臺灣高等法院94年度上訴字第2321號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 07 月 26 日
• 當事人: 壬○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2321號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　庚○○
選任辯護人　辛銀珍律師
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　易定芳律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
乙○○
上列二人共同
選任辯護人　張　權律師
陳雅珍律師
被　　　告　壬○○　男　50歲（民國○○年○○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台北縣石門鄉○○村○○路12號
居台北縣石門鄉○○村○○路28之3號1樓選任辯護人　許文彬律師
蕭嘉甫律師
陳明律師
被　　　告　辛○○　男　41歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台北縣石門鄉茂林社區2號
選任辯護人　林添進律師
被　　　告　丙○○　男　51歲（民國○○年○○月○○日生）身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北縣石門鄉富基村崁子腳28號
選任辯護人　易定芳律師
被　　　告　甲○○　女　46歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台北縣淡水鎮○○街76號
選任辯護人　應明銓律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院92年度訴字第708號，中華民國94年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第9103、9543、10105、10414、10423、10716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○、丁○○、戊○○、乙○○之部分均撤銷。
庚○○、丁○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年陸月，均褫奪公權壹年。均緩刑肆年。
戊○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年。
乙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，緩刑參年。
其他上訴駁回。
事 實
一、壬○○係臺北縣石門鄉鄉長，庚○○為臺北縣石門鄉公所工務課課長，丁○○係該公所工務課承辦人，同負責經辦該鄉公用工程，均係依據法令從事公務之人；戊○○為虹泰營造有限公司（下稱虹泰公司）實際負責人（登記負責人為其配偶己○○○），乙○○為虹泰公司員工，均係從事業務之人員。壬○○、庚○○、丁○○於民國（下同）91年10月間經辦「德茂村四鄰防洪排水等工程」公用工程時，明知孫文章所經營新錦豐海產店旁之空地供公用之停車場（張麥林私有地；白沙灣橋頭，地號石門鄉○○段八甲小段4 之2號、4之12 號、4之13號），有舖設水泥之必要，及其旁因風災損壞之駁崁亦有修復之必要，本應經公開招標、發包等程序施作，壬○○竟未經公開招標、發包等程序，逕行指示知情之課長庚○○及承辦人丁○○辦理，庚○○即委請虹泰公司戊○○先行施作，並表示該工程日後會納入「德茂村四鄰防洪排水等工程」內，屆時虹泰公司可參與投標，若無法得標時，會協調得標廠商將水泥地鋪設及駁坎修復經費交予虹泰公司。戊○○乃自91年11月13日起，指派監工乙○○至現場施工，石門鄉公所則指派丁○○、丙○○負責監工，於同年月18日完成水泥地鋪設及駁坎修復。嗣91年12月23日承辦人丁○○依博允事務所為石門鄉公所編製「德茂村四鄰防洪排水等工程」預算書、圖及總經費心台幣（下同）985,000 元等資料辦理簽文，經課長庚○○核章、鄉長壬○○批示核簽後，辦理工程公開招標，於92年1 月21日上午10時在石門鄉公所開標，由庚○○主持，丁○○會辦，石門鄉公所主計室主任甲○○監辦，結果由虹泰公司以670,000 元得標，虹泰公司並於92年2 月15日向石門鄉公所申報開工，並由丁○○擔任監工，惟施工期限僅20個工作天，由於施工地點多處，戊○○為節省成本，在尚未申報開工時，即指示乙○○於92年1
月25日先行施作「石門加油站旁停車場工程」。壬○○、庚○○、丁○○均明知「白沙灣橋頭旁停車場工程」、「石門加油站旁停車場工程」，已分別於91年11月30日、92年1 月25日先行施作完工，為使戊○○順利請領該工程款，壬○○、庚○○、丁○○、戊○○、乙○○乃共同基於公務員登載不實之概括犯意聯絡，由戊○○指示乙○○，連續在92年2
月18日、2 月20日、2月21日、2月24、2月25日、2月26日，本應由監工丁○○職務上掌管製作之監工日報表公文書上，登載不實之白沙灣橋頭工程施作及石門加油站工程施作事項，交由虹泰公司用印後，並提出向石門鄉公所請領工程款，再由丁○○、庚○○簽章，依規定複核通過，並據以於92年4月14日核發工程款634,603元予虹泰公司，足以生損害於台北縣石門鄉公所對於工程管理之正確性（壬○○此部分犯行未據起訴）。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○四人均矢口否認有何共犯公務員登載不實之犯行，被告庚○○辯稱：監工日報表原則上係由公所的人製作，如果有委外，由委外人員製作，包商該做的都有做，伊係核章而已云云；被告丁○○亦辯稱：伊只知道包商該做的都有做，伊只是核章而已云云；被告戊○○辯稱: 伊工程都有做，所以請款均合理，伊等都是依照公所的指示施作請款，伊不知有何違法云云；被告乙○○則辯稱：伊係根據公所的主辦工程師（如德茂村四鄰防洪排水工程的丁○○）指示而製作修改監工日報表，該日報表只是提供公所參考，監工日報表是鄉公所的人填寫，怎可將伊製作之日報表作為公所之監工日報表，而將罪名加在伊身上云云。惟查：
㈠被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○對於白沙灣橋頭旁之停車場工程，係未經公所公開招標、發包等程序，即已施作完畢，及對於石門加油站旁之停車場工程於尚未申報開工時，即已施作完畢等情，皆自承在卷，核與證人即被告乙○○於原審結證稱：其為虹泰公司向石門鄉公所承包之「德茂村四鄰防洪排水工程」工地現場監工，白沙灣橋頭水泥地鋪設及駁坎修復工程在91年11月底之前即已完工；「石門加油站工程」，則在92年1 月底前（即農曆過年前）已施做完成等語；且於原審另供稱：伊係受老闆戊○○指示在白沙灣橋頭處施工，在該處施工約1 個月，監工日報表應該是由鄉公所填寫，白沙灣橋頭、石門加油站旁停車場工程，丁○○均曾到現場，施工位置亦是丁○○指示的，老闆戊○○亦知道詳情；監工日報表不實在的地方有白沙灣橋頭處，該處在發包前就已施做，填載的資料是事後才填上去的，石門加油站旁停車場部分已忘記是否正確，監工日報表是老闆戊○○、丁○○要求如此記載的等語相符（見原審卷三第102-108 頁），足見前開白沙灣橋頭旁之停車場工程，係未經公開招標、發包等程序，即已於91年11月底之前先行施作完工；「石門加油站旁之停車場工程」，則在92年1 月底前（即農曆過年前）已施作完成等情，堪以認定。
