臺灣高等法院94年度上訴字第2382號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 10 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2382號上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　馬在勤律師
南雪貞律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　駱文翰律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　郭芳宜律師
上列上訴人，因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第2138號，中華民國94年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第13249號、第14808號、第17832號、第17922號，92年偵字第15456 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○部分均撤銷。
丙○○、乙○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，丙○○處有期徒刑壹年肆月，乙○○處有期徒刑壹年貳月。
扣案附表貳之五所示遊戲卡匣、參之二所示遊戲光碟、附表肆清冊所示「PS」系統全部、「PS2」系統編號1-65、448-449、455-501所示遊戲光碟片（除92年8月14日查獲之光碟貳拾捌片外），均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○明知附表甲所示商標圖樣（除附表甲編號一之1 至一之4、編號二之1所示商標圖樣外，其餘附表甲編號一至四所示商標圖樣，起訴書漏未記載），依序分別經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商日本可樂美電腦娛樂股份有限公司（下稱可樂美電腦公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商世雅股份有限公司（下稱世雅公司即SEGA），向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）依法申請註冊登記，經核准而取得商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於電視遊樂器、遊戲光碟、卡匣等商品，且均仍於專用期間內（商標圖樣、名稱、註冊號數、指定使用商品種類均詳如附表甲所示）。新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美電腦公司、可樂美公司、部分世雅公司設計之遊戲軟體，均以新力公司之「Play Station」（業界簡稱「PS」）系統或「Play Station 2 」（業界簡稱「PS2」）系統之遊戲光碟片對外發行。新力公司於將遊戲燒錄至光碟片時，為表彰遊戲來源及品牌，新力公司於「PS」系統遊戲光碟片灌入新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（附表甲編號一之1所示）及「Licensed By SONY Computer Entertainment Inc.」（即由新力電腦娛樂股份有限公司授權）、於「PS2」 系統遊戲光碟片灌入新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（附表甲編號一之2所示）。世雅公司之「Dreamcast」（業界簡稱「DC」）系統之遊戲光碟片則灌入世雅公司所有之「SEGA」 商標圖樣（附表甲編號五之1所示）及「Produced By or Under Lincense From SEGA EnterprisesLtd.」（即由世雅公司製造或授權製造）等，用以宣示產品由該公司授權、出品而享有著作權用意證明之說明字樣灌入光碟片中，以使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機操作玩樂各該軟體之際，均能由畫面中出現之前揭註冊商標圖樣及授權文字中得知該遊戲之來源及品牌。如附表乙所示遊戲軟體係由新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美電腦公司、可樂美公司、南歌公司、世雅公司等日商公司所著作（參見附表乙所示），日商公司在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，或依74年7 月10日修正公布之著作權法註冊登記、或依87年1月21日之著作權法第4條之規定，於日本首次發行並於我國同步發行、或於日本首次發行後30日內在我國發行、或自91年1月1日我國正式加入「世界貿易組織」（即WTO）後，新力公司等日商之著作權人於91年1月1 日之後始發行銷售，依據「世界貿易組織協定」（即 WTO AGREEMENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（即 TRIPS）第9條第1 項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第4條第2款之規定，自得受我國著作權之保護（詳如附表乙所示著作權人之發行時間），非經各著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付。
二、丁○○明知不詳姓名年籍綽號「阿東」、「小王」成年男子所販售之遊戲光碟片、遊戲卡匣，乃未經著作權人及商標權人之同意所擅自重製之盜版光碟片，其中：㈠部分遊戲光碟之外包裝或光碟標示面（下稱外包裝）已印有新力公司、思奎爾公司、可樂美電腦公司、可樂美公司之商標圖樣。㈡「PS」系統之遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表甲編號一之1所示）及「Licensed By SONY Computer EntertainmentInc.」之授權文字影像，「PS 2」系統之遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，部分會出現新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（附表甲編號一之2 所示）。㈢「DC」系統之遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現世雅公司所有之「SEGA」商標圖樣（如附表甲編號五之1所示）及「Produced By or Under Lincense From SEGAEnterprises Ltd.」之授權文字影像。㈣部分遊戲光碟著作財產權人為日商新力公司、思奎爾公司、可樂美電腦公司、可樂美公司、卡波光公司、世雅公司、南歌公司。