94年度上訴字第2250號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：95 年 01 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2250號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　石麗卿律師蔡文燦律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　邵良正律師被　　　告　丁○○ 被　　　告　丙○○ 上二人共同選任辯護人　呂傳勝律師上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第677號，中華民國94年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第4779、4780號），提起上訴，原審判決如下：主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：被告乙○○係現任桃園縣復興鄉鄉長，被告甲○○前為復興鄉公所建設課課長，被告丁○○、丙○○前為復興鄉公所建設課技士，均係依據法令從事公務之人員，明知鄉公所有關小型公共工程經費之支用應依預算執行，如未經預算程序，復無緊急非常需要情事，即不能擅自以墊付款名目支用，事後再以追加預算轉正之方式為之。詎被告乙○○為達圖利特定鄉民（多為復興鄉地方知名政經背景之人）及為便利其競選連任該鄉次屆鄉長，乃以個人私宅施作工程討好選民及利誘競選對手樁腳之方法，於民國（下同）90年間，利用前任鄉長游金紱、陳祥乾所留之復興鄉公所結餘款新臺幣（下同）3億8千5百33萬7千8百52元中之1億1千7百63萬元，辦理該鄉「90年度第2次臨時追加減預算（墊付款）小型工程」各項經費時，替特定之選民施作其私人土地上之駁崁、護欄、道路及廣場工程。其方式為：先由被告乙○○自行選定欲圖利之對象，即先確定施工地點後，再請該鄉民、村辦公室及鄉民代表補送陳情書或建設案至鄉公所。然後製作外觀看似合法（即合於地方公共建設名目）之工程名稱、項目、地點及概算金額，以達掩人耳目及容易獲得代表會通過目的（即利用復興鄉民代表會休會期間，而工程數量又龐大，鄉民代表無法下鄉仔細核對勘查，且未經大會及臨時會決議，即以經由鄉民代表協商連署通過半數代表之簽名同意之方式，而准以暫付墊付款之方式動支經費）。被告乙○○先後於90年6月5日、同年6月19日、同年7 月26日，以手諭之方式，交由其下屬建設課課長被告甲○○及建設課承辦技士被告丙○○、丁○○2人（丙○○、丁○○2人負責工程之測量、設計、監工、驗收、都市計劃之文書處理等業務），限其等於同年10月底、11月底完成各項工程，總計施作小型工程198件，金額約為1億1千7百63萬元。被告乙○○並就每件工程告知被告甲○○、丙○○、丁○○3人，各項工程為何人所陳情（即欲圖利之對象），並交代被告丙○○、丁○○，各項工程之施工地點、項目任由陳情人指界及指定，再讓不知情之設計公司人員畫圖設計。而被告甲○○、丙○○、丁○○3人，雖知悉上開工程有工程施作位置與原預算編列位置不符（如義盛村7鄰社區環境改善工程，實際施作地點為義盛村下宇內6鄰57號）、工程項目不符（如為農路及排水改善工程卻以水泥混凝土鋪設於私人使用路面，或施作私人駁崁、圍牆）、工程款不符、地點不符（移花接木之方式）、綁樁賄選、名稱不符、私人工程（名為部落環境改善工程，實際施作卻為單獨一戶之私人住家環境改善）、駁崁高度不符、有工程卻未有經費來源、鋪設水泥混凝土路直通單一私人農舍、菜園、養雞舍（如同量身訂作）、以水泥混凝土鋪設私人廣場、兩項工程合而為一（以小部分合法工程夾帶非法之大部分金額之工程模式）等弊端，惟懾於鄉長之權威仍合意予以照辦，4人共同參與經辦公共工程舞弊及圖利之情事，而施作下列工程：㈠「羅浮村7鄰往陳厝農路改善工程」、㈡「羅浮村2鄰農路排水路改善工程」、㈢「霞雲村1鄰部落河川農路改善工程、霞雲村金暖部落環境改善工程」、㈣「霞雲村東眼山部落駁崁及排水改善工程、㈤「霞雲村庫志部落環境改善工程」、㈥「霞雲村5鄰駁崁及農路改善工程」、㈦「義盛村第11鄰往胡正貴等農路排水工程」、㈧「義盛村8鄰排水溝改善工程」、㈨「義盛村7鄰社區環境改善工程」、㈩「義盛村卡普道路支線改善工程」、「義盛村9、10鄰部落聯外道路改善工程」、「義盛村11鄰部落聯外道路改善工程」、「三民村17鄰羅亨農路改善工程、三民村17鄰社區駁崁工程」等13項工程，因認被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○4人共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之建築或經辦公用工程舞弊罪嫌，被告乙 ○○另犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之妨害投票罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號等判例可資參照。次按刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，此有最高法院30年上字第482 號、30年上字第1831號等判例足資參照。一、本件公訴人認被告等人均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之建築或經辦公用工程舞弊罪嫌，被告乙○○另犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之妨害投票罪嫌，無非以下列證據作為主要論據：㈠被告甲○○、丁○○、丙○○於調查站詢問及偵查中均始終供稱系爭小型工程之施工地點及經費分配，均是由被告乙○○指定及分配的，並由被告乙○○直接下手諭給被告丁○○及丙○○，要求伊等遵照鄉長手諭所指定之工程地點及經費分配，進行工程之設計及發包作業，且被告乙○○從未就系爭工程之施工地點及工程預算金額之分配狀況開會討論或徵詢專業意見，均係由鄉長乙○○自行訂定的等語。再依一般程序，至少在工程發包、與業者簽工程合約書、驗收、本票請款等階段，鄉長均要核可簽章，且工程預算書內就有設計圖（標明施工地點、位置、工程項目、名稱），發包、與業者簽合約之合約書、驗收、請款，技士均會呈給鄉長看，核可簽章，此時鄉長均可看見實際施工地點、項目、名稱、明細，就算未到現場，被告乙○○以鄉長之身分，不可能不知情。且依鄉公所處理公文作業流程，包含工程案件，法定程序應由下而上簽核，而非由鄉長彙整，由上而下交代，不管是村民大會或個人直接向鄉長陳情，依法定程序，應該要求陳情人送件到發文室辦理申請登記，收發文室即會發1 份不同顏色之三聯單來列管此陳情案件，全案再由收發文室之承辦人依案件類別之不同交由承辦人來簽收，承辦人簽收陳情案件後，再依陳情案件之內容，簽稿併呈，逐級呈科長、祕書、鄉長批示核可，始符合公文處理之法定程序。本案系爭小型工程款之進度為6月、7月是代表會同意墊付款，8月是上網招標設計公司，9月、10月、11月從設計至發包完成， 60天工作天內，只有2位技士負責系爭工程，另有其他業務及其他天候因素，故技士無法全部到現場勘驗，所以會勘、約談，都是由村長或代表及地主等陳情人帶領設計公司職員至現場指定施作項目，所以應是被告乙○○主導授意，才有可能辦到。㈡依規定，復興鄉公所有關公共工程支出應依預算執行，如未經預算程序、且無緊急情事（如重大災害等），則不得以墊付款名義支出任何費用，更不得於事後以「追加預算」之方式使未經預算程序監督之非法工程轉正，且復興鄉公所為執行代表會或村民代表大會提案事項須辦理追加預算時，應先由鄉公所提列歲出計劃說明提要與各項費用明細表送交代表會審議，並經鄉代會定期或臨時會審議表決同意，鄉公所方得依提列之工程項目施作，不得變更，亦不得以不具法律效力之協商會議或座談會方式辦理追加預算，但可不施作，惟經費應繳回公庫。被告等人均明知上情，竟利用前任鄉長游金紱、陳祥乾所留之復興鄉公所結餘款3億8千5百33萬7 千8百52元中之1億1千7百63萬元，辦理該鄉「90年度第2次臨時追加減預算（墊付款）小型工程」各項經費時，替特定之選民施作其私人土地上之駁崁、護欄、道路及廣場工程。此由復興鄉公所技士丁○○於90年6月21日簽擬：「為辦理代表會、村民大會決議案及人民陳情案各村落需要零星工程發包乙案，擬由本 (90)年度第2次追加減預算辦理，是否可行，請核示」之簽呈中，復興鄉公所財政課課長黃天來會辦意見為：「本案經費可否由歲計賸餘支應，並應完成法定預算程序後再依規定辦理」，復興鄉公所主計室主任譚珅杰會辦意見則為：「一、請敘明財源。二、請檢附工程明細及敘明待轉正科目及承辦人員金額，再會本室」等情，惟同案被告丁○○並未再度會簽主計室即依鄉長乙○○之指示辦理之。㈢復興鄉鄉民代表會主席余文源於調查站詢問及偵查中證稱：代表會於90年11月20日，成立下鄉考察團緊急抽樣會勘，結果亦發現義盛村11鄰部落聯外道路改善工程，卻施作在姚天順屋後駁崁及廣場、歐初生空地後駁崁、簡初花宅下駁崁及護欄；霞雲村東眼山部落駁崁及排水工程，施作地點為黃泰成屋後駁崁及排水工作等問題，並認為是否有無圖利他人及綁樁之行為，由檢調單位權責處理等情，此有復興鄉民代表會勘查紀錄1 份在卷足憑，顯示工程名稱與施作地點部分工程確實有出入。且經檢察官前往勘驗現場，分別於91年1月 30日、31日、3月5日、3月6日拍攝之「桃園縣復興鄉90 年度第2次臨時追加減預算（墊付款）小型工程」部分工程，復興鄉公所以公帑私自以編定小型公共工程名稱施工於私人土地，明顯而直接，並有勘驗筆錄27份附卷可參。此外，並有拍攝之「桃園縣復興鄉90年度第2次臨時追加減預算（墊付款）小型工程」部分工程之照片319張、臺灣省桃園縣復興鄉總預算第2次追加減預算書1份在卷。㈣被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○等人，雖知悉上開工程有工程施作位置與原預算編列位置不符（如義盛村7 鄰社區環境改善工程，實際施作地點為義盛村下宇內6鄰57號）、工程項目不符（如為農路及排水改善工程卻以水泥混凝土鋪設於私人使用路面，或施作私人駁崁、圍牆）、工程款不符、地點不符（移花接木之方式）、綁樁賄選、名稱不符、私人工程（名為部落環境改善工程，實際施作卻為單獨一戶之私人住家環境改善）、駁崁高度不符、有工程卻未有經費來源、鋪設水泥混凝土路直通單一私人農舍、菜園、養雞舍（如同量身訂作）、以水泥混凝土鋪設私人廣場、兩項工程合而為一（以小部分合法工程夾帶非法之大部分金額之工程模式）等弊端，惟仍合意予以照辦，4人顯有共同參與經辦公共工程舞弊及圖利之情事。㈤一般地主之陳情案件或申請書，應按階段處理，不會在申請後之3、5年後，尤其是在鄉長任內第1年、第2年、第3年都不處理，卻以不合法之方式，在選前半年內，緊急處理完成，顯然值得懷疑，鄉公所建設課技士，僅係一般公務員，沒有動機在投票前半年大量施工私人工程來討好鄉民。而工程受益人胡正貴（經營農場）、黃柏江（中國國民黨復興鄉黨部主任）、陳秀夫（任復興鄉農會理事長且曾任復興鄉代表會主席、村幹事，經營流霞谷遊樂區、乙○○競選復興鄉長總部名譽主任委員）、陳雅各（後備軍人輔導中心主任及乙○○競選復興鄉長總部總幹事）、彭金昌（任義盛村村長）、胡文鐘（任澤仁村村長）、黃泰成（經營東眼山休閒農場、餐廳）、宋國用（任復興鄉公所兵役課課長）、吳志明（前任霞雲村村長）、陳義盛（退休老師）、江朗生（退休巡官、乙○○競選復興鄉長總部副主任委員）、李阿清（乙○○競選復興鄉長總部副主任委員）、卓松崗（乙○○競選復興鄉長總部副主任委員）、陳金萬（復興鄉托兒所所長）等人均係地方上政經實力雄厚之人，其等為改善住家環境，為何未使用私人財產，而卻動用政府預算，鄉長乙○○之動機顯然值得懷疑。更何況，工程受益者之一即證人施水泉於桃園縣調查站詢問及本署偵查中證稱：「因去年選舉時，楊崇德代表有到我家向我說，若我家的3票，投給乙○○，支持他連任，則宅後的駁崁很快就會蓋好，我就回答說這樣很好，我同意，我希望他趕快施工」等語。