臺灣高等法院94年度上訴字第2601號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 11 月 18 日
• 法官: 劉景星、李春地、陳志洋
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2601號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　葉秀美律師
周珮琦律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度簡上字第308號，中華民國94年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第11472號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月。
如附表四所示之物均沒收。
事 實
一、
（一）甲○○明知如附表一編號1 、2 所示之商標，業經英商聯合蒸餾者與葡萄酒商有限公司（以下簡稱英商聯合蒸餾者與葡萄酒商公司）及臺灣菸酒股份有限公司（以下簡稱臺灣菸酒公司）向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記獲准，取得商標專用權，指定使用於威士忌酒、米酒等專用商品類別，且均在商標專用期間內（詳如附表一編號1 、2 所示），詎甲○○竟未得前揭公司之同意，與年籍姓名不詳之成年男子、年籍姓名不詳綽號「錢董」之成年男子、年籍姓名不詳之王姓成年男子共同基於於同一商品使用相同註冊商標，並加以販賣之概括犯意聯絡，於民國（下同）92年2月中旬某日起
，向年籍姓名不詳之成年男子購買使用如附表一編號1所
示Striding Figure Device(Version 2)註冊商標之標籤
及裝箱盒，向年籍姓名不詳綽號「錢董」之成年男子購買酒精，及向年籍姓名不詳之王姓成年男子購買使用如附表一編號2所示臺灣菸酒公司米酒及圖商標圖樣之標籤、瓶
蓋各1箱後，即自同年3月1日起在臺北縣三峽鎮○○街124之16號工廠內，仿造約翰走路15年純麥蘇格蘭威士忌及紅標米酒，並在前開商品上分別使用如附表一編號1、2所示之註冊商標。且分別於同年3月18日及25日，以每月新臺
幣（下同）20,000元之代價，僱用不知情之合法申請來臺而逃逸之泰國籍勞工THITAYA ARONGRIT及SHALAWAN於上址從事洗酒瓶及倒酒等工作。迨生產後，以米酒每瓶35元至40 元不等之價格，販賣予不特定之人。嗣於同年4月2日7時30分許，為警在上址查獲，並扣得如附表二所示之物。（二）緣杜孟宏為三洋藥品工業股份有限公司（以下簡稱三洋藥品公司）桃竹苗區新之味經銷商主任，與從事廢棄物回收業之蔡龍文有回收玻璃瓶之業務往來，蔡龍文因知悉蔡木桂有偽造三洋藥品公司甲類成藥維士比液製造之偽藥貨品來源，而基於牙保偽藥之犯意（蔡龍文牙保贓物犯行業經臺灣板橋地方法院檢察署以92年度偵字第13179 號提起公訴，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第526 號審理中）介紹杜孟宏購買偽造之維士比液，杜孟宏為瞭解偽造維士比液之情形，受三洋藥品公司桃竹苗區經理張春龍之指示，透過蔡龍文訂購偽造之維士比液100箱，蔡龍文則居間
聯絡蔡木桂商談前開買賣事宜，並約定交易之數量、價金及地點，蔡木桂再聯絡甲○○至交易地點洽談並收受價金，甲○○明知如附表一編號6至8所示之商標，業經三洋藥品公司向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記獲准，取得商標專用權，指定使用於口服藥液、維生素、蛋白質、礦物質、中西藥、維他命等專用商品類別，且在商標專用期間內，而蔡木桂所欲販賣之維士比液，係於同一商品，使用前開相同註冊商標之商品，且前開商品含有Nicotinamid（菸鹼醯胺）、
Pyridoxine HCL（維生素B6）、Caffeine Hydrate （咖
啡鹼）、Thiamine HCL（維生素B1）、Riboflavin （維
生素B2）、Taurine（牛磺酸）、DL-Methionine （甲硫
氨基酸）、L-Lysine HCL（鹽酸離氨基酸）、GlucuronicAcid（葡萄糖醛酸）、Cal.Pantothenate （泛酸鈣）、
Thioctamide（硫辛酸胺）等藥品成分，屬未經核准，擅
