「於停車場外角（OK+168 .7 處及OK+71.4處）各施設5坪合計10坪作為農產品工作平台，縣政府應於停車場內預留通道供通行」之協議，做為桃園縣政府日後施設工作平台之依據。依兩次協調會結論內容顯示該工作平台之設計、規劃、施工，均係桃園縣政府之權責。詎胡文盛於85年間，竟擅自對外表示已與當時縣長劉邦友達成協議，可以在其與胡正忠二人承租之土地上興建攤位，致使民眾林誠忠等人與之簽約並各交付新台幣（下同）25 萬元至30萬元不等之權利金，胡文盛、胡正忠二人乃於86年 4月24日就其所租用使用分區屬山坡地保育區，使用地目為林業用地之復興鄉○○段822、823兩筆土地，向復興鄉公所申請設立平台面積474.01平方公尺之雜項執照以便設置工作平台，詎甲○○明知依協調會紀錄，該工作平台之設計及施工等均應由桃園縣政府負責，並有其特定之位置及面積，且該等地號土地因屬山坡地保育區，依山坡地保育利用條例，須擬具水土保持計畫書始得發照，竟與鄉長游金紱（原審法院通緝中）基於圖利胡文盛等人之犯意聯絡，於86年5月5日於該雜項建照執照申請審查表上簽擬意見：「本案之申請興建工作平臺，係於800312於巴陵停車場用地取得協調會時即已同意，申請人於該停車場旁施設用途為農產品工作台一處（如 80425（80）府建觀字第 67577號函協調記錄，協調結果第六點），今經申請人依法向本所申請施設平台，經核應予發照，以定政府信譽。請核示。」，嗣該簽稿經鄉公所建設課長簡金信批註該案屬山坡地保育區及石門水庫集水區，乃在該審查表上加註：「⑴是否在達觀山風景特定區內林地目內，可否建農業工作平台，會請建管及地政簽見。⑵請附簡易水土保持計劃書。」等意見，依公文核判流程，甲○○應於各該業務課長簽會意見後，補齊課長所指示之要求，再逐級陳核，惟甲○○竟無視於簡金信之簽註，而在雜項執照申請審查表上「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」二個欄位上均勾選符合，於其職務上所掌管之文書為不實之登載後，逕送游金紱．經游金紱批示「准予施設平台，並准予給照」，甲○○隨於86年5月8日違法逕予核發雜項執照，使胡文盛、胡正忠二人據以違法施設工作平台，因而使胡文盛及胡正忠二人獲得利益。二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○供承於上揭時地擔任桃園縣復興鄉公所建設課技士時，承辦胡文盛及胡正忠二人申請在屬山坡地保育區，使用地目為林業用地之桃園縣復興鄉○○段822、823兩筆土地上設立工作平台面積474.01平方公尺之雜項執照時，經在雜項執照申請審查表上「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」二個欄位上勾選符合後，呈請課長簡金信核批，經簡金信批註該案屬山坡地保育區及石門水庫集水區，並在該審查表上加註：「⑴是否在達觀山風景特定區內林地目內，可否建農業工作平台，會請建管及地政簽見。⑵請附簡易水土保持計劃書。」等意見，惟其無視於簡金信之簽註，逕送鄉長游金紱．經游金紱批示「准予施設平台，並准予給照」，並據以核發該工作平台之雜項執照予胡文盛及胡正忠二人等事實，被告甲○○雖矢口否認有公務員登載不實及圖利胡文盛、胡正忠二人之犯行，辯稱：伊係依法核發雜項執照並無違法之處，胡文盛、胡正忠申請時僅檢附80年 3月12日之協調會會議紀錄，伊並不知有81年7月6日之會議紀錄，而課長簡金信有簽註須補附簡易水土保持申報書，但伊至現場勘查，停車場擋土牆已施作完成且其上留有鎖螺絲之Ｈ型鋼及基腳，本案農產品工作平台係依附於上巴陵停車場擋土牆外，停車場為主體建物並已通過水土保持計畫，農產品工作平台為附屬建物且無開挖，因之符合免附水土保持計畫之要件，伊始未請申請人補足簡易水土保持申報書並將審查表送鄉長批示，伊並無明知違法而猶圖利胡文盛、胡正忠云云。