而證人林振榮（現任復興鄉代表）、簡坤地（前復興鄉代表會主席）、張勇民（前復興鄉義盛村村長，現為復興鄉後備軍人輔導中心祕書）、卓武志（復興鄉三民村教會長老，妻子為前任復興鄉代表會代表）、石進德（從事復興鄉土地仲介）、陳秋旺（前任復興鄉代表會代表）等人於桃園縣調查站詢問及本署偵查中證稱：被告乙○○所圖利之前開私人均是名人，為其樁腳等語。二、訊據被告等人均堅決否認有何檢察官所指之犯行：㈠被告乙○○辯稱：起訴書所載之13項工程，並非由其個人指定，其中有村民大會緊急動議提案的、有村長指定的及代表會的建議案。經上開管道提出之申請書及函送公文，都是經過收文掛號後，研考後送業務單位辦理，再由建設課課長甲○○彙整交給伊，伊就其中各項案件依其性質及地區不同分成4 類，一是代表會指定案件32件、二是村長指定陳情案及村民大會決議案153件、三是自來水缺水維修工程2件、四是三光村、華陵村村民緊急動議案，經會勘完畢的有8件，總共195件，起訴書所載編號1工程是村長楊苔英申請案件，編號2工程是鄉民代表林中基申請案件，編號3工程是村長楊耀國申請案件，編號4工程是村長楊耀國申請案件，編號5工程是村長楊耀國申請案件，編號6工程是鄉民代表楊崇德申請案件，編號7工程不在伊手諭範圍內，編號8工程是鄉民代表林中基申請案件，編號9工程是村長彭金昌申請案件，編號 10工程是村長彭金昌申請案件，編號11工程是村長彭金昌申請案件，編號12工程是村長彭金昌申請案件，編號13是代表會主席余文源及村長黃啟峰申請案件。且上開工程所支用的經費都是得到代表會同意，先行墊付支用後再辦理追加預算轉正。伊交辦建設工程均依上開管道辦理，並無配合選舉等語。㈡被告甲○○辯稱：依慣例鄉○○○○○段時間匯集相關陳情案件及將伊上簽的案件一併辦理，再由鄉長決定那一件陳情案要施工，工程名稱及預算都由鄉長自行決定，沒問過伊本人，伊都是按照鄉長手諭交辦給技士上網發包，設計公司得標後，再由鄉公所承辦技士會同設計公司、陳情人到現場測量，依規定技士一定要到現場，技士不知道工程實際地點或項目，會問鄉長或陳情人或代表，設計公司是到現場會同承辦人員，依照其所指定範圍規劃，在伊任內，只要是鄉長手諭的，每件工程都有施作，伊沒看過技士有上過有施工問題的簽呈，本案13件工程中，伊僅於編號4 工程會勘時，有與鄉長乙○○一起到現場會勘過1 次。合約所附設計圖，是由設計公司去現場會勘後製作送到鄉公所，由承辦技士先行實質審核，再由該管課長進行審核，伊僅是作形式上審核，伊沒有去看工程名稱，也沒注意設計圖繪製內容與工程名稱是否相同等語。㈢被告丁○○辯稱：本案13項工程都是伊與丙○○二人分別負責承辦及監工，也有技士張仁和來驗收，或伊與丙○○二人互相監工，工程發包給設計公司後，伊先與設計公司辦好合約，再會同去測量，伊有時間才去現場，大多因很忙沒有去，就由村長或代表帶設計公司的人去，工程名稱是鄉長下手諭時就決定好的，工程金額也是鄉長決定的，鄉長沒有問過伊的意見，伊看手諭所示工程是在那一村落，就去找村長，再通知村長帶伊去看，伊沒表示過任何意見，更沒有上過簽呈給鄉長，因為鄉長既然同意施作伊就照手諭執行，伊收到設計圖後會先核對設計內容與陳情書所載的範圍是否相符，再看工程名稱與計設圖設計項目是否相符，本案13項工程都是有提案公文或陳情書，伊收到陳情書都會上簽給主管或鄉長，最後仍由鄉長下手諭決定是否施作；本案13項工程中除了編號9 工程不是伊承辦，伊沒有去監工外，其餘工程伊都有去現場，但伊到現場也不知道施工地點是否有私人土地或私人使用問題等語。㈣被告丙○○辯稱：伊參與本案工程為編號㈠、㈡、㈥、㈨、等 5項工程，工程名稱及金額都是鄉長決定的，伊並沒被鄉長找去表示過任何意見，伊拿到鄉長手諭後就先函代表會完成同意追加預算之程序，代表會也回函同意，伊就先上網發包委外設計，伊都是先向課長甲○○問是何人陳情，伊再告訴設計公司，由設計公司找該陳情人一同會勘，伊本人未到過現場，所以不瞭解陳情人所要求實際施作情形，等設計圖畫好後，伊審核該設計圖的內容與陳情地點、項目是否相符，相符後伊才蓋章，再簽由課長、鄉長核可，核可後作成工程預算書再上網發包工程施工；伊承辦的 5個工程，設計圖都沒有問題，在施工過程中，伊都有去看過現場，與設計圖所示相符，因復興鄉內都是原住民保留地，沒有私人土地之問題，至於有時會在私人宅後設置駁崁，也怕土石坍落，有公共利益考量等語。參、經查：一、關於系爭13項工程之來源及復興鄉公所之處理過程：公訴人以被告乙○○自行選定欲圖利之對象，即先確定施工地點後，再請該鄉民、村辦公室及鄉民代表補送陳情書或建設案至鄉公所。然後製作外觀看似合法之工程名稱、項目、地點及概算金額，以達掩人耳目及容易獲得代表會通過目的，先後於90年6月5日、同年6月19日、同年7月26日，以手諭之方式，交由其下屬建設課課長甲○○及建設課承辦技士丙○○、丁○○二人進行發包、設計、監工、驗收，限其等於同年10月底、11月底完結，小型工程總計198件，金額約為1億1千7百63萬元，而認被告等人涉有建築或經辦公用工程舞弊罪嫌。惟查：㈠依被告乙○○於90年6月5日、同年月19日將系爭工程以手諭發交各業務單位承辦情形觀察： ⒈起訴書編號㈡「羅浮村2 鄰農路排水路改善工程」、㈥「霞雲村5 鄰駁崁及農路改善工程」、㈨「義盛村7 鄰社區環境改善工程」等3 件工程，係由被告乙○○以90年6 月5 日手諭發交業務單位承辦，此有上開手諭1 件在卷可按（91年偵字第4779號卷第144頁），惟該3件工程係依據代表會90年4 月3日復鄉代字第90049號函送鄉公所，請求鄉公所斟酌辦理，復興鄉公所建設課即於90年4月20日簽交被告丙○○辦理，此有桃園縣復興鄉公所90年4月6日90復鄉秘字第42 35號函及上開代表會建議事項各1份在卷可憑（被告乙○○92年1月9日提出答辯狀附證5，置於外袋證物袋），經業務單位建設課調查彙整表列工程明細後，再送交被告乙○○以手諭發交辦理，然而該3件工程之陳情時間分別為： ⑴編號㈡「羅浮村2 鄰農路排水路改善工程」，係由證人即鄉民代表林中基於90年3月29日，在桃園縣復興鄉民代表會基層座談會先提出工程名稱為「羅浮村3鄰排水溝工程」之建議事項後，復由證人林中基擬定工程名稱為「羅浮村2鄰農路排水路改善工程」後以書面方式向被告甲○○提出申請等情，業經證人林中基於偵查及原審審理中證述明確（90年他字第2405號卷第272頁附91年3月4日調查筆錄、第350頁之91年3月5日訊問筆錄；原審卷A-1第70頁之91年6月13日訊問筆錄、原審卷A-2第141頁之94年3月7日審判筆錄），核與證人即復興鄉代表會主席余文源於原審審理中證稱：上開建議事項是代表會在90年3月29日辦理基層座談會時的建議，代表會有行文到鄉公所，請鄉公所依輕重緩急決定是否施工，而附件所載工程名稱是代表會行文出去時就擬好的等語（原審卷A-1第70頁之91年6月13日訊問筆錄），並有上開復興鄉民代表會基層座談會建議事項1件在卷可憑（原審卷B-1第75頁）。 ⑵編號㈥「霞雲村5 鄰駁崁及農路改善工程」，係由證人即鄉民代表楊崇德於90年3月29日，在桃園縣復興鄉民代表會基層座談會擬定工程名稱後所提出之建議事項，並由代表會行文鄉公所斟酌辦理等情，業經證人楊崇德於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第141頁之91年7月22日訊問筆錄），並有上開90年3月29日復興鄉代表會基層座談會建議事項1件在卷可憑。 ⑶編號㈨「義盛村7鄰社區環境改善工程」，係由鄉民阮秀英於89年10月16日向鄉公所提出陳情書，復由證人即復興鄉義盛村村長彭金昌擬定建設計畫報表後於90年2月22日向鄉公所提出建議案等情，有上開申請書、義盛村辦公室處函各1 件在卷可憑（原審卷B-1第84、78頁）。 ⒉起訴書編號㈠「羅浮村7鄰往陳厝農路改善工程」、㈢「霞雲村1鄰部落河川農路改善工程、霞雲村金暖部落環境改善工程」、㈣「霞雲村東眼山部落駁崁及排水改善工程、㈤「霞雲村庫志部落環境改善工程」、㈧「義盛村8鄰排水溝改善工程」、㈩「義盛村卡普道路支線改善工程」、「義盛村9、10鄰部落聯外道路改善工程」、「義盛村11鄰部落聯外道路改善工程」、「三民村17鄰羅亨農路改善工程、三民村17鄰社區駁崁工程」等9件工程，係由被告乙○○以 90年6月19日手諭發交業務單位承辦，此有上開手諭1件在卷可按（91年偵字第4779號卷第149頁）。其中編號㈠、等2項工程係由復興鄉建設課彙整三民村、羅浮村、澤仁村、奎輝村、長興村、華陵村各項陳情案後，由建設課課長甲○○親手筆記彙整表列工程明細及項次後（見被告乙○○92年1 月9日提出答辯狀附證1，置於外放證物袋），交由被告乙○○據以依手諭發交辦理。至於其他編號㈢、㈣、㈤、㈧、㈩、、等7項工程，係由復興鄉建設課彙整霞雲村、義盛村、高義村、三光村各項陳情案後，由建設課長甲○○親手筆記彙整表列工程明細及項次後（見被告乙○○92年1月9日提出答辯狀附證2、3，置於外放證物袋），交由被告乙○○據以依手諭發交辦理。然而該9件工程之陳情時間分別為： ⑴編號㈠「羅浮村7鄰往陳厝農路改善工程」，係由證人即復興鄉羅浮村村長楊苔英於89年間颱風過後，接受鄉民陳田素梅陳情農路坍塌情形後，以口頭方式向被告乙○○陳情，再經由被告甲○○筆記彙整等事實，業據證人楊苔英於原審審理中證述明確，且為被告乙○○、甲○○所是認（原審卷A-1第84頁之91年6月13日訊問筆錄、原審卷A-2第7頁之92年11月10日訊問筆錄）。 ⑵編號㈢「霞雲村1鄰部落河川農路改善工程、霞雲村金暖部落環境改善工程」，分別由復興鄉霞雲村村長楊耀國擬定工程名稱於90年3月9日，及鄉民陳林素貞於90年4月17日向鄉公所陳情等事實，業經證人陳林素貞於原審審理中證述屬實（原審卷A-2第11頁之92年11月10日訊問筆錄），並有上開霞雲村辦公處函及人民陳情書案件管制簿各1件在卷可憑（原審卷B-1第86、91頁）。 ⑶編號㈣「霞雲村東眼山部落駁崁及排水改善工程」，係由鄉民黃泰成於90年5月7日提出申請等情，業經證人楊耀國於原審證述屬實（原審卷A-1第86、87頁之91年6月13日訊問筆錄），並有人民陳情書案件管制簿1件在卷可憑（原審卷B-1第94頁）。 ⑷編號㈤「霞雲村庫志部落環境改善工程」，係由證人楊耀國擬定工程名稱後於90年2月26日向鄉公所提出霞雲村地方建設之建議案，有霞雲村辦公處函1件在卷可憑（原審卷B-1第97頁）。 ⑸編號㈧「義盛村8鄰排水溝改善工程」，係由證人林中基於 90年3月29日，在桃園縣復興鄉民代表會基層座談會擬定工程名稱後所提出之建議事項，並由代表會行文鄉公所斟酌辦理，業經證人林中基於原審審理中證述屬實（原審卷A-2第 141頁之94年3月7日審判筆錄），並有上開90年3月29日基層座談會建議事項1件在卷可憑（原審卷B-1第75頁）。 ⑹編號㈩「義盛村卡普道路支線改善工程」，係由證人彭金昌擬定工程名稱後，於90年2月22日向鄉公所提出建議案等情，業據證人彭金昌於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第82 頁之91年6月13日訊問筆錄），並上開義盛村辦公室處函1件在卷可憑（原審卷B-1第78頁）。 ⑺編號「義盛村9 、10鄰部落聯外道路改善工程」，係由證人彭金昌擬定工程名稱後，於90年2月22日向鄉公所提出建議案等情，業據證人彭金昌於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第82頁之91年6月13日訊問筆錄），並有上開義盛村辦公室處函1件在卷可憑（原審卷B-1第78頁）。 ⑻編號「義盛村11鄰部落聯外道路改善工程」，係由證人彭金昌擬定工程名稱後，於90年2月22日向鄉公所提出建議案等情，業據證人彭金昌於原審審理中證述屬實（原審卷A-1 第82頁之91年6月13日訊問筆錄），並有上開義盛村辦公室處函1件在卷可憑（原審卷B-1第78頁）。 ⑼編號「三民村17鄰羅亨農路改善工程、三民村17鄰社區駁崁工程」，係由鄉民江黃玉春、黃信安於90年2月16日向鄉公所陳情，及復興鄉三民村村長黃啟峰擬定工程名稱後，於90年4月20日提出建議案等情，有人民陳情案件管制簿及三民村辦公處函各1件在卷可憑（原審卷B-1第102、103頁）。⒊起訴書編號㈦「義盛村第11鄰往胡正貴等農路排水工程」，係由證人彭金昌於88年10月8日提出之建議案，且該項工程係依90年度原住民保留地各項收益款動用計畫經報行政院原住民委員會核定並予依法支用等情，有義盛村辦公處函、復興鄉公所向桃園縣政府及原住民委員會申報計畫及核定之公文各1份在卷可憑（原審卷B-2第108、111頁）。