臺灣高等法院94年度上訴字第2178號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2178號

上訴人

即被告

丙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第75號，中華民國94年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第117、118號及移送併辦案號：93年度毒偵字第2110號）提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、查本件被告丙○○之住所地係在基隆市○○區○○路49巷34號4樓，被告在本案自警訊、偵查、原審均稱住於該住所，此有各該筆錄，法務部戶役政連結作業系統附卷可稽，至於基隆市○○區○○路11號7樓之11為其母乙○○所居住，惟被告並未居住該處，原審所寄交之判決書係由管理員甲○○簽收後，交予乙○○，乙○○收受後將判決書丟進被告住處，但被告有時回去，有時沒回去，不知其何時收到，已據證人甲○○、乙○○在本院分別供證屬實，並有送達證書、收受信件登記簿在卷足憑，被告又未指定其母乙○○為送達代收人，則原審判決雖於94年5月24日送至基隆市○○區○○路11號7樓之11，但並無證據證明被告何時收到判決書，故被告雖至94年6月15日始提起上訴，為保障被告之利益，仍應認本件上訴為合法，合先敘明。

二、公訴意旨以：被告丙○○曾因妨害自由案件，經臺灣高等法院以88年度上訴字第2440號判決判處有期徒刑3月確定，並於民國90年1月20日執行完畢。又前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本署檢察官於89年2月11日以89年度毒偵字第239號及89年度毒偵字第81號不起訴處分確定。再犯施用第二級毒品案件，由本署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院於93年11月30日，以93年度易字第191號判決判處有期徒刑6月。詎被告丙○○仍不知悔改，復基於施用毒品之概括犯意，自93年6月30日3時為警採尿回溯24小時內某時起，至同年7月6日4時為警採尿回溯24小時內某時止，連續在不詳地點，施用第一級毒品海洛因，嗣分別先於同年6月30日凌晨零時50分許，在基隆市仁愛區○○路84號電玩店為警盤檢查獲，當場扣得安非他命（毛重0.6公克）、注射針筒5支及止血橡膠條2條，另於同年7月6日凌晨一時許，在基隆市○○區○○路23號隆發旅社315室為警查獲，當場扣得海洛因（淨重5.09公克）、安非他命（毛重0.8公克）、注射針筒乙支及吸食器乙個，並採集尿液送驗結果均呈嗎啡及安非他命陽性反應而知上情（涉施用第二級毒品部分，另行偵辦），因認被告有連續觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

三、按持有第一級毒品海洛因，並進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，故施用毒品行為與持有毒品乃屬實質上一罪關係，則於基於施用目的而持有毒品，與因持有而施用毒品，二者間仍屬實質上一罪關係（參見台灣高等法院暨所屬法院84年度法律座談會刑事類第53號法律問題研討結果）。本件被告於檢、警偵訊、原審審理時坦承有自九十三年一月間某日起至九十三年十一月一日止，在基隆市○○路四十九巷三十四號四樓住處等地，以注射針筒皮下注射之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因。嗣先後三次於：①九十三年六月三十日凌晨零時五十分許，在基隆市○○路八十四號電動玩具店為警查獲，並扣得丙○○所有供施用第一級毒品所使用之注射針筒五支、止血橡膠條二條；

②九十三年七月六日凌晨一時許，在基隆市○○路二十三號隆發旅社三一五室為警查獲，並扣得丙○○所持有之第一級毒品海洛因三包（淨重五．０九公克），及丙○○所有供施用第一級毒品所使用之注射針筒一支；③九十三年十一月一日下午十時四十分許，在台北縣萬里鄉○○街二號前為警查獲，並扣得丙○○所有供施用第一級毒品所使用之注射針筒一支；且前開三次為警查獲後，經警採集其尿液送驗，均呈第一級毒品毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有基隆市衛生局檢驗成績書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書附卷可稽，而扣案白色粉送鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局鑑定通知書足憑，復有供施用第一級毒品之注射針筒及止血橡膠條扣案足按，其自白與事實相符。但查被告於九十三年一月底向友人處取得第一級毒品海洛因一包（淨重０．六０公克）欲供自己施用於九十三年二月二日十六時三十分許，在基隆市○○路四十九巷三十四號四樓住處為警查獲，並扣得海洛因一包。復於九十三年四月十一日在基隆市○○路一電動玩具店向綽號「阿安」之成年男子購得第一級毒品海洛因一包（淨重０．一七公克）而持有之，於九十三年四月十四日十二時五分許在基隆市○○路十三號金中泰賓館二０一室為警查獲，再於九十三年七月六日一時許，在基隆市○○路二十三號隆發旅社三一五室於警臨時查獲持有第一級毒品海洛因三包（合計淨重五．０九公克）之事實，已據被告分別在警、偵訊時及原審審理時迭次坦白承認，並有上開海洛因扣案及經鑑定結果確為第一級海洛因之法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書附卷可稽應可認為實在（除九十三年二月二日查獲部分外其餘均係檢察官移送併辦）。被告於上開時、地經警採尿送驗結果，固無海洛因反應，但其持有海洛因均係欲供自己施用，已據被告在警訊時供述在卷，參以被告在原審自承自九十三年一月底起即陸續施用海洛因，至九十三年十一月一日止，而其持有海洛因數量不多，顯欲供其自己施用無疑，而該九十三年二月二日為警查獲海洛因持有海洛因一包（淨重０．六０公克）部分，經檢察官以台灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二六五號於九十三年三月廿九日聲請簡易判決，於九十三年四月七日繫屬於原審法院（九十三年度基簡字第二七○號），此有台灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書，該署九十三年四月六日基檢清誠九十三毒偵二六五字第六二七九號函附卷可憑，本件則係於九十四年一月十九日經檢察官起訴於九十四年一月廿四日繫屬原審法院此亦有起訴書、台灣基隆地方法院九十四年一月廿四日基檢清孝九十四毒偵一一七字第○一六五一號函可稽，本件顯屬繫屬法院在後，而持有海洛因與施用海洛因又係有吸收關係，為實質上一罪關係，已如前述，上開持有海洛因行為，經原審判決後，現尚繫屬本院審理中（本院九十四年度上易字第二八○號）依前揭說明，本件自應諭知不受理，被告上訴雖未具理由，但原審遽以實體有罪之判決，尚有未合，原判決既有可議，自應予撤銷改判，並諭知公訴不受理。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第2款、第371條，判決如主文。