二、查坐落桃園縣復興鄉○○段822、823地號土地為國有，屬山坡地保育區，使用地目為林業用地，分別為胡文盛、胡正忠承租，此有土地登記簿謄本及臺灣省山胞保留地租地造林契約書等在卷可參（見原審卷（一）第156頁及第157頁及建照執照案卷），而桃園縣政府為解決復興鄉達觀山（拉拉山）風景區停車問題，擬於上巴陵興建停車場，於80年 3月12日由縣政府建設局觀光課（現已改制觀光局）技士蕭家訓召集復興鄉公所職員林東生及停車場預定地土地承租人胡文盛、胡正忠在縣議員陳榮貴住處進行協調，會中達成六點協議：「1.將來設好停車場收費清潔維護等如需聘僱人員由土地業主優先聘用。2.業主同意放棄土地使用、承租權，地上物及改良物責由鄉公所查估按公定標準予以補償。3.土地範圍按79.11.26溪圖謄字第 13922號地籍圖標示範圍復興鄉○○段823、823之1、852 、852之1、822之1、853之1、853之2地號內部分土地。4.同意書蓋好後請陳議員送交鄉公所函報縣政府。5.施工中如有損害鄰地由包商負責一切責任。6.縣政府應於停車場旁業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定」，嗣於81年7月6日，蕭家訓為確定前次協調會工作平台之位置及面積，乃再召集胡文盛、胡正忠及負責停車場設計監工之大展公司職員鄧志鵬再至陳榮貴住處協調，會中並達成「於停車場外角（OK+168.7處及OK +71.4處）各施設 5坪合計10坪作為農產品工作平台，縣政府應於停車場內預留通道供通行」等情，已據證人蕭家訓、胡文盛、胡正忠、鄧志鵬等人分別於法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查局桃園調查站）調查時及原審法院審理中到庭證述在卷，並有80年3月12日、81年7月 6日協調會會議紀錄各一份在卷可稽，嗣胡文盛、胡正忠擬在上揭復興鄉○○段822、823地號土地上興建農產品工作平台，乃請建築師張克堂、蕭啟德設計、簽證，於86年 4月24日委由簡正全向復興鄉公所申請施設面積474.01平方公尺之農產品工作平台雜項執照，被告甲○○承辦該案後，於86年5 月5 日11時20分，在雜項執照申請審查表上之「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」二個欄位上勾選符合，並簽擬：「1.本案之申請興建工作平臺，係於800312於巴陵停車場用地取得協調會時即已同意，申請人於該停車場旁設施用途為農產品工作台一處（如80425（80）府建觀字第67577號函協調記錄，協調結果第六點）。2.今經申請人依法向本所申請施設平台，經核應予發照，以定政府信譽。3.請核示。」之擬辦簽稿，該簽稿經建設課課長簡金信批示：「1.是否在達觀山風景特定區內林地目內，可否建農業工作平台，會請建管及地政簽見。2.請附簡易水土保持計劃書。」等文字，該簽稿經會承辦地政之簡勝為，而簡勝為未表示意見僅蓋章其上，惟被告甲○○未依一般公文程序補正課長簡金信批註查明事項及補送簡易水土保持申報書文件，即將該申請審查表逕送請鄉長即同案被告游金紱，同案被告游金紱於同日14時20分批示「准予施設工作平台，並准予給照」，被告甲○○即於86年5月8日核發復鄉建都執字第 032號雜項執照，此有經向桃園縣復興鄉公所調閱之本案農產品工作平台雜項執照申請案卷、桃園縣政府建設局建造執照復鄉都執字第 032號執照等在卷可參，惟本件雜項執照嗣經桃園縣政府工務局、建設局於87年 9月15日會勘現場，認為：1.本案係山坡地保育區未經開許可，現地坡度亦不符規定，其雜項執照之核發應再酌。2.所興建建物部分佔用擋土牆，擋土牆之設計並無承載重量之考慮，故易造成崩毀之危險，且屬公共設施亦不得容許私有建物興建於其上面，因而函請桃園縣復興鄉公所查明並儘速拆除該違建，嗣經桃園縣復興鄉公所註銷該雜項執照等事實，為被告甲○○所不否認，並經證人簡金信、蕭家訓、鄭錫嚴分別於調查局桃園調查站及原審法院審理時證述屬實，且有桃園縣復興鄉公所87年 9月15日上巴陵停車場違建案會勘紀錄及桃園縣縣政府復興鄉公所簽及現場照片在卷可稽（見偵查卷第85頁至第90頁、第94頁及原審卷（二）第214頁至第219頁），堪認屬實。