自製造之偽藥，竟與蔡木桂、鄭清雲等人共同基於同前明知為在同一商品使用相同註冊商標之商品而販賣之概括犯意及明知為偽藥而販賣之犯意聯絡，於92 年6月27日下午1時許駕駛車牌號碼F3-9798號自用小客車搭載鄭清雲至大園交流道下麥當勞附近之咖啡廳，與杜孟宏及蔡龍文接洽，以57,200元之代價販賣偽造之維士比液100箱與杜孟宏
。
（三）甲○○又明知如附表一編號2 、3 、4 、5 所示之商標，業經臺灣菸酒公司及金門酒廠實業股份有限公司（以下簡稱金門酒廠公司）向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）或經濟部智慧財產局申請商標註冊登記獲准，取得商標專用權，指定使用於米酒、高梁酒等專用商品類別，且均在商標專用期間內（詳如附表一編號2 、3
、4 、5 所示），詎甲○○竟未得前揭公司之同意，與年籍姓名不詳綽號「阿和」之成年男子及年籍姓名不詳之王姓成年男子共同基於同前於同一商品使用相同註冊商標之概括犯意聯絡，於92年12月底某日起，向年籍姓名不詳綽號「阿和」之成年男子收受酒精原料及使用如附表一編號2 、3 、4 、5 所示註冊商標之米酒及金門高梁酒瓶蓋及標籤等物，並向年籍姓名不詳之王姓成年男子收受私釀米酒及糖蜜酒精後，即在桃園縣大園鄉沙崙村沙崙4 之8 號，仿造紅標米酒、玉山高梁酒及金門38度高梁酒，並在前開商品上使用分別使用如附表一編號2 、3 、4 、5 所示之註冊商標。嗣於93年2 月23日下午3 時許，為警在上址當場查獲，並扣得如附表三所示之物。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨桃園縣政府警察局中壢分局、大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署移送併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於如事實欄一、（一）、（三）所示共同連續於同一商品使用相同註冊商標，並加以販賣之行為均坦承不諱，且如事實欄一、（一）之犯行，業據證人即合法申請來臺而逃逸之泰國籍勞工THITAYA ARONGRIT及
SHALAWAN於警詢時證稱係受僱於被告在查獲之工廠從事洗酒瓶及倒酒等工作，每月薪資20,000元等語。證人鄭清雲亦於警詢中證稱為警查獲如附表二所示之物均為被告所有，泰國籍勞工THITAYA ARONGRIT及SHALAWAN亦為被告所僱用等語。核均與被告所辯情節相符。又證人乙○○即亞洲國際洋酒協會會員於警詢時亦證稱為警所查獲之約翰走路15年純麥蘇格蘭威士忌之瓶蓋顏色及商標紙質與原廠不同，可以斷定是假酒等語。而為警所查獲之約翰走路純麥15年蘇格蘭威士忌其中1瓶經香港商浤豐洋酒有限公司臺北分公司檢驗結果，瓶
口封錫顏色、標籤印刷粗糙及內容物（酒）經儀器測試，均與該公司產品不同，應屬仿冒品，有該公司92（浤）函字第0407號函及所附之鑑定報告乙紙在卷可稽；為警查獲之米酒其中2瓶，經臺灣菸酒公司酒研究所檢驗結果，酒精度與標
示不符，並非該公司改制前之產品，有該公司研究所92年4
月25日酒研驗字第0864號書函及所附之化驗報告書各乙紙附卷可稽。此外並有中華民國商標註冊證乙紙、現場相片10
幀在卷可憑，及如附表二編號1至4所示分別使用如附表一編號1、2註冊商標之商品及如附表二編號5至18所示被告所有
供其犯罪所用之物扣案可證。被告所為如事實欄一、（三）所示之犯罪事實，並據證人陳英勝即臺灣菸酒公司業務員於警詢中證稱該公司並無委託被告產製紅標米酒或授權使用紅標米酒商標等語。而查獲之紅標米酒1瓶，經臺灣菸酒公司
台中酒廠檢驗結果，認該米酒之包裝日期密碼代號及酒精成分均與該公司各米酒廠產品不相符合故判定為仿冒酒；玉山高梁酒1瓶經該公司隆田酒廠檢驗結果，認酒精度與該廠產
品雷同，酸量及酯量則與該廠產品不符，而非屬該廠之產品，有該公司桃園營業處93年3月10日台菸酒桃營政字第
0930000804號函及所附之該公司台中酒廠試驗報告書、隆田酒廠試驗報告書各乙紙在卷可參。此外並有查獲現場照片12幀、使用如附表一編號2所示註冊商標之紅標米酒標籤、桃
園縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、扣押物收據、責付保管書等件附卷可考。足徵被告自白與事實相符。被告所為如犯罪事實欄一、（一）、（三）所示共同連續於同一商品使用相同註冊商標，並加以販賣之犯行，均堪以認定。