丁○○竟基於意圖營利之常業犯意、意圖欺騙他人及行使偽造準私文書之概括犯意，自90年4 月間某日起，在台北市大同區○○○路145 巷18號其經營商店，將「PS」、「PS2」（VCD）、「DC」、「SEGASTATON」，以每片新台幣（下同）13元至25元，「PS」、「PS2」（DVD），以每片50元至70元不等之代價，向姓名不詳綽號「阿東」、「小王」之成年男子販入，再製作目錄供不特定人選購，再以「PS」、「PS2」（VCD）、「DC」、「SEGASTATON」，每片18元至30元，「PS」、「PS2」（DVD），每片80元至100 元不等價格，在台北市士林區或台北縣板橋市、三重市等地，販賣予甲○○等不特定人，以此方法侵害上開新力等七家公司著作權，牟取不法利益，並恃此為生；連續侵害新力等五家公司之商標權，及連續行使偽造新力公司、世雅公司授權之私文書（即上開英文授權字樣），足生損害於新力公司及世雅公司，嗣於91年8月7日17時30分，不知情鄰居藍俊傑（業經檢察官為不起訴處分）受丁○○委託，至台北市○○○路、太原路接貨後，欲至台北市○○○路145 巷22號交予丁○○，在台北市○○○路145 巷為保二總隊查緝仿冒小組發現其袋內有盜版遊戲光碟，依藍俊傑所述，在台北市○○○路145 巷22號查獲丁○○。前開查緝小組於同日17時30分，持台灣板橋地方法院核發搜索票至台北市○○○路145巷16之1號、18號、22號、台北市○○街142 號執行搜索而無所獲後，由丁○○帶同警方至同前巷14號地下室，起出盜版遊戲光碟40527 片及丁○○所有供犯罪用之訂貨單一批。
三、丙○○與乙○○為父子，二人共同於台北縣中和市○○街34號，經營「美華鐘錶遊樂器行」（下稱美華商行），以販售各類電視遊樂器主機、周邊設備、遊戲光碟片及卡匣為業。二人均明知如附表壹之一所示商標圖樣（除附表壹之一㈠編號2、6、8、9、㈡編號1、㈥編號1所示商標圖樣外，其餘商標圖樣，起訴書漏未記載），依序分別經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商日本可樂美電腦娛樂股份有限公司（下稱可樂美電腦公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商南歌股份有限公司（下稱南歌公司）、附表貳之一所示之商標圖樣係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、附表參之一所示之商標圖樣係日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司），向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）依法申請註冊登記經核准而取得商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於電視遊樂器、遊戲光碟、卡匣等商品，且均仍於專用期間內（商標圖樣、名稱、註冊號數、指定使用商品種類、專用期間均詳如各該附表所示。其中，日商光榮公司所有之商標圖樣業授權台灣光榮綜合資訊股份有限公司使用於遊戲光碟）。新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美電腦公司、可樂美公司、南歌公司（下稱新力等六家公司）設計遊戲軟體，均以新力公司「Play Station」（業界簡稱「PS」）系統或「Play Station 2」（業界簡稱「PS 2」）系統之遊戲光碟片對外發行。新力公司於將遊戲燒錄至光碟片時，為表彰遊戲來源及品牌，新力公司於「PS」系統遊戲光碟片灌入新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8所示）及「Licensed By SONY Computer Entertainment Inc.」（即由新力電腦娛樂股份有限公司授權）、於「PS 2」系統遊戲光碟片灌入新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表壹之一編號9 所示）。任天堂公司則於卡匣內晶片灌入該公司所有之「Nintendo」商標圖樣（如附表貳之一編號1 所示」、日商光榮暨台灣光榮綜合資訊股份有限公司於將遊戲燒錄至光碟片時，灌入日商光榮公司所有之「Koei」商標圖樣（如附表參之一所示），用以宣示該產品由該公司授權、出品而享有著作權用意證明之說明字樣灌入光碟片或卡匣之晶片內，以使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能由畫面中出現之前揭註冊商標圖樣及授權文字中得知該遊戲之來源及品牌。如附表壹之二所示遊戲軟體係由新力等六家公司所著作、附表貳之二、之三、之四所示遊戲軟體，均係由任天堂公司所著作、附表參之二所示電腦遊戲程式，係由台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱台灣光榮公司）、大宇資訊股份有限公司（下稱大宇公司）、智冠科技股份有限公司（下稱智冠公司）、昱泉國際股份有限公司（下稱昱泉公司）、漢堂國際資訊股份有限公司（下稱漢堂公司）、精訊資訊有限公司（下稱精訊公司）、日商光榮公司所著作（著作權所有人詳如附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二所示）。其中，日商公司在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，或依74年7 月10日修正公布之著作權法註冊登記、或依87年1月21日之著作權法第4條之規定，於日本首次發行並於我國同步發行、或於日本首次發行後30日內在我國發行、或自91年1月1日我國正式加入「世界貿易組織」（即WT O）後，新力公司等日商著作權人於91年1月1日之後始發行銷售，依據「世界貿易組織協定」（即WTO AGREE MENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（即TRIPS ）第9條第1項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第4條第2款之規定，自得受我國著作權之保護－詳如附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二編號16、17所示著作權人之發行時間），非經各該著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付。
四、丙○○、乙○○明知甲○○所販售之遊戲光碟片、遊戲卡匣，乃未經著作權人及商標權人之同意所擅自重製之盜版光碟片，其中：㈠部分遊戲光碟之外包裝紙或光碟標示面（下稱外包裝）已印有新力等六家公司之商標圖樣。㈡「PS」系統之遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8 所示）及「Licensed By SONY Computer Entertainment Inc.」之授權文字影像，「PS 2」系統之遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，部分會出現新力公司所有「Play Station」商標圖樣。如附表壹之一編號9 所示）。部分遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現日商光榮公司所有之「Koei」等商標圖樣（詳如附表參之一所示）。㈢部分遊戲卡匣之包裝紙盒、卡匣、標帖、說明書已印有任天堂公司之商標圖樣，且部分遊戲卡匣經執行後，會出現該公司所有之「Nintendo」商標圖樣。㈣部分遊戲光碟之著作財產權人為新力公司等六家公司、任天堂公司、台灣光榮公司、大宇公司、智冠公司、昱泉公司，漢堂公司、精訊公司（下稱台灣光榮等六家公司）、日商光榮公司。㈤以上各情，均足以使消費大眾誤認該等盜版遊戲光碟片內遊戲係由各該有權之公司所生產發行之產品。丙○○、乙○○二人竟基於共同以意圖營利而交付，侵害著作權之常業犯意、意圖欺騙他人及行使偽造準私文書之概括犯意聯絡，自91年1 月間某日起，在二人共同經營台北縣中和市○○街34號美華商行內，以一片新台幣（下同）60元之價錢，向甲○○販入盜版遊戲光碟片後，再以每片70元至80元價格，販賣予不特定人，以此方法侵害新力等六家公司、任天堂公司、台灣光榮公司等七家公司、日商光榮公司之著作權，牟取不法利益並恃此為生，另連續侵害新力等六家公司、任天堂公司、日商光榮公司之商標權，及連續行使偽造新力公司授權之私文書（即上開英文授權字樣），足生損害於新力公司。嗣於91年7 月17日下午16時50分，經警持台灣板橋地方法院核發搜索票，在台北縣中和市○○街34號執行搜索，扣得其等販賣之遊戲光碟16460片（起訴書誤算為14964片）。