三、被告甲○○係桃園縣復興鄉公所建設課技士，負責桃園縣復興鄉公所簡易自來水裝設申請及私人用途之建築執照、雜項執照核發業務，桃園縣政府前於69年6月7日，基於桃園縣復興鄉距離縣政府較遠，且建照案件不多，遂依建築法第27條「非縣（局）政府所在地之鄉、鎮，適用本法之地區，非供公眾使用之建築物或雜項工作物，得委由鄉、鎮（縣轄市）公所依規定核發執照。」之規定，將桃園縣復興鄉地區供公眾使用及公有建築物以外所有建築物建築執照之核發及有關業務，以69府建管字第060717號函委託桃園縣復興鄉公所辦理（有關水土保持計畫審核，自89年1月1日起回歸桃園縣政府），有桃園縣政府69府建管字第060717號函及93年 2月23日府水保字第0930038960號、93年3月29日府工建字第0930070441號函各乙份在卷可稽，被告甲○○於86年4月間擔任桃園縣復興鄉公所建設課技士，就其職務承辦胡文盛、胡正忠於承租坐落桃園縣復興鄉○○段822、823號土地上申請「農產品工作平台」雜項執照，依上開函示意旨，被告甲○○自屬有權審核該雜項執照申請（含水土保持）及核發。四、按水土保持法第12條規定：水土保持義務人（同法第 4條）於山坡地（同法第3條第3款）或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：1.從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。2.探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。3.修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。4.開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。第一項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保持規劃書得與環境影響評估平行審查。第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之（山坡地保育利用條例第3條、第9條、第12條亦有類此之規定），足見山坡地之開發利用原則上應擬具水土保持計畫書經主管機關核定後，目的事業主管機關始得核發開發許可，至為明確，桃園縣復興鄉全鄉土地均經公告屬山坡地，為被告甲○○供認在卷，並經臺灣省政府於85年3月6日八五府農水字第 12314號公告，而胡文盛、胡正忠所申請興建農產品工作平台坐落之土地即復興鄉○○段822、823號土地，係實施區域計劃之非都市土地，使用分區為山坡地保育區，使用地類為林業用地，有上揭土地登記謄本 2份在卷可稽，足見如欲在該山坡山開發利用，原則上應擬具水土保持計畫經核定後，始得發給開發許可，被告甲○○雖以本案農產品工作平台之面積為474.01平方公尺，因未牽涉到大規模的整地開挖，亦未變更地形地物，依臺灣省政府於86年 2月13日函頒之「簡易水土保持申報實施要點」之規定，不需於申請工作平台雜項執照前，先行依水土保持法相關規定，另行申請水土保持施工許可證，至多依「簡易水土保持申報實施要點」規定，於申請工作平台雜項執照之同時，提出簡易水土保持申報書即可，且其於核發本案執照前曾至現場勘查，依勘查所見及第一次協調會紀錄之記載，基於本案農產品工作平台之主體建築物係停車場，農產品工作平台僅係附屬建物，不涉及新的山坡地開發，而停車場既已施設完成，不但預留了施作農產品工作平台的基腳（或稱基座），擋土牆上也埋設Ｈ型鋼以利搭建農產品工作平台之鋼骨，已有完善之水土保持設施，而認為本案附屬於停車場之農產品工作平台當不會影響停車場建築物之安全及水土保持，自無再做水土保持設施之必要，遂未要求胡文盛、胡正忠檢附簡易水土保持申報書供審查等語為辯，惟查，依非都市土地使用管制規則第6條第1項前段規定，非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用，而依同條第 3項所規定之各種使用地容許使用項目、許可使用細目表（見原審卷（一）第158頁及第159頁），使用地為林業用地者，其容許使用項目包含休閒農業設施，固屬無訛，惟依臺灣省建築管理規則第12條第 