㈡再細繹卷附「德茂村四鄰防洪排水等工程」之監工日報表所載，其中關於「白沙灣橋頭旁之停車場工程」及「石門加油站旁之停車場工程」之施工日期卻載明為92年2月18日、2月20日、2月21日、2月24、2月25日、2月26日，顯見上開監工日報表所載之施工日期與前開實際施工日期並不相符，確屬不實事項甚明。被告丁○○為前開「德茂村四鄰防洪排水等工程」之監工，被告庚○○為公所之工務課課長經辦前開工程，被告乙○○為虹泰公司向石門鄉公所承包之「德茂村四鄰防洪排水等工程」工地現場監工，被告戊○○為虹泰公司之實際負責人，被告丁○○、庚○○、戊○○、乙○○4 人均參與前開工程之施作，且均明知「白沙灣橋頭旁之停車場」工程係未經公開招標、發包等程序，即先行施作完成，「石門加油站旁之停車場工程」於未申報開工前亦已先行施作完成，被告丁○○、庚○○、戊○○（以虹泰公司名義核章）竟仍於前開不實之監工日報表核章，被告乙○○仍據此不實事項填載監工日報表，再參以被告壬○○曾指示被告庚○○就白沙灣橋頭旁之停車場先行施工，被告庚○○亦曾將「協調付款」、「先行施工」、「請廠商投標」之事告知被告壬○○等情，亦據證人即被告庚○○於原審結證在卷（見原審卷四第46-51 頁），被告壬○○於承辦人庚○○、丁○○結算驗收時復核章決行，顯見被告壬○○、丁○○、庚○○、戊○○、乙○○等人，對於前開監工日報表填載不實事項之情，有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。
㈢查填載監工日報表之目的，在使監工人員確實監督現場施工之情形，可督促包商確實按圖施工，故負責此部分之公務人員，本應詳實記載施工過程，而該監工日報表係公務員依職務所製作之文書，屬公文書。被告丁○○、庚○○均為經辦上開工程之人員，本有詳實填載監工日報表之義務，然卻交由被告乙○○為不實之記載，且於明知內容不實之情形下猶核章，並據以驗收結算付款予虹泰公司，足以生損害於台北縣石門鄉公所對於工程管理之正確性，亦可認定。綜上所述，本件事證明確，被告壬○○、庚○○、丁○○、戊○○、乙○○五人上揭辯詞，均係推諉卸責之詞，委無可採，其等前揭犯行洵堪認定。
二、查被告庚○○係臺北縣石門鄉公所工務課課長，丁○○係工務課承辦人，同負責經辦該鄉公用工程，均係依據法令從事公務之人員，被告庚○○、丁○○將明知為不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書，核其等所為，係犯刑法第213
條之公務員明知為不實事項，而登載於職務所掌之公文書罪。被告庚○○、丁○○與被告壬○○、戊○○、乙○○間，就前開之罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告戊○○、乙○○2 人雖無公務員之身分，惟與具有公務員身分之被告庚○○、丁○○、壬○○共犯因身分關係而成立之本罪，仍應依刑法第31條第1 項之規定（適用修正前之規定，理由如後述），以正犯論。又被告庚○○、丁○○係依內部行政作業將工程施作日期填載監工日報表呈予鄉長，依鄉公所分層負責規定複核通過，並據以核發工程款予虹泰公司，被告庚○○、丁○○並無行使該公文書之意思，自無行使該登載不實文書之犯行，檢察官以行使登載不實文書罪起訴，然行使之行為與登載不實之行為間，僅犯罪階段程度不同，即起訴之行使行為與論罪之登載不實之行為，有全部行為之部分行為關係，爰不另為無罪之諭知。至被告戊○○、乙○○提出該不實之監工日報表據為請領工程款之依據，即對於該不實之監工日報表有所主張，自成立刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，其等二人就此部分有犯意聯絡行為分擔，均應論以共同正犯。且登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。查被告犯罪後刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，刑法第31條第1 項增訂但書規定，即無特定關係而成立之正犯或共犯者，「得減輕其刑」，並於95年7月1日開始施行，該刪除或增訂雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以修正前第56條及修正後第31條第1 項較有利於被告，經綜合比較考量適用結果，應全部適用修正前之規定較有利，爰依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用舊刑法第56條、第31條第1 項規定。是被告庚○○、丁○○多次登載不實文書犯行，被告戊○○、乙○○與被告庚○○、丁○○、壬○○共同登載不實文書，進而行使該登載不實文書，均犯行時間緊接，所犯構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯，以一罪論，並加重其刑。被告戊○○、乙○○也不再依修正後之刑法第31條第1條但書規定，減輕其刑。
三、原審對被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○等人予以論罪科刑，固非無見。惟原判決以被告庚○○、丁○○所為，並無行使公務員登載不實之文書犯行，然此部分之犯罪事實業據檢察官起訴，原判決對此部分究不另為無罪之諭知，抑變更起訴法條，並未論述，亦無敘明未論述之理由，顯有未合；又被告戊○○、乙○○尚有行使公務員登載不實之文書犯行，原判決僅論以公務員登載不實之文書罪，未論以該文書之行使罪（此部分業經起訴），復未敘明理由，亦有未合。被告四人上訴意旨，仍否認犯行，並無理由。又檢察官上訴意旨以原判決對被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○四人宣告緩刑不當為由，指摘原判決不當，然依被告四人所犯情節，尚非嚴重，且無前科，本院考量被告等人犯罪情節，依法仍得宣告緩刑（理由如後述），檢察官此部分上訴，及另外對被告庚○○、丁○○、戊○○等三人後述不另為無罪之諭知部分，提起上訴，指摘該部分判決不當，雖亦均無理由。但原判決既有上開可議之處，自應由本院就上開部分予以撤銷改判。爰審酌被告庚○○、丁○○身為公務人員未依實記載監工日報表，被告戊○○、乙○○為承包商虹泰公司之人員，為便利結算程序而與公務人員共犯，惟被告等4 人並未獲有其他不法利益，且所涉工程均屬地方基層建設，基於施工之方便性而提前施工，為配合請領工程款而觸犯刑章，並參酌其等犯罪手段、目的、所生危害及犯後否認犯罪等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑。並就被告庚○○、丁○○均依法宣告褫奪公權1 年，以資懲儆。末查被告4 人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可憑，其等為積極完成地方基層建設，提前施作，為配合請款而犯本案，所犯情節非重，經此次偵審程序之教訓，自應知所警惕，而無再犯之虞，本院認其等所處上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1 款規定（參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議紀錄7）併諭知被告庚○○、丁○○、戊○○3 人均緩刑4年；被告乙○○緩刑3年，以啟自新。
貳、關於被告壬○○、甲○○、庚○○、辛○○、丁○○、丙○○、戊○○被訴涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪嫌為無罪及不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告壬○○係臺北縣石門鄉鄉長，被告甲○○係臺北縣石門鄉主計室主任，被告庚○○為臺北縣石門鄉工務課課長，被告丁○○、辛○○、丙○○係石門鄉工務課承辦人，均係依據法令從事公務之人；被告戊○○為虹泰公司實際負責人（登記負責人為其配偶己○○○），係從事業務之人員。被告壬○○、甲○○、庚○○、丁○○、辛○○、丙○○於經辦「90年度石門地區道路駁坎、排水溝等零星工程（一）」、「德茂村四鄰防洪排水等工程」公用工程時，與被告戊○○基於犯意之聯絡，共同舞弊，茲將渠等犯行分述如下：
㈠臺北縣石門鄉公所於90年9 月間，辦理「90年度石門地區道路駁坎、排水溝等零星工程（一）」，委請博允土木技師事務所（下稱博允事務所）陳志銘負責設計及編製預算書，施作地點計有「九芎林3號及4號擋土牆工程（代號Ａ）」、「石崩山5 號擋土牆工程（代號Ｂ）」、「中央路33號路面鋪設等工程（代號Ｃ）」、「石崩山27 之1、2、3面層鋪設工程（代號Ｄ）」、「石門村14鄰擋土牆工程（代號Ｅ）」、「尖子鹿36之2 高壓圍牆磚護欄、懸臂式擋土牆工程（代號Ｆ）」、「石崩山34號擋土牆工程（代號Ｇ）」、「尖山湖16號擋土牆工程（代號Ｈ）」、「內石門85號擋土牆工程（代號Ｉ）」、「內石門45之1 擋土牆工程（代號Ｊ）」等10處，總工程費2,691,201元。石門鄉公所於91年1月14日辦理公開招標（第2次），由虹泰公司以總價1,900,000元得標承作，並於91年1 月23日與虹泰公司簽訂工程契約，以總包價法（總價承攬）之方式承攬，戊○○並指示員工康正雄擔任監工。