五、案經新力公司、可樂美公司、可樂美電腦公司、思奎爾公司、卡波光公司、世雅公司（按世雅公司有提出告訴，惟起訴書漏載）訴由內政部警政署保安警察第二總隊。新力公司等六家公司、台灣光榮公司、大宇公司、智冠公司、昱泉公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊（91年7 月17日查獲部分），移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告丁○○部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○，坦承有於上開時地，販賣盜版遊戲光碟予不特定人牟利之情事，惟先後辯稱：其係自91年3、4月間開始販賣，而非自90年4 月間起販賣，又其並非供應甲○○遊戲光碟之大盤，係甲○○被補後為求減輕刑責，誣陷被告為伊上游供貨商。且二人同為中盤商，彼此利益難免有所衝突，甲○○為求脫罪，自然會將被告資料提供給警方。甲○○尚要繼續犯案，為了保障貨源和下游經銷店家，必須保護實際供貨給他之人云云，惟查：
(一)被告於91年8月8日警訊、同日偵查時均已坦承自90年4 月間開始販賣，已做一年多等語在卷（參見14808 號偵查卷10、52頁），且其從未指稱警訊、偵訊之自白有何非出於任意性之情況，參以被告於91年8月7日為警查獲時，扣案光碟片數量達4 萬多片，且有訂貨單一批附卷可參，顯見被告從事盜版光碟之販賣，應非短短四個月，是其警訊、偵訊之自白，應與事實相符，洵堪採信。
(二)證人甲○○於原審時經傳拘不到，當事人同意甲○○於偵查時所供，有證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，得為證據。茲查，甲○○先後於91年7 月18日偵查中供稱：扣案遊戲光碟是向一位綽號「阿筒」之男子購得，他叫丁○○，好像是住在台北市○○○路附近，53、54年次，腳有殘障，我自91年1 月份都是跟丁○○拿貨，地點在台北市○○○路、板橋成都路等處，「阿東」、「小王」我沒聽過，剛開始做就是跟他買等語（參見10893 號偵查卷17至18頁、28、37），直指被告為供應伊盜版光碟之人。又被告於偵查中供承：「（貨都賣給誰）甲○○也是中盤，他也是跟小王、阿東叫的，他是負責基隆、宜蘭及少部分台北市，我大部分是賣給台北市」等語（參見14808 號卷52頁背面），若果被告所供為真，則二人負責區域不同，豈有衝突可言，且不論為中盤商或大盤商，均有大量販賣盜版光碟之事實，若其果與甲○○同為中盤商，甲○○亦無誣陷被告為大盤商必要。況且，甲○○除向檢察官供出被告外，亦坦承有販賣予丙○○。茲按，甲○○於涉犯著作權法案件中供出上游與下游，無解於伊犯行成立，依法亦無減刑規定，自足認伊陳述為真實，被告確有販賣盜版光碟予甲○○之情事，要堪認定。又甲○○於本院亦傳拘不到，被告雖否認伊偵查供述，具有證據能力，但依刑事訴訟法第159條之1第2 項，甲○○先後於偵查中供述，具有證據能力，極為明確，是被告上開所辯云云，核與常情不符，難以採信，被告於本院請求與甲○○對質，核無必要。從而，被告上開犯行，已極明灼。
二、按，商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權，商標法第21條設有明文，故若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第6條第1項所明定；而所謂商標之使用，依82年12月22日修正公佈前商標法第6條第1項之規定，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言；修正後之商標法第6條第1項則明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布。」，足見修正後之商標法第62條之所謂「使用」非以將商品行銷於外為必要，亦不允許未經授權之人，擅自於商品或包裝容器上使用他人業經註冊之商標。再者，軟體程式透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第6條第1項所稱之其他類似物件之範疇，是如將業經註冊登記之商標圖樣透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦營幕前出現商標圖樣者，應亦屬於商標之使用。故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權，此經中央標準局於87年4 月18日以台商980字第205902號函釋明確。經查：
(一)附表甲所示商標圖樣，係新力公司、思奎爾公司、可樂美公司、可樂美電腦公司、世雅公司，分別向經濟部智慧財產局（原名稱為中央標準局）申請註冊取得商標專用權，各別經指定使用於如諸如電腦、光碟等商品上等情，有各該商標之商標註冊證影本在卷可稽，該等商標應受我國商標法之保護，洵堪認定。
(二)扣案光碟中附表丙所示遊戲光碟之外包裝已有使用新力公司、思奎爾公司、可樂美公司、可樂美電腦公司之商標圖樣，且扣案物品清冊所示「PS」系統之遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表甲編號一之1所示），「PS2」系統之遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，仿冒新力公司制作之遊戲光碟部分會出現新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表甲編號一之2 所示）。「DC」系統之遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現世雅公司所有之「SEGA」商標圖樣（如附表甲編號五之1 所示）等情事，業經原審會同商標權人之告訴代理人、被告選任辯護人同意抽樣勘驗屬實，並制有勘驗筆錄足稽，復為被告所不爭執，此部分事實，自堪認定。
(三)依前開說明，本件扣案盜版遊戲光碟於外包裝已有使用新力公司、思奎爾公司、可樂美公司、可樂美電腦公司之商標圖樣，固無待論；至其餘盜版遊戲光碟中，固必須透過遊戲主機執行之結果，方分別於電視或電腦螢幕此一媒介上出現有如附表甲編號一之1所示「「PS圖」、編號一之2所示「PlayStation」、編號五之1所示之「SEGA」商標圖案，惟此已足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源，已屬於商標法第6條第1項所稱之於其他類似物件上而為使用之範疇，解釋上應認被告在交付光碟於顧客時，已為商標使用。況且，系爭商標圖樣既經各該公司向我國有關當局申請註冊，期間又經該等公司不斷以廣告或以其他途徑向消費大眾介紹上開商標所表彰之商品，使上開商標廣為消費大眾所共知，並於市場上具有相當之佔有率，足見該等商品上所附加之商標為相關大眾所共知，而被告已自承從事盜版遊戲光碟之販賣，自無不知之理。從而，被告選任辯護人辯稱：扣案光碟片之外觀並無告訴人公司之商標，而該等商標需經遊戲主機執行後，始會在電腦或電視螢幕上出現告訴人之商標，且盜版產品與真品價格懸殊，故被告縱有販賣盜版光碟片之犯行，亦因不符合商標法之「使用」之概念而不得以該罪相繩云云，自難採取。