二、訊據被告對於如犯罪事實欄一、（二）所示之犯罪事實則矢口否認，辯稱：其沒有販賣仿冒之維士比藥酒，只是介紹蔡龍文給葉壽松認識，蔡龍文透過朋友約其在咖啡廳，其與鄭清雲一起去，在咖啡廳等，其直接打電話叫葉壽松來接洽，，由他們自己在外面接洽，其雖知道他們要買賣這一批維士比藥酒，但其不知藥酒之真偽，沒有參與商談之過程，交易金額沒有付給其，也沒有提供這些藥酒。是葉壽松派人送貨，並由他們直接取款，是杜孟宏還是蔡龍文付款給葉壽松派來的人，其與葉壽松派來的人沒有碰頭，其請葉壽松直接和蔡龍文他們談，其都沒有參與，其也一毛錢都沒有拿到云云。然查：
（一）維士比液為行政院衛生署核准之藥品，屬藥事法所稱之藥品，許可證字號為衛署藥製字第004782號，尚在有效期間內之事實，有行政院衛生署藥品許可證、許可證查詢結果各乙紙在卷可稽。而杜孟宏透過蔡龍文所購買之維士比液經三洋藥品公司大發廠檢驗結果，認就瓶蓋部分，真品蓋子內墊片發泡質佳、墊片和鋁蓋密合不易脫落，送檢驗之檢體蓋子內墊片發泡質差、墊片和鋁蓋易脫落，另與真品蓋子外周邊印刷紅色箭頭粗細不同，真品紅色箭頭較細；真品有 2 處紅色點之秘密標記，檢體則無；真品後標框
線外下面有「※」記號較小，檢體記號較大；真品後標批號用鉛字打印，用酒精可清除，檢體直接印刷，酒精無法清除；外紙箱真品有製造批號，檢體無製造批號；檢體藥液成份量不足（以 GMP 標準值計）；真品沒牛奶、氨基
酸味道，檢體牛奶、氨基酸味道奇重，有該公司檢驗報告、三洋維士比液偽藥化驗報告證明及維士比液偽藥成分分析報告各乙紙附卷可稽，從而杜孟宏所購買之維士比液確屬偽藥無訛。
（二）如附表一編號6 、7 、8 所示之商標，業經三洋藥品公司向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記獲准，取得商標專用權，指定使用於口服藥液、維生素、蛋白質、礦物質、中西藥、維他命等專用商品類別，且在商標專用期間內之事實，則有維士比商標註冊資料 3 紙附卷可參。
（三）被告雖辯稱：其不知藥酒之真偽，只是介紹蔡龍文給葉壽松認識，由他們自己在外面接洽，其沒有參與商談之過程，蔡龍文他們是付款給葉壽松派來的人，其沒有收受交易金額云云。惟本件交易之經過，業據證人杜孟宏即三洋藥品公司桃竹苗區新之味經銷商主任、蔡龍文及張春龍即三洋藥品公司桃竹苗區經理證述明確，其中證人杜孟宏於警詢、檢察官偵訊及原審審理中證稱：92 年 6 月初蔡龍文說有通路賣較便宜之維士比液，其回去問張春龍，張春龍請其透過這關係把背後集團找出來，遂聯絡蔡龍文提出樣品，蔡龍文有拿 1 箱 12 瓶樣品給其看。之後其跟蔡龍
文說要買 100 箱，請蔡龍文與對方聯絡，對方要求開其
等的小貨車到約定地點，再由他們的人開其等小貨車去載貨。92 年 6 月 27 日下午 1 時許約在大園交流道下方
之麥當勞見面，其開小貨車到麥當勞，對方來一男一女即被告及證人鄭清雲，就是他們那邊的代表，其等跟被告及證人鄭清雲先到旁邊的咖啡廳，後來對方又有1 台車過來，他們就直接開其小貨車說要去載貨，其就跟蔡龍文、被告及證人鄭清雲等載貨的人回來，被告及證人鄭清雲說他們是做維士比的，跟其說沒問題，不會缺貨，其當時有問被告口味有無問題，被告說都沒有問題，還說之前為了調整口味調了很久，但是沒有提到市場反應如何。被告另外還說假的保力達以後也會有，並拿2 瓶假米酒給其看，說他們也有在做在賣。當時被告知道價金為何，而且錢也是交給被告，載回100 箱假的維士比液後，由其交付現金
57,200元給被告等語。證人蔡龍文於原審審理中亦證稱：92年間其有問杜孟宏是否需要便宜的維士比液，因其在外面跑所以有很多客戶可以介紹，他開始沒有答應，但後來說有需要，就幫他聯絡，聯絡的人事後知道是蔡木桂，當時有先提供樣本給杜孟宏，是其向蔡木桂要的。其亦曾於92年6 月27日與杜孟宏一起到大園交流道下麥當勞附近的咖啡廳，當時蔡木桂有說一男一女在麥當勞那邊，叫其去找他們，對方是一男一女即被告及證人鄭清雲前來，其問一男一女是否為蔡先生的朋友，價錢、數量都是他們在談，其沒有介入，其只是介紹他們認識，當時在咖啡廳除了被告及證人鄭清雲外，並沒有其他人與其等談，杜孟宏直接交錢給被告，被告收下後沒有說什麼。貨是杜孟宏開貨車過去，由被告那邊的朋友開杜孟宏的貨車去載貨，貨車開回來後，貨已經裝好，看到貨回來其等就走了等語。證人張春龍即三洋藥品公司桃竹苗區經理於警詢中則證稱：蔡龍文向其兜售維士比液，說有管道可拿到假的維士比液，價錢比市價便宜2 成，而且一般人也喝不出來，其為了辨別真偽，即訂購100 箱，於92年6 月27 日 下午1 時許交貨，當日對方怕被發現，連續變更好幾個交易地點，最後選擇大園交流道附近交易，交易現場有其公司之人、負責仲介之蔡龍文，及自稱馮姓夫婦駕駛車牌號碼F3-9798
