臺灣高等法院94年度上訴字第3696號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3696號

上訴人

即被告

紙意家股份有限公司

兼上代表人

甲○○

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第452號，中華民國94年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第19094號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係址設於臺北縣三重市○○街八十巷十八號五樓「紙意家股份有限公司」（下稱紙意家公司）之負責人；而「笑口常開之彌勒佛」及「一帆風順之帆船」二圖畫，係彩豐實業股份有限公司（以下稱彩豐公司，公訴人誤載為采豐實業股份有限公司，應予更正）享有著作權之美術著作。甲○○明知非經彩豐公司之同意或授權，不得擅自重製、散布，竟仍意圖營利，於民國（下同）89年間某日，利用台北市○○○路某號千方製版場之不知情成年人，擅自重製前開「笑口常開之彌勒佛」及「一帆風順之帆船」圖樣之紙雕，而以重製之方法侵害彩豐公司享有上開著作財產權；並自重製之日起，基於營利之概括犯意，在臺北縣三重市○○街80巷巷18號五樓紙意家公司，將前揭擅自重製之「笑口常開之彌勒佛」及「一帆風順之帆船」等圖樣之紙雕，以每件新臺幣（下同）720元之價格，連續販售予不特定之人，而以移轉所有權之方法散布其重製物，以此方法侵害彩豐公司享有之上開著作財產權。嗣經彩豐公司分別於91年間及92年10月間，在紙意家公司所發行之商品目錄中發現有上開圖樣之紙雕商品；復於92年10月間，前往上址紙意家公司購得上開圖樣之仿作紙雕商品，而報警查獲。

二、案經彩豐公司告訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告紙意家股份有限公司、甲○○矢口否認有任何犯行，在原審辯稱：紙意家公司生產之「笑口常開彌勒佛」、「一帆風順之帆船」圖樣紙雕產品，告訴人雖主張享有該美術著作之著作權，然該二圖樣早已在一般市面所流傳廣見，任何人均可在網路上、市面上輕易取得相類圖樣，被告自網路上找到之「彌勒佛的法像特徵」，其所敘述「笑容滿面、長長耳垂、圓圓大肚、袒胸露腹、手持布袋、憨厚愚笨的容態」等特徵，均與本案之「彌勒佛」圖樣相符；至「帆船」圖樣，更是具體描繪帆船實物之中外常見畫作，顯不具美術著作中最重要之「原創性」要件，著作是著作人將內心的思想、情感、生活經驗，藉由繪畫之方式表現在外，需足以表現出著作人的個性與獨特性，才能具有原創性，告訴人以常見之傳統圖樣摹擬作畫，精神作用程度太低，不足以讓人認識著作人之個性，應無保護必要；且伊用以製作紙雕之二圖樣，係91年間委託友人向上海地區畫商買得，並非直接使用告訴人註冊之二圖樣，此由被告與告訴人間之圖樣並非完全一樣即可證明，伊為製版需要向他人購買該二圖樣時，因認為係極為平常之畫作，才未查證是否已有人註冊，絕對沒有侵害告訴人權利之故意；伊經營紙意家公司多年，對於所有圖樣之權利取得均小心謹慎，從未與人有過權利糾紛，亦絕對尊重創作之智慧財產權；本案之「彌勒佛」、「帆船」圖樣，一望即知並非從未出現之創作，自不應享有著作權之保護云云。在本院辯稱：伊只打樣好，參加展覽，印好目錄，尚未開始生產，有人下訂單才會開始生產，一次生產一、二千幅；伊的零件與構圖與告訴人的不同，不是故意仿冒告訴人的產品，伊拿到圖樣以後，曾到各網站如經濟部智慧財產局等查過，都沒有查到告訴人的圖樣等語。惟查：

㈠次按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，著作權法第三條第一項第一款定有明文。是凡具有原創性之人類精神上創作，且已達足以表現作者之個性及獨特之程度者，即享有著作權。苟非抄襲或複製他人之著作，縱二者著作相同或極相似，因二者均屬創作，皆應受著作權法之保護；最高法院85年台上字第5203號判決意旨參照。查，本案告訴人提出之「笑口常開之彌勒佛」圖畫，其要素雖脫胎於傳統民俗畫；「一帆風順之帆船」圖畫，船身可能襲繪自某張近代郵輪照片；然經原審送請輔仁大學應用美術系研究所鑑定結果，認：⑴「彌勒佛」部分：此原著作品之風格係中國傳統年畫（尤其屬於天津楊柳青版畫之風格）；彌勒佛又為民間信仰神祇，其大耳圓肚之福泰模樣大家耳熟能詳，所有題材、要素均為傳統既有之元素，但若以此論定其完全無原創性則大謬矣；如果彌勒佛與其他背景（如花、石）組合均係作者繪製，則亦符合原創之定義。⑵「船」部分：此作之風帆係十六、十七世紀歐洲大航海時代之風格；然船身確為十九世紀末、二十世紀以來現代郵輪之風格；此種不協調之組合為作者所原創云云。有鑑定意見表二件在卷可稽（見原審卷第52頁、第54頁）。是告訴人公司所設計之「笑口常開之彌勒佛」及「一帆風順之帆船」二圖畫，具著作該當要件之原創性，係著作權所保護之著作，洵無疑義。被告所辯：本案之圖作顯不具美術著作中最重要之「原創性」要件，告訴人以常見之傳統圖樣摹擬作畫，精神作用程度太低，不足以讓人認識著作人之個性，應無保護必要等語，自無足採。