三、又按，以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，以文書論，為刑法第220條第2項所明定。又文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以應因實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造刑法第220條第2項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度，固不待言。唯若於因販賣而交付該偽造準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張（如翻印他人著作出版物，並於著作物底頁，依出版社原載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印，則販賣圖利者，交付該侵害他人著作權之著作物予買受人時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該著作物底頁所載偽造之內容更有所主張，參照最高法院49年台非字第24號判例、91年度台上字第4075號判決意旨）。經查：
(一)扣案如清冊所示之「PS」系統之盜版電腦遊戲光碟片，透過電視遊樂器執行，於電視影像第一畫面除會出現「PS圖」之商標圖案以外，尚會於畫面之下方出現新力公司所標示之「Licensed By SONY Computer Entertainment Inc.」（即由新力公司授權），「DC」系統之盜版電腦遊戲光碟片，經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現世雅公司所有「SEGA」商標圖樣外，尚會於「SEGA」畫面旁出現「Produced Byor Under Lincense From SEGA Enterprises Ltd.」等，用以宣示該產品由該公司授權、出品而享有著作權用意證明之一定用意證明文字，有放映圖片在卷足稽，揆諸前開說明，該等字樣當屬上述「準文書」無訛。
(二)該等「準文書」，為不詳姓名之人未經上開著作權人同意或授權所製作，當屬偽造之準私文書，極為明顯，被告等販賣該等仿冒之光碟片，既明知有上開內容，縱光碟片外觀無法目視該內容，但消費者必然會透過電視遊樂器之執行於電視螢幕顯示，被告等對此既知之甚詳，實已置該文書於可能發生功能狀態，應認其交付之行為，即係行使上開偽造準私文書之行為，極為明確，被告選任辯護人辯稱：告訴人損害係來自著作權受到侵害，非來自授權文字之顯現，且前開授權文字並未出現在盜版遊戲光碟之外包裝上，該授權文字出現於電腦或電視螢幕上之結果，並非被告等人販賣盜版電腦遊戲光碟片時所發生，乃係顧客事後自行執行光碟片內之檔案程式之結果，又被告單純出賣盜版光碟，客觀上消費者已知為盜版，並無以假亂真之主觀上故意存在，核與行使偽造文書之構成要件不符云云，礙難採取。
四、再按，「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後30日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者」，著作權法第4 條定有明文。日商公司在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，或依74年7 月10日修正公布之著作權法註冊登記、或依87年1月21日之著作權法第4條規定，於日本首次發行並於我國同步發行、或於日本首次發行後30日內在我國發行、或自91年1月1日我國正式加入「世界貿易組織」（即WTO） 之後，新力公司等日商之著作權人於91年1月1日之後始發行銷售，依據「世界貿易組織協定」（即WTO AGREE MENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（即TRIPS）第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第4條第2款規定，自得受我國著作權之保護（詳如附表乙所示著作權人發行時間）。而各該日商公司亦依其如附表乙所載著作權之首次發行日，提出發行相關資料、進口報單、出貨單、進貨單、統一發票等資料在卷足憑，足認前開公司均為附表乙所示著作之著作財產權人。被告選任辯護人辯稱：告訴人所提卷附之資料，無法看出有海關核認或是確有出貨發行銷售與一般社會大眾之客觀事實，核與事實不符。又被告所販賣者為他人享有著作權之遊戲光碟無訛，至係透過原版或改裝遊戲主機讀取，均不影響其販賣仿冒著作權物品之事實，辯護人辯稱，扣案仿冒光碟片，其本身無法在原版的遊戲主機中讀取，須另透過加入改製之IC改裝後之主機中讀取始可判讀，被告未曾販售改裝之光碟遊戲主機，有無違反著作權法尚有疑問云云，亦係卸責之詞，難以憑採。末按，刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年台上字第510 號判例意旨），是侵害著作權之常業犯，指有反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙常業犯之成立。本件被告丁○○自始坦承其係以販賣盜版光碟為業，縱其另有經銷公益彩券，亦無礙其常業犯行之成立。綜上所述，被告犯罪之事證已明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
乙、被告丙○○、乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，矢口否認有上開共同犯行，並辯稱：伊係替被告丙○○頂罪，才於偵查、原審時坦承犯罪云云，惟伊於原審時係供承：伊有自91年5、6月間某日起向甲○○販入盜版遊戲光碟、卡匣，在經營「美華商行」內販賣予不特定人牟利，但於91年7 月17日為警查獲後，即未再販賣盜版遊戲光碟，而92年8 月14日扣案盜版遊戲光碟及盜版遊戲光碟目錄，為上次販賣所留下，並未再販賣云云。被告丙○○則坦承渠有上開販賣光碟之犯罪事實，但辯稱渠於7 月17日被查獲後即未再販賣云云，然渠於原審時則矢口否認有販賣盜版遊戲光碟，並辯稱：「美華商行」經營者及販賣盜版光碟的均是渠兒子乙○○，渠只負責維修鐘錶，91年7 月17日警察到場時，渠因日前心臟病開刀，剛好下樓拿藥，乙○○在看店，看渠下來，就請渠幫忙看一下店，他去買礦泉水，結果警察就來了。92年8 月14日為警查獲當時，店尚未營業，才開鐵門，警察就來了，渠當時是站在店門口與照片內之人講話云云。惟查：
(一)證人即91年7 月17日下午查獲被告丙○○之承辦員警陳君瑋於原審時具結證稱：我們分二批進去，第一批先進去看盜版光碟是否在現場，確定有時再通知第二批至現場做查封動作。我們是先由陳人豪做購買動作。老板往倉庫進去，我們就跟進去，一進去發現在地上有盜版光碟，權利人跟著進去確認。確認當時老板為丙○○，被告乙○○是在查獲之後才至現場的。照片則是我們在現場隨機拍照的，當時尚未買東西等語（參見原審卷一第128至129頁）。若如被告丙○○原審所辯，渠之兒子乙○○始為美華商行經營者，豈有警察到場時，僅見到被告丙○○而未見被告乙○○，自與常情不符，而被告丙○○、乙○○於原審、本院時之辯詞，適巧相反，被告丙○○前復有違反著作權案件前科，並於本院時坦認有該販賣犯行在卷，堪認被告丙○○先前否認有該販賣犯行，無非係卸責之詞，難以採信。