號自用小客車前來，之後隨即請一位他們帶來的男子駕駛其等的貨車去倉庫載貨，載回100箱維士比液，購買之維
士比液經公司化驗結果，並非其公司所製造等語。前開證人證述均互核相符，並無瑕疵。足徵本件係因蔡龍文向杜孟宏介紹有仿冒維士比液之管道，張春龍即指示杜孟宏購買，杜孟宏遂透過蔡龍文向蔡木桂訂購仿冒之維士比液
100 箱，並於92年6月27日下午約在大園交流道附近之咖
啡廳交易，賣方係由被告及證人鄭清雲出面與由蔡龍文陪同之杜孟宏在咖啡廳中交涉，席間係由被告與杜孟宏交涉談論仿冒維士比液交易之情形，價金亦由杜孟宏交付予被告，商品則由賣方駕駛杜孟宏駕駛前往之貨車至賣方倉庫載貨。雖被告辯稱其不知所販賣之維士比液之真偽云云，然查被告在與杜孟宏接洽期間，被告曾稱他們是做維士比的，沒問題，不會缺貨，杜孟宏當時有問被告口味有無問題，被告說都沒有問題，還說之前為了調整口味調了很久，但是沒有提到市場反應如何等語，已如前述，足徵被告知悉所販賣之維士比液為假，始有口味之調整問題。且
本件係杜孟宏透過蔡龍文聯絡蔡木桂購買維士比液，被告亦自承蔡木桂與其聯絡，姑不論其是否再聯絡葉壽松提供維士比液，蔡木桂、葉壽松顯均非三洋藥品公司之經銷商，被告參與蔡木桂之販賣行為，自應知悉其所販賣之商品並非經由正常管道而來。參諸維士比液零售價每瓶70元，中盤價1箱640到650元，業據證人杜孟宏於原審審理中證
述明確，則100箱維士比中盤價應為64,000元至65,000 元，與被告所販賣之價格57,200元差異甚大，而前開價金為被告所收取，被告自應知悉所販賣之維士比液並非真品。被告雖又辯稱只是介紹蔡龍文給葉壽松認識，由他們自己在外面接洽，其沒有參與商談之過程，亦沒有收受交易金額云云。然證人杜孟宏、蔡龍文業已一致證稱賣方係由被告與證人鄭清雲出面洽談，雙方談論維士比液相關問題，賣方僅有被告與證人鄭清雲出面接洽，並稱價金係由被告收受，況證人鄭清雲於原審審理中亦證稱：其有聽到在場的人在談論維士比液的事情，相互介紹有這項產品，被告也有參與討論等語，足徵被告已參與販賣仿冒維士比液之部分行為。被告以其僅為居間介紹人，及不知所販賣之維士比液為假等語置辯，顯係避重就輕卸責之詞，不足採信。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，最高法院34年上字第862號、28年上字第3110號、32
年上字第1905號判例可茲參照。被告既與蔡木桂等人具有犯意之聯絡，並參與販賣之部分行為，縱使前開仿冒之維士比液並非被告所製造或提供，其亦僅參與最後之交涉與收受價金行為，揆諸前開說明，仍應對全部所發生之結果，共同負責。至於證人鄭清雲雖證稱在現場沒有看到被告收錢云云，惟與在場之證人杜孟宏、蔡龍文證述情節不符，參諸其亦因本件販賣仿冒之維士比液經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第13179號提起公訴，現由
臺灣桃園地方法院以93年度訴字第526號審理中，有本院
前案紀錄表乙紙可稽，其不無為脫免其責任，而為迴護被告之詞。綜上所述，此部分事證亦已明確。被告此部分犯行同堪認定。
三、核被告如犯罪事實欄一、（一）之所為係犯商標法第81條第1 項第1 款於同一商品使用相同註冊商標罪，及同法第82
條之販賣仿冒商品罪（聲請簡易判決處刑犯罪事實業已論及販賣使用他人註冊商標商品部分，惟漏論此法條）。如犯罪事實欄一、（二）之所為係犯藥事法第83條第1 項及商標法第82條之罪，如犯罪事實欄一、（三）之所為，則係犯商標法第81條第1 項第1 款之罪。其就犯罪事實欄一、（一）犯行，與年籍姓名不詳之成年男子、年籍姓名不詳綽號「錢董」之成年男子、年籍姓名不詳之王姓成年男子間，就犯罪事實欄一、（二）犯行，與蔡木桂、鄭清雲等人間，就犯罪事實欄一、（三）犯行，與年籍姓名不詳綽號「阿和」之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。其先後多次未得商標權人同意，於同一商品，使用前開相同註冊商標之圖樣，及販賣之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，皆應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又按商標法先後修正數次，72年1 月26日修正之第6 條第6 項原規定：「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，82年12月22日修正則改為：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」，92年5 月28日修正又改為：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」，從而同法第81條之使用犯行，即非當然含有行銷、販賣之成分，如進而販賣該商品，尚牽連觸犯同法第82條之販賣罪名（最高法院93年度台非字第7 號判決、司法院84年院臺廳刑四字第01463 號函可資參照）。