㈡據上所述，系爭13項工程顯然是經由鄉民、村辦公處及鄉民代表所提出之陳情或建議案而來，且各該工程之提案人其陳情或建議時間，均在被告乙○○於90年6月5日、同年月19日以手諭發交承辦單位執行之前，是公訴人指稱被告乙○○自行選定欲圖利之對象，即先確定施工地點後，再請該鄉民、村辦公室及鄉民代表補送陳情書或建設案至鄉公所云云，即與事實不符。又系爭工程案或由代表會提出建議案後，送交復興鄉公所建設課彙整處理，或由建設課課長甲○○筆記彙整各村及鄉民提出之建議案、陳情案後，送交被告乙○○據以依手諭發交辦理等情，已如前述，則系爭工程確實經由鄉民陳情、鄉民代表申請、各村村長申請後，再經業務單位建設課紀錄彙整提示文件後，送交被告乙○○以手諭發交辦理等事實，當可認定。雖然被告甲○○、丁○○、丙○○於調查站詢問及偵查中均供稱：系爭小型工程之施工地點都是由被告乙○○指定的，並由被告乙○○直接下手諭，要求伊等遵照鄉長手諭所指定之工程地點，進行工程之設計及發包作業等語，惟被告甲○○、丁○○、丙○○上開所供，僅係基於下級執行單位接受指揮承辦工程所為之供述，對於本案系爭工程來源及處理經過等相關情節，則未提及，是審酌全部證據，尚不認為上開被告甲○○、丁○○、丙○○所供，足以作為不利於被告乙○○之認定依據。二、關於系爭工程預算支出及預算執行，是否依照相關預算法規程序辦理：公訴人以鄉公所關於公共工程支出應依預算執行，如未經預算程序、且無緊急情事（如重大災害等），則不得以墊付款名義支出任何費用，更不得於事後以「追加預算」之方式使未經預算程序監督之非法工程轉正，然而被告等人均明知上情，竟利用前任鄉長游金紱、陳祥乾所留之復興鄉公所結餘款3億8千5百33萬7千8百52元中之1億1千7百63萬元，辦理該鄉「90年度第2次臨時追加減預算（墊付款）小型工程」各項經費時，替特定之選民施作其私人土地上之駁崁、護欄、道路及廣場工程，認為被告等人涉有建築或經辦公用工程舞之罪嫌。惟查：㈠被告乙○○係87年3月1日就任桃園縣復興鄉鄉長，而依卷附桃園縣復興鄉總決算平衡表顯示（被告乙○○於92年1月9日提出之答辯狀所附證24，置於外放證物袋），87年6月30日之年度結餘為2億1千5百42萬4百99元、88年6月30 日之年度結餘為3億3千9百46萬4千9百77元、89年12月31日之年度結餘為3億8千5百33萬7千8百52元，即本案桃園縣復興鄉90年總預算及90年第2次追加減預算編列執行各項工程所支用之經費，係利用被告乙○○任期內結餘之3億8千5百33萬7千8 百52元甚明，公訴人指稱被告等人利用前任鄉長游金紱、陳祥乾所留之復興鄉公所結餘款3億8千5百33萬7千8百52元中之1億1千7百63萬元，辦理該鄉「90年度第2次臨時追加減預算（墊付款）小型工程」各項經費云云，即與事實不符，先予敘明。㈡桃園縣復興鄉代表會於90年7月9日決議：①有關鄉公所墊付款事宜，10萬元以下之金額由本會主席可自行裁決（休會期間）；②10萬元以上之金額由本會秘書、組員通知各代表，簽名連署有過半數代表簽名同意先行墊付後，再呈主席核示是否可以同意先行墊付（休會期間）等語，此有「復興鄉民代表會召開議事運作檢討會簽到簿（90年7月9日）」一份在卷可稽（90年度他字第2405號卷第36頁），即以經由鄉民代表協商連署通過半數代表之簽名同意，而准以暫付墊付款之方式動支經費，係經過復興鄉鄉民代表之決議同意，應可認定。㈢再依附卷之被告乙○○歷次手諭及請求先行墊付情形觀察：⒈被告乙○○於90年6月5日所發之手諭（91年度偵字第4779號卷第144頁），包含編號㈡「羅浮村2鄰農路排水路改善工程」、編號㈥「霞雲村5鄰駁崁及農路改善工程」、編號㈨「義盛村7鄰社區環境改善工程」等3件工程，該3件工程係依據代表會90年4月3日復鄉代字第90049號函送交鄉公所，請求斟酌辦理，復興鄉公所建設課即於90年4月20日簽交被告丙○○辦理，經業務單位建設課調查彙整表列工程明細及項次後，再送交被告乙○○以手諭發交辦理等情，已如前述，嗣經業務單位建設課於90年6月14日以90復鄉建字第7898 號函請代表會同意先行墊付（91年度偵字第4779號卷第36頁），代表會於90年6月21日90復鄉代字第90141號函知鄉公所：同意辦理，惟應俟90年度第2次追加減預算時依法辦理轉正等語（91年度偵字第4779號卷第146頁）。 ⒉被告乙○○於90年6月19日所發之手諭（91年度偵字第4779 號卷第41頁），係業務單位建設課彙整各村長及鄉民陳情建議案，由被告甲○○親手筆記彙整表列工程明細及項次後，送交被告乙○○以手諭發交辦理等情，已如前述，嗣經業務單位建設課分別於90年6月26日以90復鄉建字第8404號函（原審卷B-6第233頁）、90年6月29日以90復鄉建字第8573號函請代表會同意先行墊付（91年度偵字第4779號卷第40頁），代表會於90年7月17日以90復鄉代字第90148、90149號函知鄉公所：同意辦理，惟應俟90年度第2次追加減預算時依法辦理轉正等語（91年度偵字第4779號卷第162、163頁）。⒊被告乙○○於90年6月19日所發之手諭，係復興鄉長興村村民大會緊急動議案（91年度偵字第4779號卷第147頁），經業務單位建設課於90年7月2日以90復鄉建字第8646號函請代表會同意先行墊付（90年度他字第2405號卷第73頁），代表會於90年7月13日以90復鄉代字第90146號函知鄉公所：同意辦理，惟俟90年度第2次追加減預算時依法辦理轉正等語（ 90年度他字第2405號卷第72頁）。 ⒋被告乙○○於90年7月26日所發之手諭，係三光村、華陵村村民陳情及村民大會動議案（91年度偵字第4779號卷第164 頁），經業務單位依規定於90年8月9日以90復鄉建字第10 481號函請代表會同意先行墊付（91年度偵字第4779號卷第 165頁），代表會於90年8月17日以90復鄉代字第90158號函知鄉公所：同意辦理，俟90年度第2次追加減預算時依法辦理轉正等語（91年度偵字第4779號卷第168頁）。 ⒌上開工程案件經復興鄉代表會91年11月第7次定期大會審議通過，並於90年11月27日以90復鄉代字第90214號函知鄉公所：「照審查意見修正通過，惟附帶決議-道路橋樑工程- 設備及投資-公共建設及設施費用部分，附帶決議請依貴所權責，如對執行認為合法，本會不負一切責任，餘『照案通過』」等語，依法轉正（90年度他字第2405號卷第47頁）。復興鄉公所主計室即於90年12月5日以90復鄉字第15924號函報桃園縣政府、審計部臺灣省桃園縣審計室備查（被告乙○○92年1月9日提出答辯狀所附證11，置於外放證物袋）。據上所述，本案系爭工程之經費支用，確實經由復興鄉代表會同意先行墊付，其後於復興鄉代表會91年11月第7次定期大會審議通過，依法轉正，已可認定。 ⒍至於編號㈦「義盛村第11鄰往胡正貴等農路排水工程」，係依復興鄉公所90年度原住民保留地各項收益款動用計畫報請行政院原住民委員會核定並予依法支用等情，有「桃園縣復興鄉90年度原住民保留地各項收益款動用計畫核定表」、「桃園縣復興鄉90年度公共工程配合款計畫表」各一份在卷可憑（原審卷B-2第125頁以下、原審卷A-2第114、119頁）。㈣雖然公訴人以鄉公所關於公共工程支出應依預算執行，如未經預算程序、且無緊急情事（如重大災害等），則不得以墊付款名義支出任何費用，更不得於事後以「追加預算」之方式使未經預算程序監督之非法工程轉正，認為被告等人利用代表會休會期間請求先行墊付，並嗣後於代表會審查追加減預算時，辦理轉正之行為，應屬違法。然而： ⒈依據行政院台（90）忠授6字第03249號函頒之「各級地方政府墊付款處理要點」（自90年4月13日起生效）第3點、第4 點規定：㈠各級地方政府對於第3點第1款「配合國防緊急設施或戰爭之有關支出」、第2款「國家經濟上遭逢重大變故，奉上級政府指示必須配合辦理之有關支出」、第3款「因災害必須緊急支出之工程或救濟支出」、第4款「經上級政府核定之補助款，為因應災害、緊急事項或其他政事急需所使用之支出」，得就其墊付款先行支用；㈡各級地方政府就第3點第5款「依法律或經核定有案之契約義務必需之支出」、第6款「配合上級或同級政府施政需要而核定必須分擔且須及時使用之支出」，應先專案送請各該級立法機關同意後，始得支用（原審卷B-4第215頁）。足見動支墊付款，並非必以「重大災害、緊急非常需要」為唯一法定事由，公訴人以「無緊急情事（如重大災害等），則不得以墊付款名義支出任何費用」，認被告等人動支墊付款施作系爭工程為違法云云，顯然與前揭「各級地方政府墊付款處理要點」明示得先行支用墊付款之情形不符。而本件復興鄉公所於支用墊付款施作系爭工程時，已專案函送代表會，經代表會以超過二分之一之代表連署同意後，始支用墊付款，並於事後補辦預算，並收回歸墊等情，已如前述，且有桃園縣復興鄉90年總預算及90年第2次追加減預算編列執行程序報告書1份在卷可憑（原審卷B-4第2頁以下），即被告等人支用墊付款施作系爭工程，已得到代表會同意先行墊付，嗣後於代表會定期大會決議通過追加預算，依法轉正，完全依照上開規定辦理，尚無何違法之處，當可認定。 ⒉復興鄉公所歷年來所施作之小型工程，曾多次以先經復興鄉鄉民代表會同意墊付款之方式辦理，而該鄉公所歷任之主計單位均會簽同意辦理，未曾表示支用墊付款施作小型工程係違法，此有①前任鄉長陳祥乾任內，復興鄉鄉民代表會曾以82年3月22日復鄉代字第012號函、83年1月18日復鄉代字第 004號函同意支用墊付款施作「山地業務督導工程」、「長興村第12鄰宅後駁崁工程及喜龍產道工程」；②前任鄉長游金紱任內，復興鄉鄉民代表會曾以86年3月19日復鄉代字第 402號函、86年5月22日復鄉代字第457號函、87年1月12日復鄉代字第748號函、87年1月15日復鄉代字第750號函同意支用墊付款施作「鄉公所公告欄及發電機室新建工程」、「三民村產道駁崁及路面工程」、「高義村道路安全維護及排水改善工程」、「澤仁村3鄰部落駁崁工程」等；③被告乙○ ○任內，復興鄉鄉民代表會曾以89年1月10日88復鄉代字第 0360號函同意支用墊付款施作「全鄉道路改善-華陵村第1鄰（黃士賢）住戶排水等76件工程」，均經主計單位會簽同意辦理，有各該函件在卷可憑（原審卷B-2第291頁以下）。是本件復興鄉公所以支用墊付款方式經辦系爭工程，顯係依循往例辦理，尚難認被告等人有何不法之故意存在。 ⒊至於公訴意旨另指被告丁○○曾於90年6月21日簽擬：「為辦理代表會、村民大會決議案及人民陳情案各村落需要零星工程發包乙案，擬由本（90）年度第2次追加減預算辦理，是否可行，請核示」之簽呈中，復興鄉公所財政課課長黃天來會辦意見為：「本案經費可否由歲計剩餘支應，並應完成法定預算程序後再依規定辦理」，復興鄉公所主計室主任譚珅杰會辦意見則為：「一、請敘明財源。二、請檢附工程明細及敘明待轉正科目及承辦人員金額，再會本室」等情，惟被告丁○○並未再度會簽主計室即依鄉長乙○○之指示辦理，因認本件系爭工程經費之支用確有違法之處云云。惟證人黃天來於原審審理中證稱：伊負責工程財源籌措，伊收到手諭後先查看鄉內稅入財源情形，等業務單位簽呈出來後，伊在簽呈上表示意見，看是否有結餘款來支應，並須完成相關預算審核程序後再辦理，後來本案是由主計單位彙整後送代表會以追加減預算方式通過等語（原審卷A-1第64頁之91年6月13日訊問筆錄）。即證人黃天來於上開簽呈之簽註意見乃提示其業務上之注意事項，並非簽註系爭工程不得依90年度第2次追加減預算辦理之意見，是證人黃天來上開簽註意見尚無從認定系爭工程經費之支用有何違法之處。又被告譚珅杰於原審審理中亦證稱：系爭13件工程預算是由業務單位建設課提供預算書給伊，伊再彙整送代表會，系爭工程發包是由伊作形式上審核是否有編列預算，且不超過預算，即須依採購法發包等語（原審卷A-1第62頁之91年6月13日訊問筆錄），是依證人譚珅杰所述，系爭工程之預算案既由證人譚珅杰彙整後送交代表會審查，則公訴意旨所指「被告丁○○並未再度會簽主計室即依鄉長乙○○之指示辦理」等語即與系爭工程經費支用是否違法無關，即證人譚珅杰上開簽註亦無從推論系爭工程經費之支用有何違法之處，至為明顯。三、關於公訴意旨指稱系爭工程之實際施作是否有編列位置、工程項目、工程款、工程地點、工程名稱與所編列預算之表列有不符之情事：公訴人以被告等人，明知系爭工程有工程施作位置與原預算編列位置不符、工程項目不符、工程款不符、地點不符、名稱不符、私人工程、有工程卻未有經費來源等弊端，惟仍合意予以照辦施作，認被告等人均涉有經辦公共工程舞弊及圖利之情事。