⑴91年2、3月間，康正雄在內石門45之1 號簡環堂宅附近施作（代號Ｊ）之懸臂式擋土牆、RC護欄及RC擋土牆等工程時，因地主簡坤地要求以自費在簡環堂宅前之私有土地鋪設水泥，經康正雄請示戊○○同意後，將該水泥地鋪設完成。惟於虹泰公司完工請款時，簡坤地另向鄉長壬○○請託，要求將該水泥地鋪設納入上開（代號Ｊ）工程中。壬○○明知前開土地為私人土地，無法以公款施作，竟基於圖利私人之不法犯意，指示知情之承辦人辛○○及課長庚○○，基於經辦公用工程浮報價額之共同犯意聯絡，於不知情之博允事務所陳志銘於工程完工編製結算書時，將簡環堂宅前鋪設水泥地部分，納入上開（代號Ｊ）工程，並由承辦人辛○○告知虹泰公司，於結算時據以辦理請款，藉此不法方式浮報價額，圖利簡坤地46,862元。
⑵鄉長壬○○、課長庚○○、監工丁○○、承辦人辛○○及主計室主任甲○○等人，均明知本工程契約採用總包價法，且工程應按契約圖說施工，若有變更設計時，應於驗收及結算前辦理。惟虹泰公司除在上開（代號Ｊ）工程中增加施作項目外，因承辦人辛○○指示，另在（代號Ｈ）尖山湖16號呂天生厝旁擋土牆之施工位置，增加施作屋後側面之駁坎「L
＝13M H＝2.6M」工作項目，故於尚未施作「尖子鹿36之2高壓圍牆磚護欄、懸臂式擋土牆工程（代號Ｆ）」工程時，實作結果「金額」已達1,805,720 元，若再繼續施作（代號Ｆ）工程時（此工程金額為217,718 元），則實作結果「金額」將高達2,023,440 元，惟因本工程契約採總包價法，虹泰公司仍只能領取契約「金額」1,900,000 元，故戊○○遂要求壬○○准予不施作（代號Ｆ）工程，經壬○○同意後，乃與戊○○基於犯意之聯絡，未經變更設計程序，指示丁○○由不知情之陳志銘於工程竣工辦理編製結算書時，將此代號Ｆ工程項目剔除，庚○○、丁○○、甲○○等人亦因壬○○之指示，明知代號Ｆ工程並未施作，竟仍基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，仍在虹泰公司辦理結算驗收及請款等程序時，均予簽章核准，以此方式，使戊○○獲得未施作之不法舞弊利益217,718元。
⑶依陳志銘編列之工程結算明細表「工作費合計01-22 」項目中實作結果「金額」為1,805,720 元，契約「金額」1,900,000元，增加（施工）金額44,757元，減少（施作）額36,857元，結算金額為1,907,900元，超出虹泰公司得標金額7,900 元。壬○○、庚○○、丁○○、辛○○、甲○○等人，為掩飾前述增加施作私人土地項目之不法，均明知前項工程已於91年5月20日完成驗收及結算，承辦人辛○○仍於91年6月12日，始簽文辦理追加經費7,900 元，經課長庚○○、主計室主任甲○○核章，再經鄉長壬○○批示同意。使虹泰公司於91年6月25日，總計支領工程款1,907,900元。
㈡臺北縣石門鄉德茂村村長花文發，因其支持者鄰長孫文章（經營新錦豐海產店）將於91年11月30日，在所經營之新錦豐餐廳旁之空地（張麥林私有地；白沙灣橋頭，地號石門鄉○○段八甲小段4之2號、4之12號、4之13號）為其子辦理婚宴及日後利於孫文章經營之海產店作為用餐遊客停車場之用，乃向鄉長壬○○要求於91年11月30日前，在該空地上鋪設水泥地及整修因風災毀損之駁坎。
⑴壬○○明知該空地為私人土地，無法以公款施作，竟仍指示知情之課長庚○○及承辦人丁○○、丙○○辦理，未經公開招標、發包等程序，庚○○即委請虹泰公司戊○○先行施作該水泥地鋪設工程，並表示該工程日後會納入「德茂村四鄰防洪排水工程」內，屆時虹泰公司可參與投標，若無法得標時，會協調得標廠商將水泥地鋪設及駁坎修復經費交予虹泰公司。戊○○乃自91年11月13日起，指派監工乙○○至現場施工，石門鄉公所則指派丁○○、丙○○負責監工，於同年月18日完成水泥地鋪設及駁坎修復。
⑵庚○○嗣後指示丁○○於辦理「德茂村四鄰防洪排水等工程」時，將前開「白沙灣橋頭水泥地鋪設及駁坎修復」工程納入，丁○○遂於91年11月14日辦理簽文，概估經費為50萬元，分別經庚○○核章及鄉長壬○○批示後，於91年11月29日委託博允事務所，由陳志銘負責設計。由承辦人丁○○帶陳志銘至德茂村四鄰防洪排水主體工程導勘，並告知欲施作之項目及數量後，陳志銘即開始繪製工程圖，數日後丁○○奉壬○○及庚○○之指示，在該工程案中再納入「富基村路面鋪設工程」、「茂林村呂天和厝後坍方工程」、「茂林村謝慶三厝後坍方工程」、「石門加油站旁停車場工程」、「茂林村何國旗堰」等工程，並帶陳志銘赴現場導勘，將欲施作項目及數量繪入工程圖說內。惟因「白沙灣橋頭水泥地鋪設及駁坎修復工程」已先行施作完成，為免於現場導勘弊端曝光，丁○○僅以電話通知陳志銘施作數量為何，並告知陳志銘在工程平面圖內，以加註方式載明「01施工位置白沙灣橋頭02 施工數量＝16.2*（36.3+23）＊1/2＝480M2 03乾砌塊石駁坎修復＝8*3.5＝28M2 」，並未將該工程繪製於該案圖說中，以此方式浮編於本工程案件中。
⑶91年12月23日承辦人丁○○將博允事務所浮編之「德茂村四鄰防洪排水等工程」預算書、圖及總經費98萬5 千元等資料辦理簽文，經課長庚○○核章、鄉長壬○○批示核簽後，辦理公開招標，於92年1 月21日上午10時在石門鄉公所開標，由庚○○主持，丁○○會辦，甲○○監辦，由虹泰公司以670,000元得標，虹泰公司並於92年2月15日向石門鄉公所申報開工，並由丁○○擔任監工，惟施工期限僅20個工作天，由於施工地點多處，戊○○為節省成本，在尚未申報開工時，即指示乙○○於92年1 月25日先行施作鋪設「石門加油站水泥地工程」。另於施作「茂林村何國旗堰」時，原契約單價分析表之「砌巨石攔水堰」內工料分析編列「0.7M3 挖土機24小時」、「配合工1式」、「零星工料1式」，但此單價分析編列是欲利用怪手挖河床中大石塊，再排列大石塊阻斷小坑溪，將溪水引入灌溉溝渠內，惟因怪手無法進入施工現場，經乙○○告知丁○○後，未依圖說施作攔水堰，自行以PVC 管代替將河水導入灌溉溝渠內，虹泰公司因此節省工程費用3 萬餘元等情，因認被告壬○○、甲○○、庚○○、辛○○、丁○○、丙○○、戊○○均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105 號、30年上字816號判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年度台上字第4986號亦著有判例。又依最高法院40年台上字第86號判例意旨認：事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按貪污治罪條例第4條第1項第3 款之態樣「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而所謂「回扣」，係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有；所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言（參見最高法院75年台上字第5136號判決要旨）。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性，方可相提並論。因此，縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目的，惟該內定之廠商既係以底價或以下之價格得標，其獲得工程款，應屬承攬工程並依約施工所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用之公務人員，縱明知有圍標情事故意放水，除非另有不法情事，否則亦難指與貪污治罪條例第4 條第1項第3款所稱之舞弊行為具有等同之危害（參見刑事法律專題研究(13)第79至81頁，86年12月法律座談會研討意見）。
三、訊據被告壬○○、甲○○、庚○○、辛○○、丁○○、丙○○、戊○○均堅詞否認上開被訴經辦公用工程舞弊犯行，分別辯稱如下：