從而被告所犯商標法第81條第1 項第1 款、第82條二罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之商標法第81條第1項第1款論處。被告連續多次違反商標法之上開犯行，延續至93年2月23日被
警查獲時止，已在商標法92年5月28日修正公布（92年11月
28日施行）施行之後，自應依修正後新法論處，不生新舊法比較適用問題，附為說明。被告以一明知為在同一商品上使用相同註冊商標且屬偽藥之商品為販賣犯行，同時觸犯藥事法第83條第1項及商標法第82條構成要件不相同之罪名，為
想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1項罪論處。又連
續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第56條前段亦定有明文。至於同法第50條所定應予併合處罰者，則以裁判確定前犯數罪者為限，此所謂數罪，係指各罪均能獨立，而無刑法第55條或第56條所定裁判上一罪之情形而言。因此，想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之，最高法院93年度臺上字第1691號判決可資參照。被告以一連續販賣偽造之維士比液之行為，分別與連續於同一商品，使用相同註冊商標罪有牽連犯關係，並與藥事法第83條第1項犯行具有想像競合關係，揆諸前開說明，應從一
重之藥事法第83條第1項罪論處。又被告雖曾因隱匿公務員
職務上委託第三人掌管之物品罪，經原審以92年度訴緝字第63號判處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日，於92
年10月13日確定，於同年11月13日准予易科罰金執行完畢，有卷附之本院被告全國前案紀錄表可按，然被告所犯裁判上一罪之重罪即違反藥事法第83條第1項犯行，既在前開案件
執行完畢之前，自不構成累犯（最高法院86年度台非字第
217號、本院89年度上訴字第1838號判決意旨參照）。公訴
人雖僅就如事實欄一、（一）所示部分提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告如事實欄一、（二）所示之犯罪事實（即移送併案審理之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官93年度偵字第7849號案件），與前開論罪科刑部分，就明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣部分，有連續犯關係，就如事實欄一、（三）所示犯罪事實（即移送併案審理之臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第4477號案件），與前揭論罪科刑部分，就明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標部分，亦有連續犯關係，已如前述，自應就屬於裁判上一罪之部分一併加以裁判。至於聲請簡易判決處刑意旨另認被告生產藥酒，並扣得如附表二編號19所示之藥酒9 桶，亦涉犯商標法第81條第1款之罪嫌，惟查，經查並無證據
足資認定被告有使用任何註冊商標在該藥酒上，復查無該藥酒係屬偽藥之證據，是被告此部分犯罪，應尚屬不能證明，因公訴意旨認與前開如事實欄一、（一）有罪部分有連續犯關係，故不另為無罪之諭知。又公訴意旨另認起訴之被告犯行，又涉犯菸酒管理法第46條之罪嫌，惟查，被告此部分罪嫌，已因菸酒管理法第46條於93年1月7日修正公布，並由行政院於93年7月1日施行，已因法律修正而廢止刑罰，原應就此部分為免訴之判決，因公訴意旨認與前開如事實欄一、（一）論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
四、原審予以論科，固非無見，惟查，關於上開涉犯菸酒管理法第46條起訴部分，公訴人雖於原審當庭減縮該起訴法條，但查公訴人未依刑事訴訟法第269條規定提出撤回書撤回起訴