惟查：㈠山地原住民部落施作公共建設之特殊性： ⒈按原住民保留地之總登記，由直轄市、縣（市）主管機關囑託當地登記機關為之；其所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民族委員會，並於土地登記簿標示部其他登記事項欄註明原住民保留地，原住民保留地開發管理辦法第5條第1項定有明文。查系爭13項工程均坐落於原住民保留地，此有「復興鄉90年度第2次追加減預算系爭工程案施作位置地籍資料表」所附土地登記謄本及地籍圖謄本等在卷可憑（原審卷B-7第5頁以下）。雖然部分土地已登記原住民陳雅各、陳義盛、陳林素貞、施水泉、胡正貴、高梅、歐木枝、陳砂美、歐初生、彭金昌、楊陳玉蘭、陳金鳳等人名義為「所有權人」，惟各該筆土地登記簿「其他登記事項欄」均註明「原住民保留地列管」，故仍以國有土地列管。又按原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限，原住民保留地開發管理辦法第18條第1項亦有明文規定。即政府對各該原住民保留地之登記所有權人，除保有片面指定特定用途之權利外，並明文限制其自由處分以維持原住民保留地之屬性。故上開以「原住民保留地列管」之所有權登記，其取得之法源依據係「原住民保留地開發管理辦法」，不但需受公權力指導之約束，更以原住民保留地列管，與一般私法規範之純正私有土地不同，先以敘明。 ⒉桃園縣復興鄉轄土地均屬原住民保留地，其開發使用受限於「山坡地保育利用條例」、「水土保持法」、「森林法」、「野生動物保育法」等相關法令限制（見行政院原住民族委員會委託研究報告- 原住民保留土地專屬法庭設置研究，置於外放證物袋），因此舉凡宅前後之道路、巷道改善、排水溝、駁崁、護欄、廣場等工程，或施作於國有土地上，或施作於私人使用土地上，惟礙於上開法令限制，均需由政府以編列預算方式辦理： ⑴行政院原住民委員會為持續改善原住民地區部落環境設施、部落聯絡道路及多功能活動中心（集會所）等公共設施，以紮實原住民地區基礎建設，提升部落生活環境品質，確實平衡城鄉差距，乃規劃辦理「充實原住民地區部落建設基礎設施六年（90年度至95年度）計畫」，並要求縣政府督導轄內山地及平地原住民鄉公所切實查填需協助之建設，供該會策辦。其中關於部落環境設施改善計畫，該委員會要求以部落內及周邊需護坡或擋土牆加強水土保持、部落內巷道路況及邊溝排水不良需改善者為主，其部落內綠美化、廣場兼停車場、部落排水溝渠、箱涵管等亦可併予辦理，此部分事實，有行政院原住民族委員會88年7月22日台（88）原民中字第 8826049號函1件在卷可憑（原審卷B-1第130頁）。 ⑵又依行政院原住民委員會編印之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」內容所示，該委員會就巷道、部落水溝、部落護坡駁崁等各項工程項目，亦規定其改善處理規劃設計原則如下：①巷道：指部落內之巷道改善，並以整體發展為考量；②部落水溝：指部落內住戶及週邊之水溝改善，部落內部份並加蓋處理；③部落護坡駁崁：指部落內巷道或住屋週邊需加強改善之護坡駁崁設施修築。此有90年度、91年度原住民部落基礎設施改善實施計畫2份在卷可憑（原審卷B-1第155 、165頁） ⑶另桃園縣復興鄉因幅員遼闊，村落內之住戶大部分以散居戶居多，致住戶零散，是為改善整體部落居住環境，復興鄉公所亦曾就各散居住戶之週邊排水溝、巷道、護坡駁崁及廣場綠美化設施，是否適於納入上開「原住民部落基礎設施改善實施計畫」改善辦理乙節，函詢行政院原住民委員會，經該委員會函示：「原住民部落基礎設施改善實施計畫補助原住民地區，由於地處偏遠，原住民所得偏低、經濟能力薄弱，無力改善因素，乃以部（村）落整體考量策訂四年計畫解決改善部落巷道窄小，排水溝不良，住屋週邊安全加強改善等不良現象；至有關貴縣復興鄉公所為配合本計畫之實施，自籌經費辦理有關部落各項散居公共設施之建設，本會無意見，擬請本諸權責審慎評估辦理」等語，亦有行政院原住民委員會91年3月13日台（91）原民中字第9127874號函1件在卷可憑（原審卷B-1第178頁） ⒊據上，原住民住戶因經濟能力薄弱，所得偏低，故中央政府於近年來，為改善原住民交通、居住環境，並兼顧公共利益，均編列有異於平地住戶之各項補助改善措施，其中關於住戶週邊排水溝、巷道、住屋週邊之護坡駁崁及廣場等設施項目，均在補助範圍內，而中央主管機關就復興鄉公所將部落內散居之住戶，以自籌經費方式予以補助改善乙節，亦明確表示無意見，即未曾表示有違上開「原住民部落基礎設施改善實施計畫」之情形存在，足認復興鄉公所關於散戶住屋週邊設施之各項改善措施，尚無任何違失之情事。更何況，桃園縣復興鄉公所歷年接受中央、縣政府補助及依復興鄉公所編列預算，執行各補助計畫案，其施設工程，亦包括宅前、宅後駁崁、排水溝、廣場、水泥路面等項目在內，此有①桃園縣復興鄉公所83年至87年預算書及執行照片數件；②桃園縣政府歷年補助復興鄉內遭受颱風豪雨災害各項復建工程（含施作私人宅前宅後駁崁、排水溝、廣場等）之函文及經費申報表等資料數件在卷可憑（原審卷B-1第181、249頁）。足認復興鄉公所施作私人宅前、宅後駁崁及住屋週邊之排水溝、廣場、巷道等相關工程，為該公所之慣行措施，被告等人依循慣例，且施作項目核與中央政府改善原住民住居環境之政策相符，即被告等人就系爭工程之施作，縱有施設至住戶宅前、宅後情事，亦難認有何違法之情事存在。㈡關於公訴意旨指摘系爭工程之施作違法： ⒈公訴意旨認系爭工程有位置不符、項目不符、地點不符、工程款不符及有工程卻無經費等情事，無非以下列資料作為論據： ⑴復興鄉鄉民代表會於90年11月20日第1次成立下鄉考察團，考察結果認有①「義盛村11鄰部落聯外道路工程」施作地點分別為姚天順屋後駁崁及廣場、歐初生空地後駁崁及簡初花宅下駁崁及護欄工程，工程名稱與施作地點顯有出入；②「第9鄰部落聯外道路改善工程」，施作地點為江厝等農路； ③「霞雲村東眼山部落駁崁及排水工程」，施作地點為黃泰成屋後駁崁及排水工程等語（90年度他字第2405號卷第41頁）。 ⑵復興鄉鄉民代表會於90年12月28日成立專案小組會勘考察結果認有①義盛村11鄰42號姚天順之宅後駁崁，原工程內容應為聯外道路工程，為何會更改施工為宅後駁崁，明顯為項目不符；②義盛村第11鄰簡初花宅前藝術護欄，原工程內容應為聯外道路工程，與原項目不符；③霞雲村東眼山黃泰成宅靠山壁後護坡及排水溝排水不良，積水成池，施工品質嚴重不良，為何驗收通過？；④霞雲村4鄰施水泉宅後巷道之施工與原項目不合；⑤義盛村11鄰胡正貴等農戶之農路改善工程，及週圍水泥路面工程，均與原項目不符；⑥義盛村11鄰農舍後駁崁及廣場護欄之工程預算書內無編列是項之預算經費等語（90年度他字第2405號卷第45頁）。 ⑶經檢察官分別於91年1月30日、1月31日、3月5日、3月6日前往現場勘驗，有勘驗筆錄27份，及拍攝之「桃園縣復興鄉九十年度第二次臨時追加減預算（墊付款）小型工程」部分工程照片319張在卷（90年度他字第2405號卷第135至149頁， 91年度偵字第4779號卷第309至380頁）。 ⑷證人即復興鄉鄉民代表會主席余文源於調查站詢問時亦證實上開代表會下鄉考察之結果等情（91年度偵字第4779號卷第289頁附91年3月12調查站筆錄）。 ⒉經查： ⑴公訴意旨認系爭工程有位置不符、項目不符、地點不符部分： ①起訴書編號㈡「羅浮村2 鄰農路排水路改善工程」、㈥「霞雲村5 鄰駁崁及農路改善工程」、㈨「義盛村7 鄰社區環境改善工程」等3件工程係由代表會以90年4月3日復鄉代字第 90049號函送請鄉公所辦理；起訴書編號㈠「羅浮村7鄰往陳厝農路改善工程」、㈢「霞雲村1鄰部落河川農路改善工程、霞雲村金暖部落環境改善工程」、㈣「霞雲村東眼山部落駁崁及排水改善工程、㈤「霞雲村庫志部落環境改善工程」、㈧「義盛村8鄰排水溝改善工程」、㈩「義盛村卡普道路支線改善工程」、「義盛村9、10鄰部落聯外道路改善工程」、「義盛村11鄰部落聯外道路改善工程」、「三民村17鄰羅亨農路改善工程、三民村17鄰社區駁崁工程」等9 件工程，係由復興鄉公所建設課彙整各村建議案辦理；起訴書編號㈦「義盛村第11鄰往胡正貴等農路排水工程」，係由義盛村村長彭金昌於88年10月8日提出之建議案。而上開工程均係由代表會及村辦公處擬定工程名稱後，始行提出建議案等情，已於前述認定系爭工程來源時，論述明確，且有上開代表會函、村辦公處函等在卷可資佐證，即系爭工程名稱並非被告乙○○以手諭發交辦理時所擬定者甚明。是上開工程之工程名稱既由非具有工程專業知識之鄉民、村長、鄉民代表所擬定，則能否就各該工程之工程名稱，辨識出確實之施作地點及項目？顯有疑問。 ②被告丙○○於偵查中供稱：由鄉長手諭上載明施工名稱僅能知悉約略施工地點而無法完全確定實際施工內容等語（91年度偵字第4780卷第282頁附91年4月9日調查筆錄）。證人即復興鄉公所主計主任譚珅杰於偵查中證稱：就伊主計之立場，工程名稱僅具代號意義，而工程施作地點依合約第1條亦僅敘明村名，並未詳述地點等語（91年度偵字第4779號卷第285頁附91年3月19日調查筆錄）。證人即瀠德營造公司負責人莊有德於偵查中亦證稱：就伊所知，鄉公所擬定的工程名稱只是大概找一個定點做為工程名稱，因為工程名稱不可能涵蓋所有的工程施作內容，況且伊得標工程都是以設計圖為依據，很少去管工程名稱為何等語（90年度他字第2405號卷第204頁附91年2月21日調查筆錄）。參以證人林中基於原審審理中亦證稱：系爭工程中編號㈡、㈧工程是伊提案的，也由伊就該工程加以命名，工程名稱只是一個代號，縱使施作內容與名稱看起來不一樣，也不會再去改名稱，因為不可能把水溝、鋼筋等什麼項目都放進工程名稱裏，事後伊去看編號㈡、㈧工程的施作內容與伊陳情的內容是一樣的，只要能改善伊陳情的問題就可以了等語（原審卷A-2第144頁之94年3月7日審判筆錄）。準此，足見提案人於擬定工程名稱時即未考慮是否完全涵蓋要施作之地點及項目，而鄉公所及得標廠商亦僅憑合約書所附施工位置圖、設計圖進行施作，並非依工程名稱作為施作地點、項目之判斷依據，是單憑系爭工程之工程名稱，尚不足以認定各該工程案之確實施工地點及施作項目甚明。 ③證人余文源雖於調查站詢問時證實上開代表會下鄉考察之結果，惟於原審審理時另證稱：就起訴書編號㈣工程，會勘施作地點為黃泰成屋後駁崁排水工程，認為實際施工內容與工程名稱並沒有不符的情形。就編號工程，當日勘驗施作地點為江厝等農路約3百公尺，這個工程是鄉民陳情要改善對外聯絡道路，至於實際施工位置是不是在義盛村9鄰、10鄰伊不確定，因為幅員很大，就算不是也是非常靠近，確實是公共工程，住附近或是要出入附近的人都需要使用到。就編號工程，因為這些住家都是鄰近的，為了安全措施所以有設計護欄，當天去考察沒有帶預算書及工程圖，所以會在會勘紀錄上寫工程名稱與施作地點顯有出入等語，事後對照認為並沒有出入，且伊個人也認為編號工程是公共工程，施作的內容確實是供鄉民對外聯絡使用，護欄跟駁崁是安全措施，也認為是必須要施作的等語（原審卷A-2第126頁之94年1月17日審判筆錄）。而證人即曾參與下鄉考察工程施作情形之鄉民代表林中基於原審審理中亦證稱：考察結論所以寫到工程名稱與施工地點不符，是因為當時去看現場時，代表會只有工程名稱的資料，沒有其他施工相關資料，考察的結果認為工程名稱與施工地點有出入，就將這個結果列入代表會的結論備查等語（原審卷A-2第141頁之94年3月7日審判筆錄）。據上，本件復興鄉鄉民代表會之所以認定系爭工程之工程名稱與實際施作之位置、地點、項目不符，係代表會僅依照送審之工程名稱核對實際施作之地點及項目，而未確實核對工程合約書及工程圖，以確定真正施作之地點及項目，再系爭工程之工程名稱是於提案時由不具專業知識之鄉民、村長、鄉民代表所擬定，該等工程名稱能否確實指示出施作地點及項目，既有疑問，則代表會依據該等工程名稱所勘驗出之結果，自與事實有所出入，是上開代表會之考察結果顯然不能採為不利被告等認定之依據，至為明顯。 ④至於檢察官分別於91年1月30日、31日、3月5日、3月6日前往「桃園縣復興鄉90年度第2次臨時追加減預算（墊付款）小型工程」施作工程現場勘驗，製有勘驗筆錄及拍攝現場照片等件，認為復興鄉公所用公帑私自以編定小型公共工程名稱施工於私人土地，明顯而直接云云。