㈡關於被告銷售之「彌勒佛」圖樣是否依告訴人擁有著作權之上揭「笑口常開之彌勒佛」原著作品重製而來乙節，經送請輔仁大學應用美術系研究所鑑定結果，認：「系爭圖樣確實依原著作品重製而來。說明：⑴此作風係『天津楊柳青版畫』之優美風格；爭系圖樣全圖取用後，『可能』使用電腦做部分修改重製（此可能接近肯定）。⑵修改部分包括背景花卉以牡丹花取代之，背景石頭以電腦噴修之，頂部略加長之，手捧之『如意』作質感噴修，『如意』周圍加點狀物。⑶彌勒佛衣服滾邊圖案修改，褲子以電腦轉換顏色，修改其上之紋樣，倚身布袋亦以電腦換色，並修改花紋格式，但即使修改，其花紋位置大小仍與原作一致。⑷彌勒佛身下、腳邊的金幣、元寶，亦以電腦擷取複製部分，然後重複貼上，並遮蔽千元紙鈔部分。⑸右上角書法題款，文辭完全一樣，字體與印跡之更改亦極為容易。」云云。關於被告銷售之「船」圖樣是否依告訴人擁有著作權之上揭「一帆風順之帆船」原著作品重製而來乙節，經同研究所鑑定結果，亦認：「系爭圖樣確實依原著作品重製而來。說明：⑴乍看之下雖然兩者差距較大，但所有要素，經縮放比對後包括船形、二十二張風帆的形狀、海鷗的姿勢、船錨、船艙及船上點景人物…等，雖然改變處理方式，仍明顯屬於同一造型。就創作過程而言，這種無意中巧合的機率應該為0﹪。⑵再經放大鏡檢視船上細部點景人物，可發現細部網點完全一致，雖然仿作刻意將船身移近碼頭（徒增其空間感之不足）、船帆及桅繩以重色線取代燙金線（徒增其立體感之不足），仍難掩其仿作之事實。⑶修改之部分尚包括：去『大船入港』標題改為『一帆風順』，去背景將天空部分修改為淡藍色彩，飛鳥（海鷗）、船錨等以電腦擷取後，縮放、鏡射（左右相反）或變換角度、位置貼上。⑷船身去燙金紋飾，船頭之藍線條加寬、船艙窗口加多，海面減縮，強化海平面界線，右下角加繪二股不同格調的海浪…等。⑸以目前的電腦繪畫技巧而言，做上述修改十分簡易。」等語。有上揭鑑定意見表二件在卷可證（見原審卷第52頁、第54頁）。則被告公司所使用之圖樣，顯係依告訴人公司所設計之上開彌勒佛、帆船畫作重製而來；被告有以重製之方法侵害告訴人公司所設計著作權所保護之「笑口常開之彌勒佛」及「一帆風順之帆船」二圖畫之著作財產權，已無庸置疑。被告所辯：伊用以製作紙雕之二圖樣，係託友人向上海地區畫商買得，並非直接使用告訴人之二圖樣云云，亦無足採。

㈢被告甲○○經營之紙意家股份有限公司係專業紙藝品公司，對於賴以維生用以銷售之專業藝品之開發來源，自不可能有模糊或不明確之處。乃被告甲○○於93年7月14日檢察官偵查中供陳：有（出版「彌勒佛」及「一帆風順」圖案之商品），這兩個圖案是伊當初在大陸路邊攤所買之圖案，伊買當時還有問販賣之人是否可以印刷，他說可以，這沒有著作權之問題；而且所買的圖不是印刷的，而是重新繪製的，所以伊不覺得有盜版之問題；... （告證四）編號05、06均是本件所爭議之商品，伊不否認伊公司有販售類似之商品，但是伊公司商品之圖案與告訴人公司商品之圖案並不同；（當初所購買之圖）因搬家未留存；是大陸之友人黃麗香陪伊去買的云云（見偵查卷第33頁）。嗣於於93年8月11日檢察官偵查中又改稱：黃麗香後來幫我回憶起來，本件圖案並非當初我和她一起買的，因為我們是作紙雕的，如果圖案太複雜，層次不分明的，都無法製成成品，大陸買回來的圖案有一部分不能用，所以我告訴黃麗香我要的主題，請她在大陸再幫我找一些圖，本件圖案是黃麗香從大陸幫我找的，我並沒有問黃麗香圖案之來源，所以也不清楚是人家創作或抄襲而來的；是在89年間委託台北市○○○路之千方製版廠所做等語（見偵查卷第38頁）。在原審則供稱：帶回來或者是寄的我忘記了；他原來帶回來沒有製版；（問：請他帶回是光碟還是原稿？）這兩件是ＭＯ容量小小的磁碟片，之前都是一張一張的畫；... （問：這兩幅畫民國幾年帶回來？）90年、91年左右（見原審卷第87頁、第88頁）。對於重要之原圖來源，究竟何時取得？有無原圖，或僅有碟片？係黃麗香陪其前往大陸，在路邊攤購買，或係其委請黃麗香至大陸請人繪製？各節，先後所述無一相同；是被告所辯：伊用以製作紙雕之二圖樣，係91年間委託友人向上海地區畫商買得乙節，自難認屬實，而不足採。