2項規定：「開發山坡地範圍內之土地申請雜項執照者，除應依前項規定辦理外，並應依山坡地開發建築管理辦法之規定辦理」，而依山坡地開發建築管理辦法第5條第1款規定，坡度陡峭者，不得開發建築，而查，依卷附施設農產品工作平台之山坡地現場照片所示（見偵查卷第94頁及原審卷（二）第214頁至第219頁），該處地形甚陡峭，並經桃園縣政府工務局、建設局會勘屬實，有會勘紀錄乙份在卷可稽（見偵查卷第85頁），而被告甲○○於本院審理時亦供承伊有前往現場查看，本件胡文盛及胡正忠所設立之平台係設在陡峭的駁崁（擋土牆）上等語（見本院卷94年10月 7日審判程序筆錄），詎被告甲○○竟仍核發設立平台之雜項執照，已有違誤。且查依「簡易水土保持申報實施要點」第2條第2點規定，在山坡地建築面積未滿500平方公尺，且挖填土石方未滿5000立方公尺之建築用地，或開挖整地面積未滿 500平方公尺，且挖填土石方未滿5000立方公尺之農舍，或挖填土石方未滿5000立方公尺之農業設施，固得適用簡易水土保持申報實施要點之規定，以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫（88年3月2日公布之臺灣省山坡地開發利用水土保持計畫審查及檢查作業要點第 3條亦有相同規定），惟仍須提出簡易水土保持申報書申請始符規定；至建築物之附屬物，因附屬於主體建築物，固認屬建築物之一部分，惟查本件應於停車場外角處施設之工作平台，若認係屬停車場之附屬物，則就該停車場所申請之建造執照，其範圍自應包括本件工作平台，又何需另就工作平台之施設申請雜項執照，是本件工作平台顯非屬停車場之附屬建物，縱興建本件上巴陵建停車場時已提出水土保持計劃書，而已有完善之水土保持設施，惟本件農產品工作平台既屬獨立之建物，於申請施設時仍應依上揭規定提出簡易水土保持計劃書，被告甲○○所辯本件停車場興建時已提出水土保持計劃書，已有完善之水土保持設施，而本件工作平台係屬停車場之附屬建物，所以伊自認毋庸提出水土保持申報書等語，顯屬無據，而證人即簽證建築師張克堂於原審法院審理時證稱：正常工程要附水土保持計畫書，但這個工程不需要，依簡易水土保持申報實施要點固要附簡易水土保持申報書，但當時我們沒有附簡易水土保持申報書，是因為我們到現場會勘，因主體建築是停車場，平台只是附屬建物，停車場已經有水土保持計畫且已經通過，則建造附屬之平台即無需再做水土保持計畫等語（見原審卷（一）第57頁、第58頁），亦非可採，則本件胡文盛、胡正忠申請於上揭屬山坡地保育區之土地上施設工作平台之雜項執照案時，既未檢附簡易水土保持申報書，本即不得予以核發雜項執照，詎被告甲○○竟仍受理並違法核發雜項執照，於法顯有未合。五、被告甲○○雖否認有圖利胡文盛及胡正忠之犯意，而查胡文盛及胡正忠申請施設本件農產品工作平台時，固僅提出於80年 3月12日由桃園縣政府建設局觀光課技士蕭家訓召集之協調會會議紀錄，有上揭建照執照案卷可參，惟依該協調紀錄所載，除達成桃園縣政府補償上揭土地之承租人胡文盛、胡正忠地上物之損失及承諾將來停車場設立後如有僱用人員以胡文盛、胡正忠等人優先聘用外，並承諾「縣政府應於停車場為業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定」，依此工作平台之設立本係應由桃園縣政府負責施設，毋庸胡文盛、胡正忠自行花費申請施設，至該工作平台施設之確切地點及面積則另於設計時協調定之，是縱胡文盛及胡正忠自行申請施設該工作平台，被告甲○○本應依該協調會會議紀錄查明該工作平台施設之確切地點及面積，然被告甲○○承辦本件施設工作平台時竟未查明應施設之地點及面積，且依該會議紀錄所載，該農產品工作平台應施設於停車場，然胡文盛及胡正忠申請施設之地點係在停車場外之駁崁上，何以被告甲○○竟仍同意，而呈由上級核准，另查胡文盛及胡正忠明知渠等提供所承租之上揭土地予桃園縣政府設立停車場，因而桃園縣政府應允為胡文盛及胡正忠於停車場外角（OK+1 68.7處及OK+71.4處）各施設 