然而復興鄉公所對於山地原住民部落所設施之公共工程得施作於私人宅前、宅後駁崁及住屋週邊之排水溝、巷道、廣場等相關工程，為該公所之慣行措施，且施作項目核與中央政府改善原住民住居環境之政策相符，認被告等人就系爭工程之施作，縱有施設至住戶宅前、宅後情事，亦難認有何違法之情事等情，已經詳述於前，而綜觀檢察官之勘驗筆錄，亦僅以工程預算書內容核對施作之地點及項目，即檢察官所認定之標準與上開復興鄉代表會所持標準相同，是卷附之檢察官勘驗筆錄亦不得採為不利被告等認定之依據。 ⑵公訴意旨認系爭工程有工程款不符及有工程卻無經費之違法部分：按機關辦理採購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。預算及預計金額，得於招標公告中一併公開。政府採購法第27條第3 項定有明文。即被告乙○○於系爭工程公開招標前，預計工程件數（標示名稱）及估計預算金額，乃為依政府採購法規定供上網招標公告之用，尚無違法之處。至於工程實際價格，則應以廠商公開決標後簽約訂定之價格為準，而非以招標時公告之預算及預計金額為準，公訴意旨以系爭工程招標時公告之預算及預計金額與決標簽約之工程價格不同，即認工程款不符云云，顯有未合。從而，被告乙○○手諭當時，系爭工程均已擬定工程名稱及預計金額，乃係符合政府採購法規定交付公開招標之形式條件，自不得因各該手諭業經預先擬定工程名稱及預計金額，即推定被告乙○○確有違法之情事。再查，除編號㈦工程係以「復興鄉90年度原住民保留地各項收益款動用計畫核定表」中之「公共工程款」計畫項目經費支應外（鄉公所嗣後更正為「生活改善、文化事業」計畫項目，原審卷A-2第119頁），其餘12項工程均已施作完成，其先行墊付款項，嗣後於復興鄉代表會91年11月第7次定期大會審議通過，依法轉正等情，已如前述，均無公訴意旨所指有工程卻無經費之情形存在。㈢上開復興鄉代表會及檢察官之勘驗結論既有前述不可採之處，原審即依據提案人陳述、卷附系爭工程合約書所附之工程位置圖、工程平面圖，於92年5月16日、93年10月21日至系爭工程施作現場進行勘驗，確認實際施作地點、項目及其必要性（原審卷A-1第192頁、原審卷A-2第64頁，施工地點、項目、長度、寬度均從工程位置圖及平面圖中節錄出來）：⒈羅浮村7鄰往陳厝農路改善工程： ⑴施作地點：羅浮村高坡16鄰陳田素梅、陳雅各母子宅前駁崁及混凝土路面工程。 ⑵施作項目：宅前新設護坡（H=3.9,L=59）；宅前新設紐澤西式護欄（L=59）；混凝土路面（OK+000-OK+136）。 ⑶本件工程實際施作地點、項目均由羅浮村長楊苔英指示確認： ①本件工程係於89年間因颱風過後，由鄉民陳田素梅向村長楊苔英陳情後，由楊苔英以口頭方式向鄉長乙○○提出建議案，其後由楊苔英陪同設計公司至現場勘查等情，業據證人楊苔英於偵查、原審審理中證述明確（90年他字第2405號卷第285頁附91年3月4日調查筆錄、第368頁之91年年3月5日訊問筆錄；原審卷A-1第84頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ②證人即大展工程顧問公司負責人許旭民於偵查、原審審理中均證稱：伊公司得標編號㈠工程後，有聯絡承辦公務員，但該承辦公務員要伊去找村長，因為該承辦公務員也不知道施作地點在那裏，本件是由羅浮村村長楊苔英帶領伊至指定施工地點，指示伊要施作地點範圍及項目等語（90年度他字第2405號卷第309頁附91年3月4日調查筆錄；原審卷A-1第126頁之91年7月3日訊問筆錄）。 ⑷本件工程實際施作地點、項目均與建議案內容相符等情，亦經證人楊苔英於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第84 頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ⑸本件工程施作之必要性： ①證人許旭民於偵查及原審審理中均證稱：本件工程施作項目是駁崁及路面，駁崁施作地點是在該戶住宅前面，路面是在宅旁邊，當時該房屋前有龜裂坍塌情形，作駁崁是要防止該處地基流失造成該戶房屋坍塌，另所施作路面本身是農路，當時路面破損不堪，要重新鋪設混凝土，施作範圍是從下方1百多公尺處之縣道叉路口約幾百公尺開始，一直到施作駁崁處等語（90年度他字第2405號卷第368頁反面之91年3月5日訊問筆錄；原審卷A-1第126頁之91年7 月3日訊問筆錄）。 ②原審勘驗現場認施作項目為護坡、紐澤西護欄、混凝土路面，合乎前揭行政院原住民委員會編印之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」所示工程項目，且施作之護坡（即擋土牆）高達3.9公尺，確實有防止其後住宅坍塌之功用，該農路係由桃112線公路開始施作經過住宅旁通往後面林班地及竹林地，亦有施作之必要。 ⒉羅浮村2鄰農路排水路改善工程： ⑴施作地點：羅浮村2鄰32號陳義勝宅後駁崁工程。 ⑵施作項目：駁崁長35公尺（OK+000-OK+035）。 ⑶本件工程實際施作地點、項目均由鄉民代表林中基指示確認： ①本件工程是由鄉民陳義勝向鄉民代表林中基陳情，再由林中基向建設課長甲○○提出建議案，嗣後由林中基陪同「辰元工程顧問有限公司」人員至現場勘查等情，業經證人林中基於偵查及審理中證述屬實（90年度他字第2405號卷第272頁附91年3月4日調查筆錄；原審卷A-1第71頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ②證人即辰元工程顧問有限公司負責人陳癸泉於偵查及原審審理中均證稱：鄉公所承辦人員叫伊直接與林中基聯絡，所以是由林中基帶伊到現場，由林中基指示施工地點等語（90年度他字第2405號卷第350頁之91年3月5日訊問筆錄；原審卷A-1第124頁之91年7月3日訊問筆錄）。 ⑷本件工程實際施作地點、項目均與建議案內容相符等情，亦經證人林中基於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第71 頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ⑸本件工程施作之必要性： ①證人林中基於偵查及原審審理中均證稱：羅浮村2鄰32號陳義勝宅後的農路若遇豪雨，會有水土流失，影響農作物，所以伊就對設計公司說因排水不良，希望能改善，至於用駁崁方式是伊建議的，伊本來希望沿線都作，但因經費有限，所以就只作陳義盛宅後等語（90年度他字第2405號卷第273頁附91年3月4日調查筆錄；原審卷A-1第71頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ②原審勘驗現場認施作項目為駁崁，合乎前揭行政院原住民委員會編印之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」所示工程項目，且施作之駁崁位於鄉民陳義勝宅屋後方之聯絡7線公路往大漢溪河谷之產業道路上，該駁崁既與產業道路相結合，認有施作之必要。 ⒊霞雲村1鄰部落河川農路改善工程、霞雲村金暖部落環境改善工程： ⑴施作地點：霞雲村1鄰1號陳秀夫經營之流霞谷烤肉區內之護欄（河川護堤）及遊樂區道路、廣場。 ⑵施作項目：駁崁及甲式紐澤西護欄長8公尺（AK+000-AK+ 008）；駁崁及甲式紐澤西護欄長13公尺（AK+011-AK+02 4）；乙式紐澤西護欄長26公尺（BK+044-BK+070）；丙式紐澤西護欄長44公尺（BK+000-BK+044）；A區○○○路面（AK+000-AK+052）；B區○○○路面（BK+000-BK+04 2）。 ⑶本件工程實際施作地點、項目均由霞雲村長楊耀國及陳情人指示確認： ①本件工程之霞雲村1 鄰部落河川農路改善工程，係由鄉民陳林素貞自行向鄉公所提出申請，而金暖部落環境改善工程係村民陳榮基及鄰長林清圳透過村辦公處向鄉公所提出建議案，嗣後即由楊耀國陪同工程顧問公司至施作地點勘查，確定施工地點等情，業經證人楊耀國於偵查及原審審理中證述屬實（91年度偵字第4780號卷第222頁附91年4月16日調查筆錄；原審卷A-1第86頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ②證人即辰元工程顧問有限公司負責人陳癸泉於偵查及原審審理中均證稱：本件工程是由村長楊耀國、地主陪同會勘，同時村長楊耀國說地面要鋪設，名稱是「霞雲村金暖部落環境改善工程」，另外2塊駁崁也是村長指定施工地點，村長說是「霞雲村1鄰部落河川農路改善工程」等語（ 90年度他字第2405號卷第359頁反面之91年3月5日訊問筆錄；原審卷A-1卷第123頁91年7月3日訊問筆錄）。 ⑷本件工程實際施作地點、項目均與建議案內容相符等情，亦經證人楊耀國於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第86 頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ⑸本件工程施作之必要性： ①證人陳癸泉於原審審理中證稱：針對本件工程，伊公司基於安全考量，在溪旁作紐澤西護欄，並且作護岸（即駁崁），目的在避免溪水沖刷，造成地基流失導致住戶危險；而區○○道路及廣場，是要導流雨水避免積水等語（原審卷A-1第123頁之91年7月3日訊問筆錄）。 ②原審勘驗現場認施作項目為駁崁、護欄、路面、廣場，合乎前揭行政院原住民委員會編印之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」所示工程項目，且施作之駁崁3段位於霞雲溪西側，屬河川保護區，認該駁崁有防止溪水沖刷岸邊土石之作用而有施作之必要；區○○段○○路面為聯絡桃112線公路之路面，區○○段○○路面除聯結前開聯外路面外，尚為4間房屋所圍繞，其中2間房屋緊接霞雲溪邊，則其間路面、廣場確有施作混凝土以利排水之必要。 ⒋霞雲村東眼山部落駁崁及排水改善工程： ⑴施作地點：霞雲村東眼山佳志20號黃泰成私人經營之「東眼山休閒農場」之排水溝。 ⑵施作項目：U型排水溝長95公尺（OK+OOO-OK+O95）。 ⑶本件工程實際施作地點、項目均由霞雲村長楊耀國及陳情人指示確認： ①本件工程係由鄉民黃泰成向鄉公所提出申請，嗣後即由村長楊耀國陪同工程顧問公司至施作地點勘查，確定施工地點等情，業經證人楊耀國於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第86頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ②證人黃泰成於原審審理時證稱：伊農場位於霞雲村佳志20號，是屬佳志部落，當時農場要起名，認為東眼山較好找，才用東眼山的名稱，88、89年有因颱風造成屋後坡地坍方，伊去找鄉長乙○○陳情，但乙○○當時說沒有經費，90年伊再去找乙○○，說住在當地很危險，伊睡不著，乙○○說要寫陳情書，伊就去找村幹事周正雄寫陳情書，1 個月後就有設計公司的人來現場測量等語（原審卷A-1第 127頁之91年7月3日訊問筆錄）。 ③證人陳癸泉於原審審理中亦證稱：本件工程是村長楊耀國帶伊去的，說該處有崩塌，要做駁崁，並告訴伊範圍，伊就設計排水溝將山坡流下來的水引流到休閒農場前面的水溝，避免駁崁基礎掏空，當天陳情人黃泰成也有在場等語（原審卷A-1第122頁之91年7月3日訊問筆錄）。 ⑷本件工程實際施作地點、項目均與建議案內容相符等情，亦經證人楊耀國於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第86 頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ⑸本件工程施作之必要性： ①證人陳癸泉於原審審理時證稱：本件工程設計排水溝之目的在引流山坡流下的水至農場前面的水溝，以避免駁崁基礎掏空，並避免農場後方山坡坍塌造成危險等語（原審卷A-1第122頁之91年7月3日訊問筆錄）。 ②證人即鄉民代表楊崇德於原審審理中證稱：伊參與代表會所組成的考察小組到現場勘查，本件農場後方的山坡確實有坍方的情形，會造成住戶危險，且該處坡度大，若土石坍方也會造成道路往來的危險等語（原審卷A-1第143頁之91年7月22日訊問筆錄）。 ③原審勘驗現場認施作項目為排水溝，合乎前揭行政院原住民委員會編印之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」所示工程項目，且鄉民黃泰成所有「東眼山休閒農場」坐落於國有土地上，實係1 間餐廳，前臨縣道，後方緊臨東眼山，坡度甚大，該處附近確於85年8月1日因賀伯颱風造成土石坍塌，有霞雲村85年8月2日調查報告1份在卷可憑（原審卷B-2第64頁），是原審認該排水溝作為引流山坡流水之用，確有施作之必要。 ⒌霞雲村庫志部落環境改善工程： ⑴施作地點：霞雲村庫志21號洪蓮妹宅前廣場及護欄（本件工程之施作項目包括霞雲村庫志部落內之護欄、巷道、版橋、擋土牆、廣場等，檢察官僅起訴施作於鄉民洪蓮妹宅前之廣場及護欄部分）。 ⑵施作項目：混凝土路面403.5平方公尺（廣場）、混凝土護欄長18.5公尺。 ⑶本件工程實際施作地點、項目均由霞雲村長楊耀國及陳情人指示確認等情，業經證人楊耀國於偵查及原審審理中證述屬實（91年度偵字第4780號卷第225頁附91年4月16日調查筆錄；原審卷A-1第87頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ⑷本件工程實際施作地點、項目均與建議案內容相符等情，亦經證人楊耀國於原審審理中證述屬實（91年度偵字第 4780 號卷第225頁附91年4月16日調查筆錄；原審卷A-1第86頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ⑸公訴意旨以上開洪蓮妹宅前混凝土廣場，前以混凝土護欄圍起，供出入之處設有鐵門，迄今庫志部落之原住民並未使用該場所，因認本件工程之施作有違法之處云云。惟查： ①按部落內活動廣場之設施乃屬部落環境設施改善計畫所包含之項目，此有前開行政院原住民委員會規劃辦理「充實原住民地區部落建設基礎設施六年（90年度至95年度）計畫」及「90年度原住民部落基礎設施改善實施計畫」各1 份在卷可憑（原審卷B-1第130頁、第155頁）。原審訊之被告丙○○何以同意於洪蓮妹宅前施作廣場？被告丙○○辯稱：鄉公所會准許在洪蓮妹宅前施作廣場，是根據原住民社會發展方案中之生活環境改善計畫，其中有明示可將廣場建設成停車場或供婚喪喜慶之用等語（原審卷A-1第 90頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ②又本件工程係由鄉民洪勇男向霞雲村長楊耀國提出陳情，表明上開洪蓮妹宅前有空地要讓部落使用，要求村幹事幫忙寫陳情書等情，業經證人楊耀國於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第87頁之91年6月13日訊問筆錄），核與證人即霞雲村幹事周正雄於原審審理中證稱：本件洪蓮妹宅前廣場的陳情書是伊按照洪勇男的意思寫的，洪勇男來村辦公室時，說部落內沒有供大家婚喪喜慶的廣場，表示要提供其宅前廣場供部落使用，伊當時有懷疑私宅能不能用公家的錢來做，有問村長是否可行，洪勇男說他願意提供公用，伊才寫陳情書等語（原審卷A-1第89頁之91年6月13日訊問筆錄），均相符合。此外，並有復興鄉公所於90年8 月10發函請鄉民洪勇男提出無償使用土地同意書作為憑證（原審卷B-1第116頁），鄉民洪勇男隨即提出同意提供其宅前長約40公尺、寬約30公尺之土地供作庫志部落活動廣場之用之陳情書1紙（原審卷B-1第115頁），作為憑證。據上，復興鄉公所關於本件工程之審核確以提供庫志部落公眾使用之目的而予以施作，當可認定。 ③雖然鄉民洪碧玉、黃洪春花、林阿香、洪燈於偵查中均陳述未曾使用過上開洪蓮妹宅前廣場等情（90年度他字第2405號卷第331頁之91年3月6日訊問筆錄；91年度偵字第4780號卷第135頁附91年4月11日調查筆錄、第140頁附91 年4月11日調查筆錄、第144頁附91年4月11日調查筆錄）。惟證人楊耀國於原審審理中證稱：洪蓮妹有將該廣場大門鑰匙交給伊保管，且伊並沒有對該鐵門上鎖，可以由外面勾開鐵門等語（原審卷A-1第88頁之91年6月13日訊問筆錄）。即本件洪蓮妹宅前廣場施作完成後，庫志部落鄉民未加以使用之原因，完全是該部落居民間彼此互動之問題，是尚不能以該廣場未經部落居民使用即推論鄉公所於施作之時有圖利他人之故意。 ④從而，鄉民洪勇男既已同意開放廣場供公眾使用，並提出無償使用同意書予鄉公所存證，鄉公所以該廣場作為霞雲村庫志部落公眾活動使用之目的而准予施作，即合乎前開「充實原住民地區部落建設基礎設施六年（90年度至95年度）計畫」及「90年度原住民部落基礎設施改善實施計畫」所揭示之建設項目，是被告等人關於此部分工程之施作，亦難認有何圖利他人之犯行。 ⒍霞雲村5鄰駁崁及農路改善工程 ⑴施作地點：霞雲村4鄰佳志9號施水泉宅後駁崁及排水溝工程。 ⑵施作項目：U型暗型溝長9公尺（OK+000-OK+009）；駁崁及L型溝長21公尺（OK+009-OK+016）；駁崁、紐澤西護欄及L型溝長21公尺（OK+016-OK+037）。 ⑶本件工程實際施作地點、項目均由鄉民代表楊崇德、陳情人指示確認： ①本件工程是由鄉民施水泉向鄉民代表楊崇德陳情，再由楊崇德在代表大會上以「霞雲村5鄰駁崁及農路改善工程」名稱提案，行文給鄉公所辦理，嗣後由楊崇德陪同設計人員至現場勘查等情，業經證人楊崇德於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第141頁之91年7月22日訊問筆錄）。 ②證人陳癸泉於原審審理中亦證稱：起訴書編號㈥工程，是代表帶伊去現場的，該處有崩塌，要求作駁崁，位置是會同居民指示的等語（原審卷A-1第124頁之91年7月3日訊問筆錄）。 ⑷本件工程實際施作地點、項目均與建議案內容相符等情，亦經證人楊崇德於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第141頁之91年7月22日訊問筆錄）。 ⑸本件工程施作之必要性： ①證人楊崇德於原審審理中證稱：施水泉是第4鄰的居民，施水泉曾經向伊陳情，說其屋後上方有1條往第5鄰的農路，下雨常有積水落在其屋後方，造成坍方，伊有到現場看過，確實會有坍方的危險，伊即在代表大會上提案，行文給鄉公所辦理，伊當時提案名稱即叫霞雲村5鄰駁崁及農路改善工程，因伊認為該工程施作是預防上方農路路基流失，該處恰好位於施水泉屋後駁崁等語（原審卷A-1第141頁之91年7月22日訊問筆錄）。 ②原審勘驗現場認施作項目為駁崁、護欄及水溝，合乎前揭行政院原住民委員會編印之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」所示工程項目，且施作之駁崁、護欄、水溝位於鄉民施水泉屋後方與農路相結合，本件工程既在防止該農路坍塌，認有施作之必要。 ⒎ 義盛村11鄰往胡正貴等農路排水工程： ⑴施作地點：義盛村11鄰51胡正貴私人農場混凝土路面工程。 ⑵施作項目：混凝土路面長575公尺（OK+000-OK+575）。 ⑶本件工程是由義盛村長彭金昌提出建議案，並由彭金昌陪同設計人員至現場勘查等情，業經證人彭金昌於偵查中證述屬實（90年度他字第2405號卷第298頁之91年3月4日調查筆錄）。 ⑷本件工程實際施作地點、項目均與建議案內容相符等情，亦經證人彭金昌於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第83 頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ⑸本件工程業經復興鄉公所檢具原住民保留地各項收益款申請動用及公共工程計畫表等資料，陳報桃園縣政府報請行政院原住民委員會核定並准予依法支用等情，已如前述。再經原審勘驗結果，使用本件混凝土路面之土地共有10筆，現使用人包括胡正貴、彭創喜、黃春美、黃秀華、黃國建、黃國龍、彭文成、彭水松、李正一、游文慧、呂正祥、彭文光等人，有卷附土地登記謄本、臺灣省山地保留地租地造林契約書、地籍圖謄本等可資佐證（原審卷B-7第 35頁以下），本件工程既屬農路之舖設，合乎前揭行政院原住民委員會編印之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」所示工程項目，且非專供鄉民胡正貴使用，認有施作之必要。 ⒏義盛村8鄰排水溝改善工程： ⑴施作地點：義盛村9鄰8之2號歐木枝農舍前混凝土路面及駁崁工程。 ⑵施作項目：駁崁及紐澤西護欄長7公尺（bk+000-bk+007 ）；駁崁及紐澤西護欄長10公尺（BK+000-BK+010）；混凝土路面長146公尺（BK+000-BK+146）。 ⑶本件工程實際施作地點、項目均由義盛村長彭金昌指示確認： ①本件工程原另包括義盛村8鄰大利幹11號旁排水溝，原審於92年5月16日第1次勘驗現場時，檢察官當場表示此部分非起訴範圍，附此敘明。 ②本件工程係由鄉民代表林中基於桃園縣復興鄉民代表會基層座談會擬定工程名稱後所提出之建議事項，其實際施作地點係由村長彭金昌於會勘時指定等情，業據證人林中基、彭金昌於偵查或原審審理中證述明確（原審卷A-2第141頁之94年3月7日審判筆錄；原審卷A-1第83頁之91年6月13日訊問筆錄；90年度他字第2405號卷第302頁附91年3月4 日調查筆錄）。 ③又證人林中基於原審審理中證稱：本件工程是伊提案的，伊提案時不清楚歐木枝是住在7鄰、8鄰或9鄰，但是施工地點是伊指示的地點等語（原審卷A-2第143頁之94年3月7日審判筆錄）。 ⑷本件工程實際施作地點、項目均與建議案內容相符等情，亦經證人彭金昌、林中基於原審審理中證述屬實（原審卷A-1 第83頁之91年6月13日訊問筆錄；原審卷A-2第142頁之94年3月7日審判筆錄）。 ⑸本件工程施作之必要性：原審勘驗現場認施作項目為駁崁及農路之混凝土路面，合乎前揭行政院原住民委員會編印之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」所示工程項目，且施作之農路兩側均為竹林，平時有原住民使用該農路來進行採收，而該農路亦為歐木枝宅唯一之聯外道路，認有施作之必要。 ⒐義盛村7鄰社區環境改善工程： ⑴施作地點：義盛村下宇內6鄰57號阮秀英宅旁駁崁及廣場工程。 ⑵施作項目：駁崁及排水溝長35公尺（OK+000-OK+035）；機械埋設45公分混凝土涵管5支；原有水溝淤塞清理約20 公尺；舖設水泥路面165.03平方公尺。 ⑶本件工程實際施作地點、項目均由義盛村長彭金昌指示確認： ①本件工程係由鄉民阮秀英陳情，由村長彭金昌提出建議案等情，業經證人彭金昌於偵查及原審審理時證述屬實（90年度他字第2405號卷第303頁附91年3月4日調查筆錄；原審卷A-1第83頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ②證人即長豐公司之土木工程師簡志維於原審審理中證稱：伊去勘驗本件工程現場時，是村長彭金昌帶伊去的，承辦人員沒有去，是彭金昌告訴伊施工地點，並說要做駁崁，因該處有崩塌，伊即設計駁崁，並在駁崁下方設計一L型排水溝，循著廣場旁做，導引水流到下面排水溝等語（原審卷A-1第121頁之91年7月3日訊問筆錄）。 ⑷本件工程實際施作地點、項目均與建議案內容相符等情，亦經證人彭金昌於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第83 頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ⑸本件工程施作之必要性：原審勘驗現場認施作項目為駁崁、排水溝、混凝土涵管，合乎前揭行政院原住民委員會編印之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」所示工程項目，認有施作之必要。另鋪設混凝土廣場部分，被告丙○○陳稱：本件工程設有集水井，所收集雨水即由廣場下方的涵管輸送到外面大水溝，為保護該涵管，即在其上舖設水泥形成廣場等語（原審卷A-2第79頁反面），而依本件工程合約書所附之工程平面圖，於水泥廣場下方確有埋設混凝土涵管5支，是被告丙 ○○所述為保護該涵管才於其上舖設混凝土等語，應屬可採，是本件工程之鋪設混凝土部分亦有施作之必要。 ⒑ 義盛村卡普道路支線改善工程： ⑴施作地點：義盛村5鄰23號林金源宅前廣場工程（本件工程另包括卡普道路支線混凝土路面、駁崁、護欄等工程，但原審於92年5月16日第1次勘驗現場時，檢察官當場表示此部分非起訴範圍，附此敘明。） ⑵施作項目：鋪設混凝土路面384.63平方公尺（廣場）。 ⑶本件工程是由義盛村長彭金昌提出建議案，並由彭金昌陪同設計人員陳癸泉至現場勘查等情，業經證人彭金昌、陳癸泉於偵查、原審時證述屬實（90年度他字第2405號卷第304頁之91年3月4日調查筆錄；原審卷A-1第83頁之91年6 月13日訊問筆錄、第121頁之91年7月3日訊問筆錄）。 ⑷本件工程實際施作地點、項目均與建議案內容相符等情，亦經證人彭金昌於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第83 頁之9 1年6月13日訊問筆錄）。 ⑸本件工程施作之必要性： ①證人彭金昌、被告乙○○於原審審理中均陳述，此處對外聯絡僅有1條2.5公尺之產業道路，無法會車，所以鋪設本件水泥廣場，係為了方便停車及會車等語（原審卷A-1第 83頁之91年6月13日訊問筆錄；原審卷A-2第82頁之93年10月21日勘驗筆錄）。 ②經原審現場勘驗，現場之聯外道路確實僅有1條寬約2.5公尺之產業道路，而鋪設混凝土之廣場四周無設障礙，屬開放空間，確可供會車、停車之用，該廣場之設施合乎合乎前揭行政院原住民委員會編印之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」所示工程項目，認有施作之必要。 ⒒義盛村9、10鄰部落聯外道路改善工程： ⑴施作地點： ①義盛村9鄰義興39號旁歐初生所屬空地後駁崁工程。 ②義盛村11鄰義興42號簡初花宅前駁崁工程。 ⑵施作項目： ①義盛村9鄰義興39號旁歐初生所屬空地後駁崁工程：駁崁仿竹欄杆長32公尺（OK+000-OK+032）。 ②義盛村11鄰義興村42號簡初花宅前駁崁工程：駁崁長26公尺（OK+000-OK+026）。 ⑶本件工程是由義盛村長彭金昌提出建議案，並由彭金昌陪同設計人員至現場勘查等情，業經證人彭金昌、陳癸泉於偵查、原審審理中證述屬實（90年度他字第2405號卷第 304頁之91年3月4日調查筆錄；原審卷A-1第83頁之91年6 月13日訊問筆錄、第122頁之91年7月3日訊問筆錄）。 ⑷本件工程實際施作地點、項目均與建議案內容相符等情，亦經證人彭金昌於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第83 頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ⑸本件工程施作之必要性： ①證人陳癸泉於原審審理中證稱：本件工程是彭金昌帶伊到現場，指定要做該處駁崁及護欄，作駁崁是因為有坍塌情形，作護欄是因有水溝怕有危險且可擋水等語（原審卷A-1第122頁之91年7月3日訊問筆錄）。 ②原審勘驗現場認施作項目為駁崁、護欄，合乎前揭行政院原住民委員會編印之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」所示工程項目，且施作之駁崁既為防止坍塌，即有施作之必要。 ⒓義盛村11鄰部落聯外道路改善工程： ⑴施作地點： ①義盛村11鄰義興42號姚天順屋後駁崁及護欄工程。 ②義盛村11鄰義興49號吳阿勇宅前駁崁及護欄工程。 ③義盛村11鄰義興49號旁彭金昌工寮之駁崁及護欄工程。 ⑵施作項目： ①義盛村11鄰義興42號姚天順屋後駁崁工程：左下駁崁及仿竹欄杆長7公尺（aK+000-aK+007）；右上駁崁長33公尺（AK+OOO-AK+033）。 ②義盛村11鄰義興49號吳阿勇宅前駁崁及護欄工程：右下駁崁及仿竹欄杆長17公尺（BK+000-BK+017）。 ③義盛村11鄰義興49號旁彭金昌工寮之駁崁及護欄工程：右下駁崁及仿竹欄杆長19.8公尺（bK+000-bK019.8）。 ⑶本件工程是由義盛村長彭金昌提出建議案，並由彭金昌陪同設計人員至現場勘查等情，業經證人彭金昌於偵查、原審審理中證述屬實（90年度他字第2405號卷第304頁之91 年3月4日調查筆錄；原審卷A-1第83頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ⑷本件工程實際施作地點、項目均與建議案內容相符等情，亦經證人彭金昌於原審審理中證述屬實（原審卷A-1第83 頁之91年6月13日訊問筆錄）。 ⑸本件工程施作之必要性：原審勘驗現場認施作項目為駁崁、護欄，合乎前揭行政院原住民委員會編印之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」所示工程項目，且施作之駁崁既為防止坍塌，即有施作之必要。 ⒔三民村17鄰羅亨農路改善工程、三民村17鄰社區駁崁工程：⑴施作地點： ①三民村17鄰羅亨農路改善工程。 ②三民村17鄰基國派72之7 、72之6 陳金萬兄弟宅後土地之道路及駁崁工程。 ⑵施作項目： ①三民村17鄰羅亨農路改善工程：既有農路鋪設混凝土。 ②三民村17鄰基國派72之7 、72之6 陳金萬兄弟宅後土地之道路及駁崁工程：駁坎（擋土牆）。 ⑶本件是由村長黃啟峰指定施作地點、項目等情，業經證人簡維志於原審審理中證述明確（原審卷A-1第117頁之91年7月3日訊問筆錄）。 ⑷本件工程施作之必要： ①證人即承包本件工程之長豐公司之土木工程師於原審審理中證稱：伊公司承包三民村羅亨農路改善工程及社區駁崁改善工程的設計後，承辦人員丙○○要伊公司與村長黃啟峰聯絡，後來就由黃啟峰帶伊到現場勘查，黃啟峰表示該處兩個房舍中間有1條農路需要鋪設水泥，伊當時看該農路是泥巴路，而駁崁是在陳金萬宅後面的斜坡上，黃啟峰說該處因納莉颱風崩塌得很嚴重，伊當時也看到有坍方的情形，所以黃啟峰說該處要做一個駁崁擋起來。 ②原審現場勘驗後，該農路往下延伸可至大窩溪河谷，河流兩側均有種植蔬菜，農路兩側土地共有4筆，且該農路為大窩溪往桃114線道路之唯一道路，則該農路確有鋪設混凝土供進入該處居民使用之必要（原審卷B-7第123頁以下之地籍圖、土地登記謄本）。再駁崁設於陳金萬宅後斜坡，該斜坡與農路之間落差甚大，亦有設施駁崁防止坍塌之必要。㈣綜上所述，系爭13項工程顯係經鄉民、村辦公處及鄉民代表所提出之陳情或建議案後，再由業務單位建設課紀錄彙整交由被告乙○○以手諭發交辦理，即無公訴意旨所稱：被告乙○○自行選定圖利對象，再請該鄉民、村辦公室及鄉民代表補送陳情書之情事存在。而系爭工程均經復興鄉代表會同意先行墊付，其後於復興鄉代表會91年11月第7次定期大會審議通過，依法轉正，即系爭工程之經費支用亦無違法之處甚明。又單憑系爭工程之工程名稱，尚不足以認定各該工程案之確實施工地點及施作項目及因為山地原住民部落施作公共工程之特殊性，復興鄉公所於轄內原住民部落之宅前、宅後設施駁崁、排水溝、廣場、混凝土路面等項目，均合乎上開行政院原住民委員會所編定之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」之規定，亦詳述如前。且經原審就系爭工程逐項實地勘驗結果，發現實際施作工程之地點、項目均與陳情或建議案之內容相符，並所施作之地點、項目亦均合乎前開「原住民部落基礎設施改善實施計畫」所規定之內容。另系爭工程經費之支用或經依法轉正或由行政院原住民委員會核准使用，亦無任何違法之處。從而，依卷內證據，尚無從認定被告等人涉有檢察官所指稱之經辦公共工程舞弊及圖利之情事。㈤公訴意旨另以被告甲○○係在桃園縣復興鄉公所擔任建設課長、及被告丁○○、丙○○係建設課之技士，雖知悉系爭工程有工程施作位置與原預算編列位置不符、工程項目不符、工程款不符、地點不符、綁樁賄選、名稱不符、私人工程、駁崁高度不符、有工程卻未有經費來源、鋪設水泥混凝土路直通單一私人農舍、菜園、養雞舍、以水泥混凝土鋪設私人廣場、兩項工程合而為一等弊端，惟仍合意對鄉長即被告乙○○之指示均予以照辦，該3人顯有與被告乙○○共同參與經辦公共工程舞弊及圖利之情事云云。惟查，系爭工程係經由鄉民、村辦公處及鄉民代表所提出之陳情或建議案而來，且系爭工程之預算支出及預算執行，均合乎相關預算法規程序辦理，及山地原住民部落之施作公共建設確有其特殊性等，皆詳述於前，再就各項工程逐項檢驗亦無何違法之處，即檢察官徒以上開工程之外觀指摘被告甲○○、丁○○、丙○○等人有參與經辦公共工程舞弊之情事，顯然無據。再被告丁○○、甲○○、丙○○等人均為復興鄉公所之基層公務員，其等執行系爭工程之發包、監工、施作及驗收等行為，均受命於鄉長乙○○之指揮等情，已經被告乙○○陳述甚明。則於被告乙○○交付手諭之時，均已載明系爭工程之工程名稱及預計金額，被告甲○○、丁○○、丙○○等人於接受手諭時，主觀上認為係符合政府採購法之形式條件而據以執行，亦合乎其等分層負責之作為。此外，被告甲○○、丁○○、丙○○均係基層公務員，本身並不參與選舉，亦無證據證明係被告乙○○之競選幕僚，其等自無幫助被告乙○○競選及綁樁之動機存在，是自不能以被告甲○○、丁○○、丙○○等人有參與系爭工程之執行即推論該3人確有公訴人所指之經辦公共工程舞弊犯行。㈥至於公訴意旨指稱：本件工程受益人胡正貴、黃柏江、陳秀夫、陳雅各、彭金昌、胡文鐘、黃泰成、宋國用、吳志明、陳義盛、江朗生、李阿清、卓松崗、陳金萬等人均係地方上政經實力雄厚之人，其等為改善住家環境，未使用私人財產，竟卻動用政府預算，被告乙○○之動機顯然值得懷疑云云。惟查，依卷附「臺灣省桃園縣復興鄉總預算第二次追加減預算書」所附「歲出計劃說明提要與各項費用明細表」顯示，復興鄉公所送請代表會審查之工程案計有213項（91年度他字第43號第9頁），起訴事實所指之13件工程僅占上開送請審查工程之一小部分，即被告乙○○並非就系爭13項工程特別發交辦理甚明。再上開受益之原住民其身分或有退休老師、托兒所所長、農場經營者，惟彼等政經實力是否雄厚？對於被告乙○○競選鄉長可能扮演何種角色？是否確為被告乙○○之樁腳？卷內並無任何證據足資證明，即公訴意旨上開指摘，純屬臆測之詞，並無可採。且依卷附之87、88、89、90年度桃園縣復興鄉總決算表顯示（原審卷B-2第272頁以下），復興鄉於87年至90年間辦理道路橋樑及公共工程之建設經費，平均佔總預算比率分別為49%、45%、35%、44%，即復興鄉公所90年度公共工程之施作情形與其他年度相較並無特殊之處，亦無至選舉前才大量發包施工之情形存在，是依卷內資料無從推論出被告乙○○係基於便利競選連任之動機而施作系爭工程。又按政府及其他公共行政主體，基於國家對於人民負有生存照顧之義務觀念，應以行政措施改善社會生存環境及生活條件，進而提供各種服務措施，例如公用事業、社會救濟、文教事業、社會保險等，使人民在衣、食、住、行之生活、工作、教育等方面，獲得國家服務與照顧，即所謂之「給付行政」，其本質上即有圖利人民之性質，因而，給付行政與具有實質違法性之圖利罪是否相當，應視有無圖利之故意及違法行為而定。再按給付行政並非限制相對人之自由與權利，故憲法第23條有關法律保留原則之適用不若干涉行政之嚴格，通常情形給付行政祇須有國會通過之預算為依據，其措施之合法性即無疑義，最高行政法院92年判字第816號判決要旨可資參照。另按行政法院基於權力分立之原則，僅能審查行政機關之決定是否合法，而不能審查行政機關如何決定始更符合行政目的，否則無異於以行政法院取代行政機關行使裁量權，最高行政法院著有92年判字第1426號判決可資參照。從而，依前揭實務見解，給付行政只須有合法之預算，其措施之合法性，即應認無礙，此種欠缺法律授權之行為，通常認係行政裁量範圍，法律既許可行政機關有選擇或判斷之自由，則其所作成之處置，除因瑕疵之情形已影響處分之合法性外，在法律上之評價，均屬相同，僅發生適當與否問題，而不構成違法，再依前開最高行政法院見解，司法機關應僅就行政行為是否違法進行審查，行政機關之作為是否妥當，則非司法權所能介入。是本件系爭工程之施作既經復興鄉代表會同意先行墊付辦理，嗣後又經代表會以90年度第2次追減預算案審議通過，依法轉正，系爭工程之施作合法性，均屬無庸置疑。又就系爭工程逐項檢驗結果，亦查無有何經辦公共工程舞弊犯行之故意存在。即在系爭工程查無任何違法情形下，復興鄉公所決定將工程施作於何處，乃該鄉公所之行政裁量，其適當與否？是否符合行政目的？