(二)被告丙○○於91年7 月18日偵查中供稱：負責人係乙○○，他是渠之兒子，乙○○在販賣云云（參見13249號偵查卷7頁），被告乙○○於8月1日偵查中供稱：扣案證物係豆漿賣給伊的，當天查獲時，伊在現場，丙○○沒有販賣云云，被告丙○○供稱渠當時到樓下拿藥，乙○○在看店外，另供稱「（乙○○做何工作）他在高雄做事」（參見同上卷14至15頁），則乙○○既係在高雄做事，何以適巧當天剛離開店，且在被告丙○○電話聯絡後，即返回店內，是丙○○所稱乙○○在高雄做事，顯與事實未符。況且，91年8月1日偵查中，被告乙○○另就光碟來源供稱甚詳，且坦認伊係該商店負責人在卷（同上卷16、17頁），91年8 月16日偵查中，被告乙○○更供稱：甲○○來時，自稱豆漿云云（同上卷44頁），是被告乙○○於本院否認有上開販賣共同犯行，難以輕信。(三)證人甲○○於原審時經傳拘不到，其於本身被訴違反著作權法案件，在91年8 月22日偵訊時供稱「（是否有賣盜版光碟給乙○○）沒有，我不認識他」、「（丙○○是否認識）我有向丙○○買過，在三、四份時有向丙○○調過遊戲光碟片，丙○○我有賣給他，時間是在我還沒有出事之前，我被抓是5 月23日。從我一月份開始做時，就有賣光碟給他」、「我是用寄的，究竟是誰拿的，我不知道，接洽是與丙○○。他們被抓之後，有與我聯繫，他們叫我說是乙○○賣的，至於乙○○有無賣，我不曉得」等語（參見10893 號偵查卷27、28頁）。核與被告乙○○於91年11月26日偵查中供承「我都是向甲○○買」、「方王麟是開車來，因我們是夜市，車子不好進來，他都與其他年輕人或太太一起來，身上戴著大包包」、「我已沒有賣了」等情大致相符（同上卷30、31頁），佐以乙○○於偵查中各次之供稱，及原審時供稱，堪認乙○○應係共犯無訛，伊於本院上開改稱云云，不足採信。(四)茲按，甲○○於本身涉犯著作權法案件中，供承販賣與何人，無解於其犯行，且依法亦無減刑之規定，自足認其陳述為實，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，甲○○於偵查中向檢察官所為陳述，並無何顯有不可信之情況，自得採為證據，是依甲○○前開陳述，被告丙○○確有參與販賣盜版光碟犯行無訛，洵堪認定。再者，甲○○上開所供送貨方式，亦難遽為被告乙○○未犯案之有利認定。茲依被告乙○○於偵查、原審時之供稱，且伊於91年7 月17日查獲時即到達現場以觀，益見被告乙○○於偵查、原審時之供稱，與事實相符，自堪採取，是被告丙○○、乙○○二人自91年1 月間即開始共同販賣上開光碟等，應極明確，被告丙○○於原審辯稱僅乙○○販賣，乙○○原審時坦承自91年5 月底開始販賣，均係避重就輕之詞，不足採信。證人甲○○經本院傳拘無著，惟其偵查中上開所述，依法具有證據能力，要堪認定，依本案扣案證物，被告乙○○、丙○○先後於偵查、原審、本院之供稱，證人甲○○證述等情，綜合以觀，足見被告二人係共同正犯，自無待甲○○再到庭作證之必要。從而，被告乙○○於本院改稱：伊係替被告丙○○頂替犯罪云云，難以採信，被告二人上開犯行，已極明顯，要堪認定，自應依法論科。
二、次查：
(一)被告二人於91年7 月17日下午，在台北縣中和市○○街34號為警扣得之盜版遊戲光碟，依起訴書所載已達14964 片，內含台灣光榮公司、大宇公司、智冠公司、昱泉公司著作權片103片、盜版任天堂遊戲卡匣108個、「PS」系統遊戲光碟之12280片、「PS2」系統遊戲光碟2473片，依告訴人所指查扣後作業程序，係權利人於現場先找出著作權片、外包裝侵害商標者，另行放置，其餘再粗略估算數量等情，業據新力等六家公司所共同委任之代理人洪振豪律師，於94年1 月17日與原審會同勘驗時陳明在卷，惟勘驗時原審調取之扣案盜版遊戲光碟內，均未尋得附表壹之二、壹之三所示之著作權片、外包裝侵害商標權片，僅就法院調取之光碟中屬新力公司「PS」、「PS2 」系統部分為清點及勘驗。台灣光榮公司委任代理人何存忠於94年1 月20日與原審會同勘驗時，亦尋無前開內含台灣光榮公司著作權片103 片之盜版光碟，惟另在法院調取之扣案盜版遊戲光碟內，尋得附表參之三所示違反商標、著作權法之光碟127 片，並有勘驗筆錄可稽。嗣原審於審判期日詢以當時運送證物員警陳明典亦無所獲，惟告訴人智冠公司、昱泉公司代理人陳文銓、新力等六家公司代理人洪振豪律師，均陳稱查獲當時確有如附表壹之二、壹之三所示著作權片、及內含智冠等公司之著作權片103 片，參以原審核對附表壹之二、之三所示新力等六家公司於查獲當時所清點之侵害著作權片、外包裝侵害商標權片、附表參之二所示之侵害商標、著作權片之遊戲名稱，大部分均與新力等六家公司、台灣光榮公司會同原審勘驗後制作之清冊內所載遊戲光碟名稱不同，且被告對於查獲當時，有附表壹之二、之三、附表號參之二所示現場查獲之光碟片存在亦不爭執，顯見前開盜版遊戲光碟片確係存在，應計入扣案光碟中，至其餘因數量龐大、品名眾多，自以原審勘驗時之數量及品名為準。是被告於91年7 月17日扣案光碟數量為：㈠「PS」系統遊戲光碟應含：法院勘驗結果共13022 片、現場查獲時取出之著作權片348片、包裝侵害商標片82片，共計13452片；㈡「PS2」系統遊戲光碟應含：法院勘驗結果共2347 片、現場查獲時取出著作權片268 片、包裝侵害商標片55片，共計2670片。㈢任天堂卡匣108 個。㈣台灣光榮等公司、日商光榮公司之著作權片：經法院勘驗共127 片、現場查獲時取出之著作權片103片，共計230片，以上共計16460片。
(二)前開查獲之光碟片中，經原審勘驗結果：㈠「PS」系統遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8所示）。「PS2」系統編號1-65所示遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表壹之一編號9 所示）。「PS」系統另有編號1、2，亦同時為侵害著作權片。㈡扣案附表貳之三任天堂公司之108個遊戲卡匣，除GAME BOY合卡編號11：FOR GBA全彩色25 in1之遊戲卡匣僅侵害任天堂公司之著作權外，其餘遊戲卡匣均有於外包裝、卡匣、紙盒、說明書、標帖等或外觀或經執行後之螢幕上顯任示任天堂公司所有之商標圖樣。㈢附表參之三所示，台灣光榮公司、日商光榮公司享有著作權之光碟經執行後會出現日商光榮公司所有之「koei」商標圖樣（詳如附表參之三所示圖樣，均係違反商標權之物。再者，未經原審勘驗，惟為被告、告訴人確認確係存在，且為公訴人所不爭執之扣案附表肆所示清冊：「PS」系統編號0000-0000、「PS2」系統編號455-489 所示遊戲光碟為侵害新力等六家公司著作權之物。扣案清冊「PS」系統編號0000-0000、「PS2」系統編號494-501 所示遊戲光碟為外包裝侵害新力等六家公司商標權之物，亦堪認定。
三、再查：