⒈被告壬○○辯稱：「90年度石門地區道路駁坎、排水溝等零星工程（一）」等這些工程在伊就任之前就已發包，而在伊任內完成，但伊是在91年3 月份才接此一職務，所以工程的細節伊不清楚，伊根本不可能去處理這些事情，伊因為尊重部屬的專業，故伊都會核章，且簡環堂住處附近的施工期間是否在伊任內伊也不清楚。白沙灣橋頭旁停車場的部分則是村長花文發到鄉公所來反應說他們村民及觀光客停車的地方駁坎壞了，怕發生危險，請伊等去搶修，故伊請課長庚○○幫忙處理，他們是依權責去處理。又工程部分會有伊之簽名係因伊是鄉長，故一定要經由伊簽名同意。
⒉被告甲○○辯稱：伊是依政府採購法去辦理的，伊係根據業務單位提供各項工程的項目數量去計算它的單價與數量相乘後的金額是否相符，實作數量跟契約數量做比較，如果實做數量與契約數量增減達10％以上時，就要追加減，追加減金額伊不作審核，伊只看機關首長核准辦理追加減後，才依據採購法去作開標、決標、驗收之後續監辦作業，在增減10％以內，不用審核。因為本案180 萬元是實作數量加總價，如果用180 萬元去付，會跟合約價金給付方式不合，價金給付一定要照合約，故給付廠商190萬7千9百元。
⒊被告庚○○辯稱：①代號J、F的工程伊皆不知情，簡環堂所稱之工程施作期間，伊並未在場，對於預算書沒有鋪水泥的部分，後來結算書有施作該工程，伊雖核章，但這些都是承辦同仁處在處理，故伊亦不清楚。一般零星工程都會追加，本案雖是在驗收後辦理追加款，但因採購法及臺北縣政府工程會之工程契約範圍皆未特別說明，故伊認為本案7,900 元是行政疏失可以辦理追加。②如果是大災害金額較大，就需上級的核定補助款，小災害就視實際上有無需要，如果沒有安全上的需要，就按一般程序，臺北縣石門鄉○道路大部分都是私人土地，伊係考慮使用性才做。③白沙灣橋頭之私人空地係供公用，因為受到颱風的影響駁坎崩塌，不管是在地人或觀光客都會有危險，附近也只有這塊土地供停車使用，當初鄉長就已指示這個案子請伊來處理，非後來才加進入去。伊當初是考量工程的緊急狀況，剛好當時虹泰公司在現場附近作另外一個工程，所以就請他們來作。伊原本是要寫簽呈招標的，但因為太趕了，所以延誤了，當初地方要求作的數量龐大超出範圍，戊○○沒有辦法免費提供，戊○○才請伊幫忙，伊跟戊○○說工程已請人設計中，請戊○○來招標，之後伊等在寫簽呈發包時，工程就已經在施作了。伊只知道這個工程有先施作，其他的工程伊並不清楚。
⒋被告辛○○辯稱：①伊不知代號J 工程之施工，亦未告訴陳志銘增加這一部分的工程，壬○○亦無指示伊將簡環堂水泥地納入代號J工程的結算書中。就代號F工程，陳志銘也沒有告訴伊未施作，伊是承辦人員，現場是由監工丁○○負責，代號F 的工程決算書送到伊這裡的時候，伊才知道這部分包商沒有施作，而伊並沒有給付他們這部分的工程款。②石門零星工程的部分，伊並沒有核對竣工圖，結算的金額伊有發覺差異，伊才補簽呈要追加7,900 元，是以工程款10％以內追加，該筆費用是包商實際上有超過，所以伊才核章。又本工程是採總包價法，以數量來計算，不是以金額來計算，雖實作是180 萬多元，故最後仍給付廠商190 萬元。③伊沒有把沒有做的工程剔除掉，也沒有把加進來的工程辦理簽呈變更，是因為承包商跟監工沒有跟伊反應，所以伊無從辦理簽呈變更，且伊是依結算書與現場符合的驗收慣例而驗收。
⒌被告丁○○辯稱：①代號J 的工程，康正雄沒有跟伊講過簡氏兄弟要鋪設水泥地，計畫裡面並無該工程，因為當初道路沒有損壞，只有損壞駁坎，伊等只修繕駁坎，沒有修迴車場，駁坎做好之後伊就到別的地方，那個地方伊就沒有再去了，所以伊不知道有多做。至於結算時有追加迴車場的鋪設水泥工程，是誰決定要鋪設迴車場的水泥，伊不清楚。②代號F 的工程未施作是因為虹泰公司機械已經到現場要實作時，地主江良一不讓虹泰公司施作，經伊與江良一協調未果，伊便叫包商撤掉，而包商也沒有請款，壬○○並無指示伊告訴陳志銘將F 工程剔除掉。③德茂村、石門工程部分伊都是會驗，會驗時驗收人員會拿結算書，因為他們不知道地方，伊只是帶他們去驗收而已，伊沒有去比對，伊完全相信結算書所附的竣工圖。工程的結算，伊沒有參與，結算書做好時要經過伊核章，因那段時間伊很忙，故伊沒有實際去核對，伊只是蓋章而已，驗收追加經費7,900 元，伊並不知情。④白沙灣橋頭是在招標程序中作的工程，伊當時是想說虹泰公司在附近有作工程，所以伊才請怪手來整地，但因為下雨會有泥濘，而且駁坎已經崩塌了，所以庚○○要伊作工程招標的作業，但伊要作一些概算的東西，所以簽呈就晚一點，是簽呈簽完之前他們就整地，簽呈簽完之後過了一星期他們才鋪好水泥，鋪好水泥之後，伊才開始辦理發包，伊確實是在簽呈簽核之後才叫廠商幫忙，而在發包之前動工，所以還是要把這一部份納入，且白沙灣之施作數量部分，伊只是把數量跟陳志銘講，他如何註記伊不知情。⑤加油站工程的部分，伊等沒有變更位置，合約書有載明確定位置由監工指示。茂林村何國旗堰工程部分，因為機械沒有辦法進入，設計及現場施工情形無法辦法配合，這個部分經費才2 萬多元，伊等只是改變另一種方式在施作而已，經費都也差不多，並無檢察官所述要節省經費之情形。
⒍被告丙○○辯稱：伊是負責根據決算書驗收德茂村四鄰防洪排水工程，並無監工，監工部分是由丁○○負責，加油站工程的部分因為契約有註記由監工指出位置，即無須變更設計。白沙灣橋頭鋪水泥的工程、茂林村何國旗堰工程部分，伊沒有抽驗到，因為伊工程太多了，所以沒有辦法全部驗收，但茂林村何國旗堰工程部分及石門加油站工程2 者都與結算書相符。伊完全相信結算書，伊都是完全按照結算書來驗收，因為當時監工一定會去會驗，他有意見他也一定會表示。此案件伊沒有監工，亦無參與。
⒎被告戊○○辯稱：①代號J 工程部分，本來地主說要出錢，伊就去做，做完他說他跟公所講好由公所出錢，這件事都是康正雄在處理，伊鋪的水泥地並不是簡氏兄弟所講的那一塊土地。②代號F 工程部分，伊聽監工講，是地主不讓伊等做，但伊等機械、人工、板模、鐵板都已到現場，施工道路也有鋪一點，已經有做施工道路了，而這筆工程款伊等並沒有領，結算書並沒有這一筆錢，公所也沒有給伊等錢。又代號F 工程雖然沒有施作，但別的地方都有多施作，所以結算出來的金額並沒有差異太大。公所的監工有說在10％加減的範圍內，伊等自己斟酌是否增加或減少，其他的伊都是按照公所的指示施作請款。③白沙灣橋頭工程，公所跟伊講，要伊把不平的地方及駁坎滑下來的地方幫忙處理一下，伊當時只是義務性的幫忙，是伊在得標之後才知道有包含該工程。石門加油站的工程是伊等已經得標，但因為過年伊等要休息，公所的人說，垃圾車大部分在加油站那裡洗車，要伊等先施作。「茂林村何國旗堰攔水堰工程」機械沒有辦法進去，伊用人工進去搬水管、訂鐵條、攔水堰作一半，比原來設計的花費更多。防洪排水工程、孫文章空地工程、茂林村何國旗堰工程、白沙灣橋頭空地部分，工程都有做，所以請款都合理，伊等都是依照公所的指示施作請款，伊不知那是違法等語。
四、經查：
㈠關於「90 年度石門地區道路駁坎、排水溝等零星工程（一）
」代號J 工程簡環堂宅前舖設水泥地部分及代號Ｈ工程增加施作屋後側面之駁坎部分：
⒈依證人簡環堂於原審結證稱：伊並未親自去找過壬○○或其他石門鄉公所的人來幫忙舖設水泥，伊只有向鄉民代表梁玉雪反映，請其要求鄉公所幫忙施工，這條路別人也要出入，路開了以後，有供其他人通行等語（見原審卷二第47-50 頁）；證人簡坤地於原審結證稱：伊並未親自向鄉公所的人要求請人來幫忙施作舖設水泥工程，後來公所所施作的土地，因為是道路，這部分土地公眾亦可通行等語（見同上卷第57、58頁），核與證人即虹泰公司之現場監工康正雄於原審結證稱：簡環堂宅前舖設水泥乙事，伊有向丁○○講過，但未向壬○○講過，水泥舖設完後，簡環堂有說要找公所出錢等語相符（見同上卷第65、77頁），再參以被告丁○○係前開工程之監工之情，顯見該工程之施作，被告丁○○應係知情並有參與，至可認定。是被告丁○○辯稱不知情云云，尚不足採。
⒉另在（代號Ｈ）尖山湖16號呂天生厝旁擋土牆之施工位置，增加施作屋後側面之駁坎「L＝13M H＝2.6M」工作項目，亦據證人康正雄證稱：Ｈ工程有做，就是增加屋後的擋土牆等語（見同上卷蒂8 頁），核與證人陳志銘結證稱：該工程是在竣工圖上修正尺寸表現出來等語相符（見原審卷三第37頁），足見該Ｈ工程擋土牆部分亦係有增加施作，亦可認定。⒊按貪污治罪條例第4條第1項第3 款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4 款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。經查，被告丁○○未簽請變更設計而准追加前開工程，固然有違行政作業程序，致該等工程之施作，有無法監督包商是否確實按圖施作之情形，惟被告等人是否有起訴之經辦公用工程舞弊之犯行，檢察官並未提出任何被告丁○○、壬○○、甲○○、庚○○、辛○○有因此收取回扣、及浮報價格數量之事證，或有與上開情形同等性質之危害性之情形，是被告等人是否構成貪污治罪條例第4 條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪，已非無疑。