5坪合計10坪作為農產品工作平台，並於停車場內預留通道供通行，則本件農產品工作平台本應由桃園縣政府負責施設，何以胡文盛及胡正忠竟願意自行花費找人設計施工，且渠等二人明知該工作平台所施設之地點係在停車場外角處，並面積僅10坪，何以於為本件工作平台之申請，竟申請面積達474.01平方公尺，且施設地點係在停車場外陡峭之駁崁上，均核與上開會議紀錄內容不符，並參酌胡文盛於上揭會議紀錄後，而未為本件工作平台申請施設前，即於85年 1月23日與林誠忠等11人簽訂「共同合作開發契約書」，出租擬設立之工作平台上之攤位，而向林誠忠等人收取每攤位25萬元至30萬元不等之權利金，有該契約書影本乙份在卷可參（見偵查卷第59頁至第63頁），以本件胡文盛及胡正忠所得取得之工作平台面積僅為10坪，顯不敷分配胡文盛所已出租之攤位面積，則胡文盛為得以履行其依上揭契約應負之義務，若非經已獲得被告甲○○之某種承諾，何以不待桃園縣政府之施設，即自行申請施設本件工作平台，並申請之面積超逾原所得施設之面積甚鉅，且亦非依會議決議施設於停車場外角之特定處，而竟申請在不得施設建物之停車場外之駁崁上，嗣被告甲○○竟均予以審查通過，以此是否得認被告甲○○無圖利胡文盛及胡正忠之犯意，實非無疑。六、被告甲○○於受理並審查胡文盛及胡正忠申請施設工作平台之雜項執照時，明知胡文盛及胡正忠並未提出水土保持計劃書，復係在不得興建建物之駁崁上施設工作平台，竟在其所掌之雜項執照申請審查表上「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」二個欄位上均勾選符合，為不實登載，而以將本件申請施設工作平台之簽稿呈送課長簡金信核閱時，並經簡金信明確批示該案屬山坡地保育區及石門水庫集水區，並在該審查表上加註：「⑴是否在達觀山風景特定區內林地目內，可否建農業工作平台，會請建管及地政簽見。⑵請附簡易水土保持計劃書。」等意見時，被告甲○○竟未依課長指示補齊水土保持申報書，並會簽相關單位後，再逐級陳核，即逕行越級送同案被告即鄉長游金紱批示「准予施設平台，並准予給照」，而違法逕予核發雜項執照，以此實難認被告甲○○無圖利之犯意。至桃園縣政府興建本件上巴陵停車場時，在擋土牆（駁崁）邊緣上固有H型鋼，有現場照片附卷可參，被告甲○○雖辯稱該H型鋼係施設停車場時所預埋供施設工作平台的云云，惟查依上揭二次之會議紀錄所載，本件桃園縣政府於上揭土地上興建上巴陵停車場時，並為胡文盛及胡正忠於該停車場之外角處（OK+168.7處及OK +71.4處）施設10 坪之農產品工作平台，並非於停車場擋土牆外之陡峭駁崁上施設工作平台，則桃園縣政府自無於興建停車場時，在該停車場外之擋土牆外埋設 H型鋼以供日後施設工作平台之用之理，此證人即桃園縣政府建設局觀光課承辦人蕭家訓及停車場設計監造之大展公司職員鄧志鵬於原審法院審理時到庭證稱否認於興建停車場時有預留H型鋼及基腳之工程，該停車場外之H型鋼及基腳係停車場擋土牆工程完成後，由他人所自行施作等語（見原審卷（三）第17頁、第21頁、第22頁、第77頁），是被告甲○○所辯該 H型鋼係施設停車場時預埋供日後施設工作平台之用云云，亦非有據，而證人曾明達於原審法院審理時證稱：縣政府施作的停車場邊緣就有一個駁崁（擋土牆），上面已經預先埋有螺絲可以鎖鋼架，還有在停車場駁崁下有一個平台，平台上面灌有一個地樑，還可以看到擋土牆外的水泥基礎，基礎及地樑為RC結構，當時伊去看時，停車場就有預留一個施作平台的空間，本來停車場的駁崁是斜的，但是在現在平台所在位置平台還沒有架設之前就有向內凹，預留給平台施作的空間云云（見原審卷（二）第94頁、第95頁），及證人林阿西於原審法院審理時證稱：伊住在停車場旁邊，從停車場開始建的時候就有看到預留一個平台，就是要蓋工作平台的地點，等到駁崁模板拆下來，螺絲本來就埋在裡面，因為模板拆下來就可以看見了云云（見原審卷（二）第99頁、第 100頁），亦非事實，自難採為有利被告甲○○之認定。