(一)依前開商標法所述，附表壹之一所示商標圖樣係分別經新力等六家公司、附表貳之一所示商標圖樣係任天堂公司、附表參之一所示商標圖樣係日商光榮公司，分別向經濟部智慧財產局（原名中央標準局）申請註冊取得商標專用權，各別經指定使用於如諸如電腦、光碟等商品上等情，有各該商標圖樣之商標註冊證影本在卷可稽，該等商標應受我國商標法之保護，要堪認定。再者，扣案光碟中：附表肆清冊所示「PS」系統遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8所示）。「PS2」系統編號1-65、448、449、490、491所示遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表壹之一編號9所示）、編號491-501為外包裝侵害商標權之物。扣案附表貳之五所示任天堂公司之108 個遊戲卡匣，除㈠GAMEBOY編號11：FOR GBA全彩色25in1 之遊戲卡匣僅侵害任天堂公司之著作權外，其餘遊戲卡匣均有於外包裝、卡匣、紙盒、說明書、標帖等或外觀或經執行後之螢幕上顯示任天堂公司所有之「Nintendo」商標圖樣。扣案附表參之三所示台灣光榮及日商光榮享有著作權之光碟經執行後會出現日商光榮公司所有之「Koei」商標圖樣，均係違反商標權之物等情，已如上述，足認被告有侵害各該公司商標權，要堪認定。
(二)又依前開準私文書之論述，扣案如附表肆清冊「PS」系統之盜版遊戲光碟片，透過電視遊樂器執行，於電視影像第一畫面除會出現「PS圖」之商標圖案以外，尚會於畫面之下方出現新力公司所標示之「Licensed By SONY Computer Entertainment Inc.」（即由新力公司授權）等，用以宣示該產品由該公司授權、出品而享有著作權用意證明之一定用意證明文字，業經原審勘驗屬實，並有播放圖片足稽，復為被告所不爭執。揆諸前開說明，該等字樣當屬上述「準文書」，而該等「準文書」為不詳姓名之人未經上開著作權人同意或授權所製作，當屬偽造之準私文書，被告等販賣該等仿冒之光碟片，既明知有上開內容，縱光碟片外觀無法目視該內容，但消費者必然會透過電視遊樂器執行於電視螢幕顯示，被告等對此既知之甚詳，實已置該文書於可能發生功能之狀態，按諸前開判決意旨，應認其交付之行為，即係行使上開偽造準私文書之行為無誤。
(三)另依上開著作權之闡釋，日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第4條第2款之規定，自得受我國著作權之保護（詳如附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二編號16、17所示著作權人之發行時間）。各該日商公司亦有提出發行相關資料、進口報單、出貨單、進貨單、統一發票、台灣光榮等六家本國公司亦有提出發行資料在卷足憑，足認前開公司均為附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二所示著作之著作財產權人，是被告等人亦侵害著作權，洵堪認定。又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年台上字第510 號判例意旨）。是侵害著作權之常業犯，指有反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於常業犯之成立，被告二人經營「美華鐘錶遊樂器材行」除店面一半販賣鐘錶、一半販賣電視遊樂器與遊戲光碟等情，為被告二人自承，亦有現場照片附卷可稽，堪認係反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪按揭前揭判例意旨，即構成常業犯罪，從而，被告二人上開所辯，核係卸責、畏究之詞，均難採信，伊等二人共同犯行，洵堪認定，應依法論科。丙、論罪科刑部分：
一、被告丁○○部分：
(一)核被告丁○○所為，以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權，且以之為常業部分，被告行為（91年8月7日）後，著作權法第94條於92年7月9日經總統公布，同年月11日生效，修正為第94條第1 項，法定本刑提高為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上 300萬元以下罰金」，第87條第2 款之構成要件則做文字修正並移列同條第6款。著作權法第93條第3款再於93年9月1日修正，經總統公布，同年月3 日生效，構成要件除作文字修改外，並增列拘役刑及提高併科罰金刑之額度。綜合比較新舊法之規定，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項，應適用修正前之著作權法第94條規定，是核被告此部分所為，係犯修正前著作權法第94條以犯第93條第3款違反第87條第2款，明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業罪。又被告明知前揭仿冒光碟片均係意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人商標圖樣之仿冒商品而販賣部分，被告行為（91年8月7日）後，商標法第62條第1 款：「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，於92年5 月28日修正經總統公布，同年11月28日生效施行，移列為81條第1 款：「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」，至「明知為前條商品而販賣」之罰則由原先之第63條，改列為第82條，惟刑度並無差異，本件被告販賣仿冒商標商品之行為均該當行為時之商標法第63條，及裁判時之商標法第82條所定之罪，經比較新舊法，兩者刑度相同，依刑法第2條第1項規定，自應適用裁判時之新法，核被告此部分所為，係犯修正後商標法第82條之販賣仿冒商品罪。被告販售上開盜版光碟片，並同時行使無製作權人偽造告訴人新力公司、世雅公司名義授權之文書，使消費大眾誤為係經告訴人新力公司授權而購買之，足以生損害於告訴人新力公司、世雅公司，核被告此部分所為，另犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造（準）私文書罪。其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次行使偽造私文書、販賣仿冒商標商品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件皆相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均依刑法第56條規定，分別論以一罪，並均加重其刑。又被告以一販賣行為同時觸犯販賣仿冒商品罪、連續行使偽造準私文書罪及常業侵害他人著作權罪，且同時侵害多家公司之法益，係一行為而觸犯數罪名，應從一情節較重之修正前著作權法第94條常業侵害他人著作權罪處斷。被告侵害世雅公司著作權、商標權、行使偽造世雅公司準私文書部分，雖未據公訴人起訴，惟與業經訴起之常業販賣盜版光碟為同一行為，與經起訴部分，有事實上一罪關係，均為本件起訴效力所及，本院應併予審理。又刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，已刪除連續犯之規定，而著作權法94條於95年5月30日修正刪除，自95年7月1 日起施行，被告上開行為，如依新法規定，應數罪併罰，著作權法並依第93條處斷，經比較後，以舊法有利於被告，自應適用行為時法。