⒋再查上開水泥地之鋪設，證人簡環堂、簡坤地均證稱該水泥地路面亦可供他人通行，是前開土地既係供公眾通行，鄉公所予以鋪設，自難謂有圖私人之利。再就Ｈ工程之施作，原即係擋土牆之施作，惟為保護駁坎而增加擋土牆，係基於安全之考量，亦無不妥之情。復按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，於90年11月7日經總統令修正公布，規定以對於主管監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。查被告丁○○雖未簽請變更設計即准追加前開工程，但查被告戊○○承包上開工程後，均已依約施工完畢，並向鄉公所請款，是其獲得之報酬係依約給付工程勞務而所獲之工程款，本案檢察官既未提出被告戊○○有何因而獲得其他不法利益之事證，是亦難認被告丁○○、壬○○、甲○○、庚○○、辛○○等人有何圖得其他自己或他人之不法利益。則被告丁○○、壬○○、甲○○、庚○○、辛○○等人雖違反規定，未變更設計即准追加前開工程，應屬違反行政規定，應負行政責任，尚非貪污治罪條例第4條第1項第3款或第6條第1項第4款所欲規範之對象，是被告等人之有違上開作業程序，僅應負行政責任，在無其他確切證據足資證明其等有何不法行為之下，尚難據此認定被告等有何公訴人所指經辦公用工程舞弊之犯行。
㈡關於「90年度石門地區道路駁坎、排水溝等零星工程（一）」代號Ｆ工程部分及追加經費7,900元部分：
⒈關於代號Ｆ工程部分，係因地主反對致無法施作等情，業據證人即地主江良一於原審結證稱：91年3、4月間石門鄉公所有來伊家施作擋土牆鎮，挖土機及工人都有來，因為土地是伊的，伊不同意公所興建，伊有告訴丁○○等語（見原審卷二第80-82 頁），復參以證人陳志銘於原審結證稱：並無其他人指示其將代號Ｆ工程剔除，伊係編製結算書去現場量時發現的，丁○○並未指示等語（見原審卷三第45、46頁），，顯見被告丁○○所辯前開Ｆ工程未施作，係因地主反對等情，堪以採信。是檢察官起訴指稱被告戊○○要求被告壬○○就Ｆ工程准予不施作，壬○○同意後指示丁○○由陳志銘於工程竣工辦結算時，將Ｆ工程項目剔除云云，尚非有據。況證人陳志銘另證稱：Ｆ工程並未列入結算金額，因為未施作等語（見同上卷第46頁），核與「90年度石門地區道路駁坎、排水溝等零星工程（一）」結算書中的工程數量計算表內，計算式欄位中所載有關代號Ｆ的部分，均等於「０」的情形完全吻合。且證人即共同被告戊○○亦證稱：Ｆ工程這部分並未領到錢等語（見原審卷四第171 頁），足見虹泰公司並未不勞而獲Ｆ工程之工程款甚明。公訴人認被告戊○○獲得未施作Ｆ工程之不法利益217,718 元云云，尚屬無據。至行政院公共工程委員會於94年1月10日以工程企字第09400002700號函覆本院之函文雖載明：該未施工的情形，其屬原契約已載明應施作者，則須辦理契約變更或有書面資料記載其情形至驗收時一併處理變更事宜，俾免最後驗收結果與契約規定不符等語，惟依該函文所載，就工程未施作部分，並非「只有」辦理變更乙途可資解決，只要事後於驗收或結算時，將實際施作之範圍真實呈現於書面上，避免有不符或不法利益亦為已足。本件代號Ｆ工程未施作，依卷附結算書上確有畫上「Ｘ」之記號，該Ｆ工程之結算書之計價數量亦載明為「０」，亦即表示未予計價，是本件Ｆ工程即等同於自契約中扣除該金額，與該函文並無相違。準此，就該Ｆ工程之結算，自無不符或有何不法利益之情事，是該函文尚難執為不利被告之證據。
⒉再細繹卷附「90年度石門地區道路駁坎、排水溝等零星工程（一）」之工程契約第3 條附件所載：價金給付之辦理方：採『總包價法』。一、本契約總價『預計』新台幣190 萬元。二、依本契約價金總額結算。三、本工程之實作數量，如較本契約所定數量『增』『減』達百分之10者，其逾百分之10者，得以本契約增減本契約價金。未達百分之10者，本契約價金不予增減」。是以本件石門地區道路駁坎、排水溝等零星工程之價金僅係預計190 萬元，依實際結算結果，倘有逾百分之10，均得增、減價金甚明，顯見被告戊○○依本件契約規定，並非只能領取190 萬元，是公訴人認被告戊○○只能領取190 萬元，已有未洽。再上開百分之10之計算基準，並非以「價金總數」為計算基準，而係以工程之「個別項目」中之實作數量為計算基準等情（參照卷附工程結算書結算明細表中「項目名稱」欄，例如第1 項係「機械挖土石方」，第2 項係「人工挖土石方」‧‧‧），業據證人陳志銘於原審結證稱：「合約是以單項施作百分比的數量去計算，不是以總金額去計算」、「工程施作計算表，有超過百分之10的部分才會作增減，超過百分之10的部分，才會加計超過的部分」等語（見原審卷三第39頁），並有行政院公共工程委員會於91年5月6日之函文在卷為憑，依該函文所示亦載明：「有關實作數量是否較所定數量增減百分之10以上乙節，依個別項目判定之。如來函所述，僅機械挖方實做數量較契約數量增減超過百分之10，得就該機械挖方增減數量超過百分之10部分予以增減價金。未達百分之10部分，不予增減價金」等情，足見上開百分之10之計算基準，確係以工程之「個別項目」中之實作數量為計算基準，而經核對卷附「90年度石門地區道路駁坎、排水溝等零星工程之結算書所附之「結算明細表」中，經比較「契約數量」欄與「實作結果」欄，確實發現工程項目第2、4、9、10 項目有增加逾百分之10之情形，而第5、11、15 項目有減少逾百分之10之情形，故依前開契約均得增減，基此，追加工程款部分為44,757元（含間接工作費710元），追減工程款為36,857 元，依追加部分扣掉追減部分則為7,900 元，是被告辛○○簽呈請鄉長即被告壬○○同意追加費7,900 元等情，自無不合。公訴人雖以被告辛○○等人於本件工程辦理驗收結算後始簽呈追經費7900元，與規定有違，而質疑被告辛○○等人有舞弊之嫌云云。惟查，若依檢察官所指於驗收結算後不應辦理追加款，然如業務單位未及於驗收前辦理簽文追加減費用時，則該份結算書明細表部分工程項目實作數量有較原契約所列數量「較少」之部分（例如本件工程亦確實追減36857 元），亦無法一併扣除，如此不僅會與本件工程契約第3 條及其附件價金給付之規定相牴觸，更有圖利廠商之嫌，同樣如不准予針對實際數量確實有增加部分予以追加，亦有使國庫得利之虞，是被告辛○○之上開簽呈容或係行政瑕疵之補正，縱有違上開作業程序，應僅屬行政上之違失，應負行政上之責任，在無其他確切證據足資證明其等與戊○○有何不當行為之下，尚難據此認定被告等有何公訴人所指之舞弊圖利犯行。
㈢關於「德茂村四鄰防洪排水工程」其中之「白沙灣橋頭水泥地鋪設及駁坎修復」工程部分：
⒈公訴意旨以被告壬○○為趕辦孫文章之子辦理婚宴及日後利於孫文章經營之海產店作為用餐遊客停車場之用，乃指示知情之課長庚○○及承辦人丁○○、丙○○辦理，未經公開招標、發包等程序，即委請虹泰公司戊○○先行在該私人土地之空地施作該水泥地鋪設工程，因認被告壬○○、庚○○、丁○○、丙○○等人有經辦公用工程舞弊情事云云。然查，證人即新錦豐產店負責人孫文章於原審結證稱：那塊地（即白沙灣橋頭空地）原來也是作停車場或婚喪喜慶用，在舖水泥之前，本來是柏油路，後來象颱風來弄壞了，伊有跟村長花文發講請他處理，伊並未直接向鄉長反應，伊不是因為要娶媳婦才請村長找人來鋪水泥，該地大部分都供公眾使用，伊是在水泥地鋪好後半年才掛上專用停車場的牌子，伊掛招牌時，沒有問過公所的人，只有問過地主，地主表示同意，伊才掛上去，伊看到有人這樣寫，伊才這樣寫，後來因為沒有效果，大家都可停車，伊就把招牌拆了等語（見原審卷二第143-147 頁），核與證人即村長花文發於原審證稱：那塊空地在未舖水泥之前原來是舖柏油，後來颱風來以致駁坎弄壞，會積水長蚊子，孫文章有向伊反應，伊有向鄉公所請求，伊未要求何時以前將它弄好，據伊所知這塊空地是屬於公用，伊請求鄉公所鋪水泥時，不知道孫文章把這塊地當作私人停車場之用等語相符（見同上卷第154、158、159 頁），足證孫文章向村長花文發反應將白沙灣橋頭的空地整修，係因這塊空地被颱風損壞，至於掛上專用停車場招牌，應係孫文章個人緣故，並未問過鄉公所的人，且係半年以後之事，是並無證據證明該停車場係專為孫文章所鋪設。