七、綜上所述，被告甲○○擔任桃園縣復興鄉公所建設課技士時，負責桃園縣復興鄉公所簡易自來水裝設申請及私人用途之建築執照、雜項執照核發業務，明知上揭822及823地號土地係屬山坡地保育區，於該土地上施設建物時，須依山坡地保育利用條例規定，擬具水土保持計畫書始得發照，詎被告甲○○明知胡文盛及胡正忠申請施設本件工作平台之雜項執照時，並未依規定提出水土保持計畫書，且所申請施設工作平台之地點亦非屬上開會議決議之地點，而係在不得施設建物之駁崁上，本不得予以核發雜項執照，被告甲○○竟在雜項執照申請審查表上之「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」二個欄位上均勾選符合，而為不實登載，且逕送鄉長游金紱批示，違法逕予核發雜項執照，使胡文盛、胡正忠二人據以施設工作平台，以供自行使用或出租他人，致因而圖利胡文盛及胡正忠二人，是被告甲○○上揭所辯各節，要屬推諉卸責之詞，殊無足取，事證明確，被告甲○○犯行，應堪認定。八、查被告甲○○行為後，貪污治罪條例第6條第1項第 4款於90年11月 7日修正公布，將原規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，將可罰性限縮在「行為人明知違背法令」，且須圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定須「因而獲得利益」，將圖利罪之規定，由行為犯變更為結果犯，且不處罰未遂犯，是經比較行為時法及裁判時法之犯罪構成要件，以裁判時法之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定自應適用裁判時法，核被告甲○○所為，係犯修正後貪污治罪條例第6條第 1項第4款之對於主管之事務直接圖利罪及刑法第 213條之公務員登載不實公文書罪。被告甲○○與同案被告游金紱間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告甲○○所犯上揭對於主管之事務直接圖利罪及公務員登載不實公文書罪間，具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之對於主管之事務直接圖利罪處斷。原審就被告甲○○上述犯行未詳加調查，細心勾稽，徒以被告甲○○核發本件雜項執照固於法未合，惟僅屬行政上疏失，尚難即據以推論被告甲○○有圖利之犯意，而為被告甲○○無罪之諭知，實有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原審判決被告甲○○無罪係屬不當，非無理由，則原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，身為公務員，本應依法行事，竟違法核發雜項執照，破壞水土保持及環境景觀，有因而危害人民之生命、財產安全之虞，並因而所圖利之利益及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權3年。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後（即現行）貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第28條、第2條第1項前段、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　21　　日臺灣高等法院刑事第八庭審判長法　官　吳　敦法　官沈宜生法　官張傳栗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　秦慧榮中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　24　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四　對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。

臺灣高等法院94年度上訴字第1708號

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