(二)原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用修正前著作權法第94條、修正後商標法第82條、第83條，刑法第216 條、第210條、第220條第1項、第2項、第55條、第38條第1項第2款、第2條第1項、第11條前段，修正前刑法第56條等規定，並審酌被告為警查獲後搜索無所獲時，仍主動供出盜版光碟藏置處所，惟非如被告所供，係因警持搜索票搜索無所獲，經警員陳志賢告以被告，若主動說出藏貨地點，警方將主動向法院請求緩刑，始主動提供扣案光碟藏置地點等情，業經參與查扣之警員陳志賢於審理中結證屬實，被告身有殘疾、惟販賣盜版光碟數量龐大，漠視他人著作、商標為他人智慧結晶事實及其犯罪之動機係為牟求私利、販賣數量、期間、所獲得利益、對於商標專用權人及著作權人造成損害非輕，且販賣仿冒之盜版品對於社會交易秩序及我國保護智慧財產權國際形象，影響非淺等一切情狀，量處被告有期徒刑二年，以資懲儆。另說明扣案遊戲光碟數量眾多，經告訴人、被告同意抽樣勘驗，依勘驗結果，清冊所示：㈠「PS」系統盜版電腦遊戲光碟片，透過電視遊樂器執行，於電視影像第一畫面均會出現「PS」 商標圖案。㈡「PS2」系統之盜版電腦遊戲光碟片，透過電視遊樂器執行，僅新力公司製作之遊戲軟體會出現編號一之2 所示「Play Station」商標圖樣， 所示「Z.O.E」、「特攻神碟2」、「節奏DJ4」、「節奏DJ5」、「GT實戰賽車3」、「太空戰士10」之外包裝侵害新力公司、思奎爾公司、可樂美電腦公司、可樂美公司商標。㈢「DC」系統之盜版遊戲光碟片，經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現世雅公司所有之「SEGA」商標圖樣，均為被告犯商標法第82條之罪所販賣之商品，應依商標法第83條沒收。清冊「PS 2」系統除前開外包裝侵害商標之遊戲光碟片外，其餘為侵害著作權之物，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收（其中，附表乙，狂野歷險3之數量602，應補正為1602。編號51、52頁應補正為51頁）。㈣至清冊「PS 2」系統所示盜版其他公司製作之遊戲光碟片，透過電視遊樂器執行，查無侵害商標或著作權之情形，非違反商標或著作權之物，毋庸沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告提起上訴，以上情置辯，核為無理由，其上訴自應予駁回，被告請求宣告緩刑，亦難採取。原審雖未及比較刑法、著作權法修正，但其適用法律結果，並無不利於被告，自無庸撤銷改判，附此載明。
(三)公訴意旨另以：被告自90年4 月間某日起，在台北市大同區○○○路145 巷18號所經營商店，向姓名不詳綽號「阿東」、「小王」成年男子販入盜版遊戲光碟，再製作目錄供不特定人選購後，在台北市士林區或台北縣板橋市、三重市等地，販賣予含甲○○等不特定人，所為涉犯修正前著作權法第94條、商標法第63條第1項、刑法第216條、第210條、第220之行使偽造準私文書罪。惟查，扣案清冊「PS2」 系統所示盜版其他公司製作遊戲光碟片，其外觀並未使用如附表甲所示商標圖樣，且經主機執行後復未出現該等商標及新力公司或其他公司授權文字、內容亦未侵害如附表乙所示公司電腦程式著作等情，業經原審於93年2月3日抽樣勘驗屬實，製有勘驗筆錄可稽，公訴人對此等光碟片未詳加勘驗即逕予起訴，尚有未洽，不能逕認被告此部分行為構成上開三罪，原應為其無罪諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為其無罪之諭知。
二、被告乙○○、丙○○部分：
(一)核被告丙○○、乙○○所為：㈠以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權，且以之為常業部分，被告行為（91年7月17日）後，著作權法第94條於92年7月9
日經總統公布，同年月11日生效，修正為第94條第1 項，法定本刑提高為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上300萬元以下罰金」，第87條第2款之構成要件則做文字修正並移列同條第6款。著作權法第93條第3款再於93年9月1日修正，經總統公布，同年月3 日生效，構成要件除作文字修改外，並增列拘役刑及提高併科罰金刑之額度。綜合比較新舊法之規定，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項，應適用修正前之著作權法第94條規定，是核被告此部分所為，係犯修正前著作權法第94條以犯第93條第3 款違反第87條第2 款，明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業罪。㈡被告明知前揭仿冒光碟片均係意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人商標圖樣之仿冒商品而販賣部分，被告行為後，商標法第62條第1 款：「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，於92年5 月28日修正公布，同年11月28日生效施行，移列為81條第1 款：「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」，至「明知為前條商品而販賣」罰則由原先第63條，改列為第82條，惟刑度並無差異，本件被告販賣仿冒商標商品之行為均該當行為時之商標法第63條，及裁判時之商標法第82條所定之罪，經比較新舊法，兩者刑度相同，依刑法第2條第1項規定，自應適用行為時法。核被告此部分所為，係犯修正前商標法第82條之販賣仿冒商品罪。㈢被告販售上開盜版光碟片，並同時行使無製作權人偽造告訴人新力公司名義授權之文書，使消費大眾誤為係經告訴人新力公司授權而購買之，足以生損害於告訴人新力公司，核被告此部分所為，另犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造（準）私文書罪。其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就上開所為，具有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後多次行使偽造私文書、販賣仿冒商標商品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件皆相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均依刑法第56條之規定分別論以一罪，並均加重其刑。又被告以一販賣行為同時觸犯販賣仿冒商品罪、連續行使偽造準私文書罪及常業侵害他人著作權罪，且同時侵害多家公司之法益，係一行為而觸犯數罪名，應從情節較重之修正前著作權法第94條常業侵害他人著作權罪處斷。起訴書誤載為90年5、6月間某日起之販賣犯行，應補正為自91年5、6月間起。至起訴書未敘及被告侵害任天堂公司之商標、著作權、日商光榮公司之商標、著作權、台灣光榮等六公司之著作權部分，均與經起訴之被告常業販賣盜版光碟為同一行為，有事實上之一罪關係，亦為本件起訴效力之所及，應由本院併予審理。又刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，已刪除連續犯之規定，而著作權法94條亦於95年5 月30日修正刪除，自95年7月1日起施行，被告上開行為，如依新法規定，應數罪併罰，著作權法並依第93條處斷，經比較新舊法後，以舊法有利於被告，自應適用行為時法。