況該空地即地號為台北縣石門鄉○○段八甲小段4、4之12、4之13 號土地係張麥林所有，有土地登記謄本在卷可稽，並非孫文章所有，鄉公所予以鋪設時，又如何能事先知悉張麥林會同意孫文章使用，自難以孫文章事後有佔用該空地，即遽認鄉公所為圖利孫文章而鋪設該水泥地，檢察官起訴被告壬○○為趕辦孫文章之子辦理婚宴及日後利於孫文章經營之海產店作為用餐遊客停車場之用，而指示承辦人鋪設云云，尚屬無據。⒉又前開白沙灣橋頭空地，長久以來係供遊客及村民停車、婚喪喜慶活動之用等情，業據證人孫文章、花文發證述如前，亦與證人孫金英於原審證稱：這塊土地原本是供停車用，但有一颱風把土地弄壞，才請公所找人來鋪水泥，鋪了水泥後還是作停車場使用等語相符（見原審卷二第135 頁），足證該空地係供公眾使用，是該停車場之鋪設既係供公眾使用，即屬公共利益之事項，以公款修繕，自無圖利私人之可言。雖該白沙灣橋頭水泥地鋪設工程，未經公開招標、發包程序，即先予施作，被告壬○○等人固坦認在卷，然按貪污治罪條例第4 條第1項第3款經辦工程舞弊罪之構成要件須有公務員身分者，對於建築或經辦公用工程或購買辦公用器材、物品，有浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者，始足當之。而所謂其他舞弊情事應指偷工減料、以劣質品冒充上品、以品代真物等情而言。本件檢察官所指被告壬○○等人未經公開招標、發包程序，即先予施作之事實，無一涉及被告壬○○等任何公務員究有何收受回扣、回扣多少？或有浮報價額情事？或浮報數量情事？或有偷工減料、以劣質品冒充上品、以品代真物等情事，檢察官均未予指明，自無從以該工程未經公開招標、發包程序即先予施作，遽指被告壬○○等人涉犯該條款所定之經辦工程舞弊罪。
⒊再系爭工程於施作前即經被告丁○○於91年11月14日即於簽呈中敘明：「本鄉德茂村4 鄰因防洪排水設施歷經颱風及暴雨而受損，危及鄉民居家及通行安全，亟待施作德茂村4 鄰防洪排水及白沙灣橋頭停車場改善工程，概括經費新台幣500,000 元整」，呈上經課長庚○○、鄉長壬○○核准辦理，有上開簽文附卷可稽（見92年度偵字第9103 號偵查卷（二）
第312、314頁），足見系爭工程原已計劃施作，雖其未經公開招標、發包程序即先予施作，有違行政程序規定，然其等事後亦依相關規定辦理公開招標業務，以補正先前未經公開招標、發包程序之行政缺失，而於辦理「德茂村四鄰防洪排水工程」招標時，計有福翊營造有限公司、虹泰營造有限公司、佳陞營造有限公司等3 家公司競標，由虹泰公司得標，並非由被告丁○○等人直接指定虹泰公司承作，有德茂村4
鄰防洪排水工程之開標紀錄、工程標單等附卷可稽（見92年度他字第2685號偵查卷第46至54頁），事後亦依相關規定進行驗收、結算等程序，復有該工程之驗收紀錄及結算書在卷可稽（見92年度偵字第9103號偵查卷二第341頁背面、第344頁）。況據上開招標之程序、驗收結算之程序，並未有何違法之處，或有何圍標情形，是虹泰公司事後標得前開工程並無不法，被告壬○○既係基於鄉長之身分，因鄉民反應及地方實際需要而請包商先施工，被告戊○○亦確實施工，並經驗收通過，向鄉公所請款，行亦無不勞而獲之情，難認有何舞弊之情。茍被告壬○○、庚○○等人有圖利虹泰公司之不法意圖，自可逕行指定虹泰公司施作，無庸再進行公開招標之程序，自惹若由其他廠商得標施作拆帳之麻煩，是難認被告壬○○、庚○○、丁○○、甲○○、丙○○有何經辦公用工程舞弊圖利他人之犯意。
㈣關於「德茂村四鄰防洪排水工程」其中之「石門加油站旁停車場工程」及「茂林村何國旗堰攔水堰工程」部分：
⒈公訴人以被告壬○○等人浮編「德茂村四鄰防洪排水等工程」預算書、圖及總經費98萬5千元等資料，由虹泰公司以670,000 元得標，虹泰公司之戊○○為節省成本，在尚未申報開工時，即指示乙○○於92年1 月25日先行施作鋪設「石門加油站水泥地工程」。另於施作「茂林村何國旗堰」時，未依圖說施作攔水堰，自行以PVC 管代替將河水導入灌溉溝渠內，虹泰公司因此節省工程費用3 萬餘元，因認被告壬○○、庚○○、丁○○、丙○○等人有經辦公用工程舞弊情事云云。然查，石門加油站停（洗）車場之施作位置係由石門鄉公所監工指定位置，始由承包商虹泰公司施作等情，業據證人即被告乙○○於原審結證稱：「施工位置係丁○○告訴我的」、「圖上是在前面的路邊，後來丁○○說要改到施工的位置去」、「是不是要變更，我們公司沒有權利，施工的位置可由業主指示」、「因位那個位置是洗垃圾車的，太靠近馬路位置太臭，以才往海邊移」、「設計圖上03係代表施工的位置要有鄉公所的指定才能施作」等語（見原審卷三第105、106、109、110頁），核與證人即被告丁○○結證稱：石門加油站停車場的土地，是因為後來石門加油站的人叫我們往後移，我們才往後移，該土地後來施作的位置查出是國有土地，原來是靠馬路，後來靠海邊，施工數量不變等語（見原審卷二第128、154、155 頁）、證人陳志銘結證稱：德茂村四鄰防洪排水工程之工位置，我們要與業主或承辦人確認後，才能施作等語大致相符（見原審卷三第53頁），足見石門加油站旁停車場工程之施工位置與竣工位置不同，完全係依監工丁○○之指定。至被告壬○○、庚○○、丁○○、乙○○、戊○○就該停車場之施作日期係未申報開工即先行施作，係涉及監工日報填載不實文書罪，業如前述壹之部分，惟並無證據證明其等有何舞弊或圖利之犯行，自不能以其施工位置與竣工位置不同，及申報開工日與實際開工日不符，即遽認被告等人有舞弊或圖利之犯行。
⒉至茂林村何國旗堰攔水堰工程部分，依證人即被告乙○○於原審結證稱：伊也是按圖施工大同小異，只是沒有以機械上去，把大石頭換成小石頭，當初這個工程的設計是有問題，用人工代替機械，並不是要節省經費，而是因為機械上不去等語（見原審卷三第106、111頁）；證人即共同被告丁○○亦結證稱：本來原先設計是要把整個河道填滿石頭讓它水位上升，水就會流到引水道，後來實際施作不可行，之後才改為人工施作，因為機械沒有辦法施作，用石頭填滿，和原先數量不一樣，再用ＰＶＣ管引水道出來，是伊決定按照竣工圖的式來施作等語（見同上卷第158 頁）；證人即共同被告戊○○於原審結證稱：因為當時監工說怪手沒有辦法進去，所以才改用人工，伊也有跟監工講，實際上這樣做的話，比原設計還要多花錢等語（見原審卷四第168 頁），核與證人何國旗於調查局證稱：前開包商來找我至攔水堰現場觀看時，他向我表示挖土機無法到現場施作，我說可不可以請他由溪下游處溯溪至現場施作，他表示溪底石頭太多，挖土機走三天也走不到，我說不然怎麼辦，包商即表示不然用塑膠管子放在溪底接水過來好不好，我心理雖然很不願意他這樣子施作，但我也不知道此一工程是設計如何施作的，也就沒有表示什麼，只說這樣安全嗎，他怎麼回答我忘記了，但因為我們這裡很久沒有水可以用了，所以我們雙方就協議說看能不能先把水接過來使用，以後他要怎麼施作他再去施作等語大致相符（見92年度偵字第9103 號偵查卷二第347頁，證人何國旗於調查局之證詞係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟業經檢察官及被告等人同意作為證據，依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，得作為證據），由以上證詞以觀，足見原先之設計確有疏於注意現況之處，以致怪手機械無法施工，且依工地之現場狀況，本件以人工施作較諸機械施作未必有利可圖，應屬可採，在無利可圖之情形下，被告丁○○應不致無故以人工來取代機械施作，故被告丁○○辯稱係因機械無法進入，始以人工施作等語，應堪採信。自難認被告丁○○有何舞弊或圖利之犯行。檢察官稱前開工程以PVC 管代替將河水導入灌溉溝渠內，虹泰公司因此節省工程費用3 萬餘元等語，僅係推測之語、臆測之詞，並未提出任何實證以為憑佐，自難憑為論罪之依據。
⒊前開「石門加油站旁停車場工程」之位置變更及「茂林村何國旗堰攔水堰工程」之工法改變，係監工丁○○依據現場施作情形予以變更，業如前述，而被告壬○○、庚○○、丙○○等人並非專司現場，難謂其等對本件前開工程現場施作情形有所充份掌握，自難與被告丁○○就工程施作情形之認識程度等同視之，是本件工程位置及工法變更之瑕疵，顯無能力全程與聞，自難僅因壬○○、庚○○、丙○○等人於結算行政流程部分有瑕疵，即遽認被告壬○○等人有何舞弊或圖利犯行。況上開「德茂村四鄰防洪排水工程」之底標為79萬元，虹泰公司以67萬元得標，最後實際結算金額則為634,603 元，此有該工程結算明細表在卷可稽，倘被告壬○○、庚○○、丁○○、丙○○等人與戊○○有任何舞弊或圖謀不法利得，儘可設法追加其他工程以達得標金額，何須最後以實作數量計算，領得較得標金額低之工程款，益證被告壬○○、庚○○、丁○○、丙○○、戊○○等人就前開公共工程並無舞弊情事。