已非法院所能審查，即公訴意旨以被告乙○○將系爭工程施作於政經實力雄厚鄉民，認被告乙○○之施作動機可疑云云，尚不能作為推論系爭工程之施作是否有違法情事存在之依據。四、被告乙○○涉犯妨害投票罪嫌部分：公訴意旨認被告乙○○另涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項妨害投票罪嫌，無非以被告乙○○以為個人私宅施作工程討好選民及利誘對手樁腳之方式及證人陳義勝、黃泰成、施水泉等人於調查站陳稱：被告乙○○為順利競選連任而為伊等施作工程等語，作為主要論據。經查：㈠按公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。最高法院著有92年台上字第893 號判例可資參照。㈡證人即編號㈡工程之受益人陳義勝雖於調查站陳稱：鄉長乙○○曾於完成登記參選後2、3天（大約是在90年12月底）到伊住處，要伊在乙○○參選鄉長時能幫忙輔選等語（91年度偵字第4780號卷第175頁附91年4月17日調查筆錄）。然而，本件編號㈡工程，係被告乙○○於90年6月5日以手諭發交辦理，同年10月29日開始施工（90年度他字第2405號卷第179 頁證人王朝泰陳述），90年11月9日完工（91年度偵字第4779號卷第19頁被告丙○○陳述），惟被告乙○○竟於本件工程完成後遲至90年12月底始向證人陳義勝提及輔選事宜，顯然被告乙○○並無以施作本件工程作為證人陳義勝為一定投票行為之對價甚明。況且證人陳義勝於調查站亦陳稱：從本件工程施作前，一直到完工後，都沒有人來向伊洽談或約定任何條件；被告乙○○要求伊幫忙輔選時，伊向乙○○表明伊要為伊的堂弟陳祥乾輔選，乙○○即沒有再多談就離去了等語（91年度偵字第4780號卷第174、175頁附91年4月17日調查筆錄），益證被告乙○○於主觀上並未有以施作本件工程為行賄之意思，亦未與證人陳義勝有如何行使或不行使渠投票權之約定。是證人陳義勝上開於調查站之陳述無法作為被告乙○○有何妨害投票犯行之論據。㈢證人即編號㈣工程受益人黃泰成雖於調查站陳稱：90年6、7月間，伊找鄉長乙○○陳情要求施作駁崁、排水溝，因此乙○○也到伊住處附近看了2、3次，結果乙○○說「好，可以，我要選鄉長，你要支持我」，但要求伊補提陳情書，伊自認文筆不好，所以託村幹事周正雄幫伊寫了一份陳情書，由伊送至鄉長室等語（91年度偵字第4780號卷第164頁附91年4月17日調查筆錄）。惟證人黃泰成另於偵查中證稱：伊不會因鄉長幫伊做這項工程，因此投票給乙○○，伊還是看乙○○整個施政等語（90年度他字第2405號卷第318頁反面之91 年3月6日訊問筆錄），而證人黃泰成於調查站更明白陳述：伊投票時是投給張維正，因為張維正是伊的親戚等語（91年度偵字第4780號卷第165頁附91年4月17日調查筆錄），足認被告乙○○與證人黃泰成之間，並未因本件工程而達成任何約定。再證人黃泰成於原審審理時亦證稱：被告乙○○雖然要求伊支持他選鄉長，但當時伊沒有答應，也沒有表示回絕，因為伊支持另一個人等語（原審卷A-1第128頁之91年7月3日訊問筆錄），是從上開客觀事實觀察，被告乙○○已明知證人黃泰成為其競選對手張維正之親戚，而於施作前至現場勘查時證人黃泰成又未曾表示要支持被告乙○○競選鄉長，則縱使被告乙○○曾要求證人黃泰成支持渠競選鄉長，亦是基於職務之便所為，要難據此即推論被告乙○○主觀上已有行賄之犯意，是證人黃泰成上開證述，尚不足以作為不利被告乙○○之依據。㈣證人即編號㈥工程受益人施水泉雖於調查站陳稱：90年底乙○○的競選總部成立前（大概是投票前1、2個月），鄉民代表楊崇德到伊住處，告訴伊鄉公所願意幫伊進行宅後駁崁、排水溝工程之施作，但條件是必須支持鄉長乙○○競選連任，並於競選期間協助乙○○拉票，伊便答應支持乙○○競選鄉長，1個多星期後，鄉公所就派人來測量、施作等語（91 年度偵字第4780號卷第211頁反面附91年4月16日調查筆錄）。惟查，本件工程係被告乙○○於90年6月5日以手諭發交辦理，同年10月26日開始施工，同年11月15日完工（90年度他字第2405號卷第209頁證人林森塗陳述，91年度偵字第4779 號卷第22頁被告丙○○陳述），即本件工程之開始施工與完工情形與證人施水泉前開所述不合。再證人楊崇德於原審審理時證稱：伊沒有對證人施水泉講過要投票給乙○○的話，伊只是用原住民的話對證人施水泉說「你自己用眼睛好好的看，耳朵好好的聽，看是要投給誰」，伊之所以會如此說，是因施水泉問伊要投給誰，施水泉住處的工程在投票前就已經做好了，與選舉無關等語（原審卷A-1第142頁之91年7月 22日訊問筆錄），益證人施水泉關於本件工程施工前證人楊崇德要求渠支持被告乙○○競選連任之陳述與事實不合，不能採信。㈤至於證人張勇民（91年度偵字第4780號卷第207頁附91年4 月16日調查筆錄、第240頁反面之91年4月16日訊問筆錄）、證人簡坤地（91年度偵字第4780號卷第209頁附91年4月16日調查筆錄、239頁之91年4月16日訊問筆錄）、證人柳進來（91年度偵字第47980號卷第214頁附91年4月16日調查筆錄、第234頁之91年4月16日訊問筆錄）、證人林振榮（91年度偵字第4780號卷第254頁附91年4月4日調查筆錄）、證人陳祥乾（91年度偵字第4780號卷第259頁附91年4月8日調查筆錄）、證人卓武志（91年度偵字第4780號卷第201頁附91年4月16日調查筆錄、第242頁之91年4月16日訊問筆錄）、證人石進德（91年度偵字第4780號卷第204頁附91年4月16日調查筆錄、第243頁之91年4月16日訊問筆錄）、證人張維正（91年度偵字第4780號卷第217頁附91年4月16日調查筆錄、第244 頁之91年4月16日訊問筆錄）、證人林德桃（91年度偵字第 4780號卷第265頁附91年4月8日調查筆錄）等人於調查站或偵訊中，均僅泛稱被告乙○○為繼續連任鄉長，以辦理90年度第2次追加減預算小型工程名義，對於其支持者之私人土地進行施工，名為地方建設，實為選舉賄選綁樁云云，均未能具體指述被告乙○○於何時、何地、以何種方式進行賄選犯行，是上開證人之證述均不得作為不利於被告乙○○認定之依據。㈥又系爭工程之施作均無違法之處，已經認定如前，是本案亦無被告乙○○以為個人私宅施作工程討好選民及利誘對手樁腳之情事存在。再公訴意旨以被告乙○○先後以手諭之方式，交由其下屬建設課課長被告甲○○及建設課承辦技士被告丙○○、丁○○二人辦理施作工程，限其於同年10月底、11月底完成而認被告乙○○係為迎合選舉考量云云。惟查，被告乙○○係於90年6月間以手諭交辦系爭工程，而復興鄉代表會係於90年11月15日起至同年月26日止，召開第16屆第7 次定期大會，有桃園縣復興鄉民代表會90年11月1日90復鄉代字第90207號卷1紙在卷可憑（被告乙○○92年1月9日提出答辯狀所附證15，置於外放證物袋），是被告乙○○為提出執行結果，完成施政報告，準備答詢，為上開4個月辦理完結之要求，甚為合理。再桃園縣政府亦於各項災害復建及補助工程均限期復興鄉公所於3個月內完成；行政院原住民委員會亦於各項補助計畫工程均限期復興鄉公所3個月內完成；行政院農業委員會亦於各項補助計畫工程均限期復興鄉公所2個月內完成，均有函文在卷可憑（被告乙○○92年1月9 日提出答辯狀所附證16、17、18、19，置於外放證物袋），是被告乙○○以手諭要求系爭工程於4個月內完成，合乎前揭各級政府要求完成執行之期限，自不能以被告乙○○手諭限期4個月內完成系爭工程即認被告係為配合選舉操作。從而，依卷內資料，尚無證據足以證明被告乙○○確有公訴人所指妨害投票之犯行。肆、綜上所述，依卷內資料尚無證據證明被告等人有何公訴意旨所指之涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款之建築或經辦公用工程舞弊犯行；被告乙○○亦無證據證明涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之妨害投票犯行。被告等人前開辯詞尚非虛構，應堪採信。復查無其他積極證據足認被告等人確有檢察官所指之犯行，不能證明被告等人犯罪，原審依法諭知無罪之判決，核無不合。公訴人上訴意旨仍以被告甲○○及丁○○之供述，認本案工程之發包均由被告乙○○決定，於發包後由陳情人任意指定施作地點或方式，且施作之工程諸如門前廣場、屋前屋後駁坎等均明顯為私人之用，足見被告等為選舉綁樁，而以公家資源獲取私人利益之情狀甚明云云。惟查本件公訴人所指之系爭工程均係依各村需求由下往上呈報，再由建設課彙整資料後，被告乙○○即本於職務上之裁量權以手諭方式發交各業務單位依規定辦理，並無由上往下主導之情事，已如前述，而被告丁○○、甲○○、丙○○等人亦均受命於鄉長乙○○之指揮，實難認其等主觀有何不法之故意。又因山地原住民部落施作公共工程之特殊性，復興鄉公所於轄內原住民部落之宅前、宅後設施駁崁、排水溝、廣場、混凝土路面等項目，乃為該鄉公所之慣行措施，亦符合上開行政院原住民委員會所編定之「原住民部落基礎設施改善實施計畫」之規定，並無違法之處。至陳情人所擬定之工程名稱或與實際施作位置、項目有些許出入，然系爭工程之工程名稱乃係提案時由不具專業知識之鄉民、村長、鄉民代表所擬定，渠等是否能確切指出施作地點及項目，即有可疑，再按證人譚珅杰、莊有德、林中基之證述稱：工程名稱僅具代號意義，都是大概找一個定點作為工程名稱而已，因工程名稱不可能涵蓋所有施作項目內容，實際施作時皆以設計圖為依據，只要施作內容與陳情項目一致即可等語，可知提案人於擬定工程名稱時即未考慮是否完全涵蓋要施作之地點及項目，而鄉公所及得標廠商亦僅憑合約書所附施工設計圖進行施作，並非依工程名稱作為施作地點、項目之判斷依據，公訴人僅依工程名稱與實際施工位置不符即指被告於發包後任由陳情人指定施作地點，顯有圖利私人以供選舉綁樁之情，自屬臆斷之詞，尚不足為被告不利之認定。是公訴人之上訴非有理由，應予駁回。伍、移送併案審理部分（臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第10623、11207號）：一、併案意旨略以：被告乙○○、甲○○、丙○○及丁○○，均為依法令從事公務之人員，渠等明知桃園縣復興鄉三民村丸山4 號房屋為被告甲○○父親江支山之私人住宅，且該處坐落之復興鄉○○○段41之68號緊臨台7線公路之邊坡土地並無土石崩塌之虞，但因江支山欲興築自家圍牆及庭院，遂以該處有土石崩落之危險為由，向被告乙○○提出陳情，被告乙○○遂於89年間即事先指示被告甲○○、丙○○於90年度復興鄉公所預算中要編列在該處興建「三民村2鄰巷道駁崁工程」之歲出計劃，並於90年2月間，由豐億工程設計公司標得該處設計工作。嗣於90年3月間某日，被告甲○○乃帶同不知情之豐億公司人員黃銘雄至該處，要求須設計與原定預算歲出項目之「巷道駁崁」顯有不符而包含台7線路邊駁崁加高作為圍牆，在該三民村丸山4號房屋後方建駁崁、水溝及在屋前庭院種植草皮等江支山私人住宅庭院美化工程。其後，再由與其有共同犯意聯絡之丙○○將該上開工程公開上網招標，由東禾土木工程以50萬元得標施作，迨至同年8 月間，知情之被告丁○○亦配合通過工程結算驗收此一與實際工程項目不符，僅為私人住家環境改善之工程。因認被告乙○○、甲○○、丙○○及丁○○此部分行為亦涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪嫌等語。二、惟查，被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○就檢察官所指之犯行，已經本院認定無罪如前，即併案移送審理部分，與本件起訴部分已不生任何裁判上之一罪關係，本院無從併案審究，此部分應退回檢察官另行偵辦。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官王安明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　12　　日刑事第十七庭審判長法官鄭文肅法官施俊堯法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官邵淑津中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　13　　日

臺灣高等法院94年度上訴字第2250號

關鍵資訊