(二)原審經審理之結果，認被告二人罪證明確，予以論科，固非無見，但查，併辦之92年8 月14日查獲犯行，難認構成犯罪（詳如後敘），原審一併認定予論處，自有違誤。被告二人提起上訴，被告乙○○否認上開犯罪，核為無理由，被告丙○○雖坦承上開犯罪，但請求輕判，亦非可取，惟原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就被告之二人部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○前因販售仿冒遊戲光碟片，犯違反著作權法罪，經原審於90年5 月30日以89年訴字第1460號判決處有期徒刑2月緩刑4年，同年6 月21日確定，於緩刑期內猶不知記取教訓，再犯本件之罪、被告乙○○犯後供詞不定，及其等犯罪之手段、販賣仿冒遊戲光碟片數量、期間、所獲得利益、對於商標專用權人及著作權人造成損害非輕，且販賣仿冒盜版品對於社會交易秩序及我國保護智慧財產權之國際形象影響非淺等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。新力等六家公司如附表肆清冊所示「PS」系統遊戲光碟、「PS2」系統編號1-65、448、449、490-501所示遊戲光碟，為被告犯商標法第82條之罪所販賣商品，應依商標法第83條宣告沒收。附表肆清冊「PS2」 系統編號455-489 所示遊戲光碟為違反著作權之物，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收。㈡任天堂公司如附表貳之五所示遊戲卡匣，除㈠GAME BOY編號11為違反著作權之物，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收外，其餘107 個遊戲卡匣、為被告犯商標法第82條之罪所販賣之商品，應依商標法第83條沒收。㈢附表參之二，除台灣光榮、日商光榮享有著作權之遊戲光碟，為被告犯商標法第82條之罪所販賣之商品，應依商標法第83條沒收外，其餘遊戲光碟為違反著作權之物，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38第1項第2款沒收（上開所有光碟片中，應扣除92年8月14日查獲之28片【VCD16片，DVD12片】）。㈤附表肆清冊「PS2」系統編號66-447、450-454 所示遊戲光碟，非違反商標或著作權之物，自無從宣告沒收。
(三)公訴意旨另以：被告自91年5、6月間某日起，在臺北縣中和市○○街34號所經營之「美華商行」，明知向甲○○所販賣之遊戲光碟片非經有權人授權制作，仍向之販入，再販賣予不特定人牟利，所為涉犯修正前著作權法第94條、商標法第63條第1項、刑法第216條、第210條、第220之行使偽造準私文書罪。惟查，91年7月17日扣案，如附表肆清冊「PS2」系統編號66-447、450-454 部分，其外觀並未使用如附表壹之一、貳之一、參之一所示商標圖樣，且經主機執行後復未出現該等商標及新力公司授權文字、內容亦未侵害如附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二所示電腦程式著作等情，業經原審分別於93年1 月17日勘驗屬實，有勘驗筆錄卷可稽，公訴人對此等光碟片未詳加勘驗即逕予起訴，尚有未洽，就此部分原應為無罪諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為其等無罪諭知。
(四)併辦意旨（即板橋地檢署92年偵字第20483 號）略以：被告二人於91年7 月17日被查獲後，另有同類販賣犯行，經警於92年8 月14日查獲，並扣得遊戲光碟28片、盜版遊戲光碟目錄16本，因認與起訴部分有連續犯關係。惟查：
1.扣案光碟28片，經原審會同新力等六家公司委任代理人勘驗結果：㈠「PS」系統編號遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8 所示）。如附表肆清冊「PS2」系統編號 448、449、490、491所示遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有「Play Station」商標圖樣（如附表壹之一編號9所示）。編號490所示光碟亦同時為侵害著作權片、編號491-490 為外包裝侵害商標權片，其餘遊戲光碟則未侵害他人之著作權或商標權等情，有原審勘驗筆錄附卷可稽。
2.證人即查獲員警魏茂興，雖於原審時具結證稱：當時我們是持搜索票進去的，現場只有丙○○一個人在場。當時剛開店，丙○○人在店內，惟現場照片沒有照到丙○○。當時門有突出處，他人是站在店的範圍內。當時店內還有一位賣鐘錶的人。至遊戲光碟、目錄，是在店面櫃子下面扣到的等語。本次是證人戊○○檢舉，始悉去現場搜索，整個搜索過程中被告乙○○沒有出現。丙○○之警訊筆錄由我製作，是他自己講的，也有告訴我們是何人賣他的（按即甲○○），不是我們自己寫的等語（參見原審93年12月6日審判筆錄5至10頁）。而證人戊○○於原審時證稱：渠因病開刀，記憶力衰退，已不記得此事，惟警訊筆錄係渠親簽無訛等語（參見原審卷一第133頁），但渠於92年8月7日警訊時陳稱：我於92年7月24日晚上22時許，在台北縣中和市○○街34號一樓「美華遊樂器商行」買遊樂器主機一台，該老闆聲稱會送我一片光碟，並稱我若需要其他遊戲光碟片，希望在他們店內遊戲光碟目錄上挑選，該店老闆會幫我盜拷燒錄光碟片，稱一片燒烤價格70元等語，並提出在該店所取得盜版遊戲光碟「暗夜破壞神1+2」一片（PS系統）為憑云云（參見15456號偵查卷12頁），證人魏茂興於原審時另證稱：當時在查緝仿冒有獎金，是戊○○與我們聯絡，我們才為渠制作筆錄，當時戊○○之精神正常，是按她自己的意思製作的，並簽名蓋章，戊○○並提出一片在店內買的光碟等語，足見證人戊○○係向被告購買遊樂器主機，被告贈送光碟一片，自難遽認被告另有販賣或意圖營利而交付之情事。
3.本院將被告丙○○之92年8 月14日警訊錄音帶拷貝交被告選任辯護人譯出全文，另由法官助理譯出全文，當庭會同選任辯護人及被告、檢察官勘驗結果，被告警訊筆錄雖載稱被告有向甲○○販入光碟，若有客人前來詢問我才會販賣光碟片給客人之情節，但實際錄音帶內容，就此販賣情節並未清晰可見（參見本院卷174至180頁，202至210頁）。且被告警訊亦否認有販賣光碟予戊○○之情事。況且，查獲當時甫開店，貨品係在於櫃子下面查獲等節，已據員警證稱如前，被告乙○○亦未在場，此查獲時間距起訴91年7 月17日查獲犯行，相隔一年多以上，被告二人辯稱未有營業行為，該等物品係以前所留下云云，即堪採信。此外，查無其他積極事證，足以認定被告二人有此部分犯行，併辦意旨自屬無從證明，惟檢察官就此部分並未起訴，自應檢還檢察官另依法偵辦，附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前著作權法第94條、修正後商標法第82條、83條，刑法第28條、216條、第210條、第220條第1項、第2項、第11條前段、第2條第1項、第55條、第38條第1 項第2款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　19　　日刑事第六庭 審判長法　官 林 堭 儀
法　官 莊 謙 崇
法　官 蔡 聰 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 建 邦
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前著作權法第94條：
以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。