五、綜上各情，公訴人所舉事證，對於認定被告等人犯罪，仍存有合理懷疑，尚不能使本院確信被告壬○○、甲○○、庚○○、辛○○、丁○○、丙○○、戊○○等人犯經辦工程舞弊及圖利之貪污犯行，本件並無證據證明被告等人就本件前開工程有浮報工程款、收取回扣或與該等不法行為危害性相當之不法犯行，雖相關經辦人員所為行政程序容有疏失，然此與包商未施作或偷工減料，鄉公所仍故為支付工程款之情形不同，自難以經辦工程舞弊或圖利等罪責相繩。公訴人就此指訴被告壬○○、甲○○、庚○○、辛○○、丁○○、丙○○、戊○○等人經辦公共工程有舞弊犯行，均不能證明。惟公訴人認被告庚○○、丁○○、戊○○此部分與前開論罪科部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，屬審判上同一案件，故均不另為無罪之諭知。至被告壬○○、甲○○、辛○○、丙○○等人關於此部分，原審因而均為無罪之諭知，經核其認事用，證據之取捨，並無不合或違背論理法則，應予維持。六、檢察官就此部分上訴意旨略以：㈠「90年度石門地區道路駁坎、排水溝等零星工程」中，施作後驗收時之面積，較原先設計圖面積為大，此經證人陳志銘證述，亦有竣工圖可稽，被告丁○○為監工，明知此情，且被告戊○○亦曾經證人康正雄告知「簡環堂宅前有多鋪水泥地，費用由地主支出之事」，被告戊○○當係確知該筆費用有人會支付，否則豈有逕自鋪設水泥之理？㈡「尖子鹿36之2 高壓圍牆磚護欄、懸臂式擋土牆」，未予施做，且於竣工圖上畫「X」 表示，此經證人陳志銘證述，亦有竣工圖可參，監工丁○○、承辦人辛○○、工務課長庚○○，平日均處理與工程相關之事宜，豈有不知「X」 之意？於工程中，均未見相關公務員有任何變更設計，依法或依常情，應將未施做部分之工程款自原工程價款中剔除，但本案承辦公務員，均未如此處理，虹泰公司仍依據契約所約定之「總包價法」請領工程款，顯有圖利虹泰公司之嫌。㈢被告甲○○為主計人員，於本工程中，有工地已遭畫「X」 ，有工程超出預算書之施做範圍，承辦人辛○○亦曾因工程款追加之問題，遭被告甲○○退回簽呈，就同一事件，石門鄉公所有二份內容不同之簽呈，何以致之？而該份追加預算之簽呈是在工程已經驗收完後才為之，承辦之公務員又豈有不知之理。㈣公共工程之設計、發包乃至最後之付款均有其法定流程，於其他工程案中，縱然經費於追減、追加後之數額為零，承辦人仍會對此做出變更設計或經費變動之簽呈，虹泰公司於其他工程中，工地因故無法施作時，通知公所辦理停工，何以於應剔除之工程款未剔除？不應施做而施做之部分納入結算？甚至於驗收完畢（實際施做亦與設計圖不符）後，還可辦理追加經費事宜？㈤依主管機關行政院公共工程委員會函覆以「未施做地點，其屬原契約已載明應施做之地點者，則該為施做地點原先需要之工程款，應自契約中扣除」、「未施工的情形，其屬原契約已載明施做者，則需辦理契約變更或有書面資料記載其情形至驗收時一併處理變更事宜，俾免最後驗收結果與契約規定不符」，顯然並非被告等圖以總包價法之工程款計算方式，況既已編列施工之地點，本應按圖施做，若因故未予施做，自應變更設計調整價金，而非「未施做就未施做，最後結算時仍以總包價法結果亦可」，是被告等所稱之總包價法結算方式，顯然不實。原審對行政院公共工程委員會之函文，似有誤解。㈥「德茂村四鄰防洪排水工程」部分，證人孫文章確於趕工之白沙灣橋頭停車場辦喜宴，被告壬○○、丙○○亦曾到場祝賀，此經證人孫文章、二被告供承在卷，縱然該停車場已有損壞逾3 年，何以被告壬○○等人，於相關工程已經進行內部簽呈準備發包之際，猶指示虹泰公司先行施工處理，自時間密接之情況觀之，顯係方便圖利證人孫文章。㈦被告壬○○等人於依規定辦理「德茂村四鄰防洪排水工程」公開招標業務，於招標當時，有福翊營造有限公司、虹泰營造有限公司、佳陞營造有限公司等3 家公司競標，該工程由被告戊○○之虹泰公司得標，然自相關之文件以觀，該工程發包過程特異之處頗多，雖尚無確切證據證明開招標有何違法之處，或有何圍標情形，但若無確定虹泰公司可於嗣後取得工程款，則虹泰公司豈有同意施工之理？若嗣後非由虹泰公司得標，則得標之廠商是否亦需配合分配相關之工程款與虹泰公司？被告壬○○等之「行政瑕疵」，於指定虹泰公司先行施工之際，即已「確定」使虹泰公司可於嗣後取得工程款，足以證明被告等圖利戊○○之犯意。㈧被告丙○○對白沙灣橋頭停車場先行施工一事，其曾於施工時，前往現場，復為該工程之驗收人員，雖該工程以抽驗之方式驗收，對於白沙灣橋頭停車場先行施工在偽填監工日報之情形，亦應知之甚詳。㈨就「茂林村何國旗堰攔水堰」工程部分，顯然在施工之際，被告丁○○、戊○○、乙○○均已發現原設計工法有問題，何以雙方均不依法辦理變更設計？若逕自由監工決定施工方法是否變更，則何需由設計施先與設計？況且，機械施工所得完成之工程，顯較人工所完成之工作較為有效率。雖此工程以人工施做之金額與原先以機械施做之金額相距不遠，但豈可因此即認虹泰公司未因此獲得利益。綜上，原審就被告壬○○、庚○○、甲○○、辛○○、丁○○、丙○○、戊○○等所為無罪之諭知，亦有未當等情，指摘原判決不當。然查：㈠「90年度石門地區道路駁坎、排水溝等零星工程」中，關於簡環堂宅前土地舖設水泥工程，施作後驗收時之面積，固較原設計面積為大，然該處係供公眾通行，以公用經費舖設水泥，方便民眾通行，此乃政府本應施作之職責，而虹泰公司亦確有施作，縱然工程款超出原編預算，亦僅係疏未辦理工程追加之行政程序，屬行政缺失；另關於「尖子鹿36之2 高壓圍牆磚護欄、懸臂式擋土牆」工程，未予施做，然該部分之工程款並未列入結算之款項內，已如前述，亦僅事殊未辦理追減之行政程序，同屬行政缺失，不能以此即遽認被告等人有舞弊、圖利之情。㈡關於「德茂村四鄰防洪排水工程」部分之白沙灣橋頭停車場工程，該停車場係屬公用，業經村長花文發證實在卷，既係公用停車場，以鄉公所之經費社修復，尚無不可，雖係未公開發包前即先行施作，惟其事後亦依相關規定補正公開招標之行政程序，此亦僅係其作業有行政瑕疵，在無確切證據足以證明被告等人有圖利戊○○之情，尚不能以此即推認被告壬○○等人有圖利罪犯行。㈢關於「茂林村何國旗堰攔水堰」工程實際施作之工法，固與原設計之工法不同，然此乃設計錯誤所致，至機械施工與人工施工之成本究係何者有利承包商，檢察官並未舉出事證證明虹泰公司改以人工施作而獲利三萬餘元。況衡諸常情，以人工施作，較機械施工費時，且須較多人力，所須支付之工資顯然曾多，是人工施作未必較機械施工有利可得，檢察官認虹泰公司改以人工施作而獲利三萬餘元之情，即非有據。㈣綜上所述，被告壬○○、甲○○、庚○○、辛○○、丁○○、丙○○、戊○○等人就此部分之行為，僅係違反行政程序之規定，並無證據足以證明其等有何經辦公用工程舞弊及圖利之犯行，檢察官仍執原有證據未據提出新事證，以資證明被告等人確有經辦公用工程舞弊及圖利他人之犯行，尚難使本院形成有罪之心證，仍應維持原判決無罪之認定，檢察官此部分上訴無理由，應予駁回。
參、關於被告壬○○被訴涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌，被告戊○○被訴涉犯貪污治罪條例第11條第1 項對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌為無罪及不另為無之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告壬○○因違背職務協助虹泰公司戊○○上開代號Ｆ之工程不予施作，使戊○○獲利217,718 元，且因虹泰公司在臺北縣石門鄉有承包多項工程，壬○○乃基於要求賄賂之概括犯意，自91年5月間起，至92年6月間止，利用戊○○至石門鄉公所洽公之機會，主動以宴請代表、村長、村民等名義，在辦公室內向戊○○索取賄款，戊○○因上開代號Ｆ工程不法獲利，且為便利日後承作石門鄉公所工程及於驗收請款時，須壬○○之協助，乃基於交付賄賂之概括犯意，在辦公室內交付現金3 萬元各3次、5萬元1次，合計4次共14萬元之賄款予壬○○收受。因認被告壬○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌、被告戊○○涉犯貪污治罪條例第11條第1 項對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文，又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟之證明須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（參照最高法院29年上字第3105 號、40年台上字第86號、76年度台上字第498號等判例）。又刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，最高法院70年臺上字第1186號亦著有判例。