，只以言詞謂「減縮」，尚嫌於法無據，自不生撤回起訴之效力，原判決未說明原應就此部分為免訴之判決，因公訴意旨認有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，而僅敘明：「被告生產該藥酒之行為，應非犯罪行為，其犯罪行為應予以減縮」云云，自有可議。原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷而為改判。爰審酌被告為如事實欄一、（一）所示犯行後，旋為如事實欄一、（二）、（三）所示犯行，足徵其顯無悔悟之意，且歷次累計所製造或販賣之偽造商品數量，遠大於一般街頭零星販售仿冒商品業者，其破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質甚鉅，其行為對上開商標專用權人造成損害，致相關消費者混淆誤認之虞，對市場競爭秩序產生危害，及對民眾價值判斷及尊重智慧財產權之守法觀念形成誤導，其犯罪情節嚴重，又其所仿製之商品又屬酒類，或屬藥品，對於國人健康亦有不良之影響，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、矢口否認部分犯行等一切情狀，仍照原判決量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、如附表二編號1 至4 、附表三編號1 至9 所示之商品，均係本案犯商標法第81條第1 項第1 款、第82條之罪所製造、販賣之商品，應依商標法第83條之規定宣告沒收。三洋藥品公司所購買之使用如附表一編號6 至8 註冊商標之仿冒維士比液100 箱，雖未扣案，然並未能證明業已滅失，爰亦依前開規定沒收。如附表二編號5 至18所示之物，則係被告所有供其犯商標法第81條第1 項第1 款、第82條之罪所用或預備之物，如附表三編號10至18則為被告或共犯年籍姓名不詳綽號「阿和」之成年男子所有供其等犯前開條文之罪所用或預備之物，爰均依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收（沒收部分經整理成為附表四）。至於如附表二編號19所示之藥酒，則與本件之犯罪無關，已如前述，如附表三編號19至23所示之物，其中編號19所示之阿里山米酒，被告於警詢及檢察官偵訊中均稱乃是向廠商購買，賣予他人賺取差價所用，並非用來製作米酒之原料等語，並無證據足資證明被告使用前開米酒作為仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒所用，亦無證據足資證明前開查獲之阿里山米酒係屬使用阿里山酒業股份有限公司註冊商標之仿冒品，自與在同一商品，使用相同註冊商標，並予以販賣之事實無關，爰不予以沒收；而如附表三編號20至23 所 示之空瓶或紙箱，被告於警詢中係稱為年籍姓名不詳綽號「阿和」之成年男子所寄放者，並稱空酒瓶都是其去餐廳回收來的等語。又被告此次並無生產仿冒約翰走路、馬帝斯之酒類商品，亦無證據足資認定前開空瓶及紙箱有使用他人之註冊商標，且無證據足資認定前開空瓶與紙箱與被告本件於同一商品使用相同之註冊商標之犯行有關，爰亦不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第83條第3項、第1項、商標法第81條第1項第1款、第82條、第83條，刑法第11條前段、第28 條、第55
條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　18　　日刑事第十三庭 審判長法　官 劉景星
法　官 李春地
法　官 陳志洋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王韻雅
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　22　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第81條第1 項第1 款、第82條、藥事法第83條
商標法第81條第一項第一款
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處 2 年以上 10 年以下有期徒刑，得併
科新臺幣2 千 5 百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷
者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。