三、訊據被告壬○○、戊○○堅決否認有前開違背職務收受賄賂、交付賄賂犯行，被告壬○○辯稱：伊沒有收戊○○的錢，與戊○○亦無金錢往來，工程的發包、決標程序伊沒有參與，都是由相關課室處理，伊只有訂底價等語。被告戊○○則辯稱：壬○○跟伊說要宴請代表、村長、村民，伊是基於朋友的關係拿錢贊助壬○○，並不是基於他是鄉長的關係，故該筆錢是贊助而非賄款，伊工程是依照規定在作，伊沒有要對公務人員行賄的意圖等語。公訴人認被告壬○○收受賄款及戊○○行賄，無非以被告戊○○之供述及證人己○○○之證述為論據。經查：
㈠被告壬○○並未違背職務協助虹泰公司戊○○於上開代號Ｆ工程不予施作，亦未使戊○○獲利217,718 元，該代號Ｆ工程，戊○○並未領款等情，理由已如上所述，是公訴人認被告壬○○違背職務使被告戊○○獲得代號Ｆ工程未施作之利益217,718 元云云，即非有無據。再依證人即被告戊○○之配偶己○○○於調查局詢問時證稱：伊係聽伊先生戊○○回家提起，戊○○說壬○○有向其要公關費用，有一次50,000元，其餘3次30,000元，伊知道的就是這140,000元等語（見92年度偵字第9103號偵查卷一第141、142頁）；於偵查時證稱：戊○○有告訴伊有給壬○○公關費用，有時戊○○會向伊拿錢，伊就給戊○○，所以伊知道，壬○○有告訴伊先生戊○○，要其贊助一下，前後約3、4 次，第1次是50,000元，後來是30,000元給3次，共140,000元，都是給現金，交付地點伊不知道等語（見同前偵查卷第192 頁），於原審則結證稱：伊有聽伊先生戊○○講說壬○○要向其拿錢，有3、4次，時間不清楚，伊只知道伊先生向伊拿錢1萬、2萬、3 萬、4萬、5萬、6 萬元不等，總共數額伊不太清楚，調查局所回答的140,000 元是他們自己加的，伊並未親眼見到壬○○有向戊○○要錢或戊○○交錢給壬○○各等語（見原審卷二第174-177 頁），可見證人己○○○均係聽聞戊○○所說，並未親眼目睹，且其所證稱之3、4次亦無詳敘時間、地點，所述已非無疑。況證人己○○○於偵查中證稱共拿了140,000 元，於原審則證稱數額不清楚，對於每次拿錢之數額，亦前後不一，顯見證人己○○○之證述已有瑕疵，尚難執為認定被告壬○○犯罪之證據。
㈡至證人即共同被告戊○○雖於調查局詢問及偵查中證稱：約在91年5、6月起，壬○○常以應付婚喪喜慶，宴請代表、村長、鄉民吃飯為由，向伊要錢，每次約3萬、5萬元不等，共向伊索取約4 次的錢，其中有3次是3萬元，另外1次是5萬元，共14萬元，伊回去有告訴伊太太己○○○，伊是承包石門鄉的工程，伊怕在工程請款時會遭到壬○○的刁難或是延宕，所以才會給錢等語。惟戊○○於92年10月7 日調查局初詢及檢察官初訊時則證稱：伊沒有拿錢給壬○○，因為公司的帳都是由伊妻子己○○○管理，伊因為在外面有女人，需要給生活費，無法報帳，所以伊才騙妻子說那些錢是壬○○向伊索賄，因為壬○○是鄉長，伊這樣說，太太比較不會過問等語（見92年偵字9543號偵查卷第14、26頁、92年偵字第9103號偵查卷一第225 頁）；於原審則證稱：假如伊有拿錢給壬○○的話，應該是贊助，伊是基於朋友關係、回饋的心理，伊好像有拿錢給壬○○，壬○○說要請村民，拿錢給壬○○並不是基於壬○○是鄉長的關係，更不是因代號Ｆ工程未施做之故等語（見原審卷二第182、186頁）。以上足見被告戊○○就其有無拿錢給壬○○乙節，於調查局及偵查中初詢時證稱未拿錢給壬○○，其後於偵查中又證稱有拿14萬元給壬○○，最後於原審又證稱「好像」有拿錢給壬○○，戊○○究竟有無交錢予被告壬○○之事，其前後所述並非一致。且戊○○對於交錢給壬○○之原因為何，有云係因工程怕被刁難，或云係贊助壬○○，所證亦前後歧異，自難遽採。況依戊○○所述，若其係贊助之情而給錢，並非就鄉長之職務作為或不作為有何對價關係可言，該金錢之交付即非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，自難單以被告戊○○不一致之陳述，即遽認被告壬○○與戊○○有何受賄或行賄之犯行。此外復查無其他積極證據足以證明被告戊○○有給予14萬元，或所給予之14萬元係針對被告壬○○違背職務上行為之贈款，亦無證據證明被告壬○○有因被告戊○○針對其違背職務上行為致贈金錢而收受情事，自不能僅因被告戊○○有瑕疵之證述，遽論被告戊○○行賄、被告壬○○收賄，即不能證明被告壬○○、戊○○犯罪。原審基於同上理由，因而就被告壬○○此部分為無罪之諭知，認事用法，證據取捨，並無不當，至被告戊○○部分，因公訴意旨認此部分之違背職務行賄罪，與上揭論罪科刑之行使公務員不實登載公文書罪部分，有方法結果之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
四、檢察官上訴意旨以：㈠被告戊○○於偵審中對交付被告壬○○之金額、時間之事，雖未有始中不移之指述，然其係以次數、小額之金錢交付與壬○○，若無特意記載，本不易清晰記憶，然其亦將此事告知其妻己○○○，顯然確有此事；況就被告戊○○所供，其從未稱「沒有拿錢給壬○○」云云，亦可見其確有交付金錢予壬○○無疑；㈡被告壬○○、戊○○分別為鄉長及工程包商，戊○○既未否認交錢予壬○○，若無蹊蹺，則被告壬○○何以始終否認此事？原審為被告無罪判決，似屬速斷，指摘原判決不當。經查：被告戊○○就關於交付金錢予被告壬○○之事，既未能明確交待而使人確信有此事實，而檢察官亦未提出有何積極證據證明被告戊○○確有交款之事證，此即成立收賄、行賄罪之前題要件，若未能有此事證，自難令被告二人負此罪責；再被告本無自白犯罪之義務，縱然其否認犯罪事實或未全然可信，惟在無其他積極證據足以證明被告確有犯罪事實，亦不能以被告否認犯罪即以反面推論被告確有犯罪事實。本件既無積極證據足以證明被告二人有收賄、行賄之事實，自難令被告二人負收賄、行賄之罪責。是檢察官此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。
肆、關於被告壬○○涉犯刑法第213 條之公務員明知為不實事項，而登載於職務所掌之公文書罪部分，原審以此部分未據檢察官起訴，公訴人雖於原審審理時，認此部分與被告壬○○被訴涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款及第5款部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，而擴張此部分犯罪事實，然被告壬○○被訴貪污治罪條例第4條第1項第3款及第5款部分，既經認定無罪（已如上述），從而公訴人所擴張之犯罪事實部分（即刑法第213 條之罪）即與上開貪污案件無牽連犯之裁判上一罪關係，因而未予以審判，並認應由檢察官另行起訴，亦無不當。檢察官上訴意旨仍認該事實已敘明於起訴書之犯罪事實欄一㈡項下，依該內容以觀，應認被告壬○○與被告庚○○等公務員有共同犯意之聯絡，應為起訴效力所及云云；然細觀起訴書之犯罪事實欄一㈡⒋所載之犯罪事實，並未載明被告壬○○與被告庚○○等人有犯意聯絡，檢察官所指即非有據，此部分之上訴，亦無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1 項前段，刑法第2第1項前段、第28條、第216條、第213 條、第37條第2項、第74條第1款，修正前刑法第56條、第31條第1項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　26 　　日刑事第十庭 審判長法　官 劉景星
法　官 陳博志
法　官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。