㈣證人黃麗香雖於檢察官偵查中證稱：當初被告是打電話告訴我說他要找有彌勒佛及帆船為主題的畫，我就在大陸蘇州西山去找，因為那邊有許多畫家在那裡聚集，我告訴大陸的畫家我要的主題之後，請他們幫我畫，我沒有現場看到該人畫畫，是畫好了他通知我去拿，當時並沒有問關於著作權的問題，因當時完全沒想到會涉及著作權的問題，大陸的人所給我的是磁碟片及彩色列印出來的稿，並不是正式的一幅畫，我交給被告之後，被告也沒有過問其他的問題，當時我向該大陸人買畫時，還有幫其他的朋友買，不只是被告，印象中共買了十多幅畫，花了約二、三千元的人民幣云云（見偵查卷第53頁）。在原審又具結證稱：（問：特別有印象的畫？）就是笑口常開彌勒佛、一帆風順圖，他們畫完畫軟盤後帶回來；我沒有現場看人家畫，只是帶回光盤，就是光碟，還有稿子，還有列印出來的彩色圖案；... （問：你說這兩副畫是請人家畫的？是水墨還是國畫？）買回來不是列印的畫，因為買回來那邊不是在那邊處理；買回來的是光盤；（問：說明買畫後如何處理？）圖先請人家畫，再掃瞄；（問：笑口常開彌勒佛、一帆風順圖原稿？）不記得了；（問：從大陸帶來回來的有無畫的原稿？）沒有原稿，只帶回光盤：（問：你幫被告掃瞄？）不是我自己弄，是請科技公司（計算機公司）掃瞄；所有的事情都是這樣，不只是這兩幅；我幫朋友買回來的畫就上千件，叫我回想買回來的時間我真的不記得了，但我印象中確定有這兩件：（問：這件是拿回光碟片，並沒有拿回原稿，究係現場畫的或是現品的畫？）我沒有看到畫家親自畫，當時有看到稿子，他會問我這個好不好，我看好我就請他幫我轉成光碟盤；（問：畫的原稿有無交給你？）想不起來；（問：這兩幅畫花了多少錢？）不記得，每次都是對方開收據，傳真給被告，他說好，才買回來，這兩個大概我記得好像二、三百元人民幣，小幅的畫大約一百五十元人民幣等語（見原審卷第）。然查：

⒈依該證人之證言，被告係以電話要渠代找有彌勒佛及帆船為主題的「畫」，而未要渠帶回磁碟、彩色列印稿或光碟、光盤，乃證人竟為被告帶回之物，或謂磁碟、或謂光碟、或謂光盤，其真實性已令人懷疑。

⒉證人黃麗香雖於檢察官偵查中供證，渠為被告帶回之物係磁碟片及彩色列印出來的稿；在原審供證，渠為被告帶回之物只是帶回光碟或光盤，再請科技公司掃瞄；其先後供述顯然不一。

⒊被告甲○○於檢察官偵查中供陳：（「彌勒佛」及「一帆風順」圖案）是在89年間委託台北市○○○路之千方製版廠所做云云（見偵查卷第38頁）。而我國內對於彩色列印及光碟使用之廣氾，要在民國88、89以後；大陸地區對於電腦之使用，更為落後，成本更為昂貴；以大陸地區美術人才之多，及人工之便宜，自以手繪價格較為低廉。乃依證人黃麗香之供證，渠以每張一百五十元之價格請畫家畫畫，畫家竟交付磁碟片、彩色列印出來的稿，嗣又改稱交付光碟、光盤，其證言內容更係匪宜所思。

⒋證人與被告間，僅係販賣紙張予被告之工作上關係（見原審卷第83頁證人供述），並非繪圖或國畫之專家。乃被告對於專業藝術之紙雕，竟僅輕率委請非專業之證人隨意找尋「彌勒佛」及「帆船」為主題的畫，以供其紙雕事業之用，亦有悖於專業常理。

⒌證人黃麗香既謂替被告找圖，則確認圖畫價格，取得憑據，回台灣以後向被告報帳請款，再由被告將之記入公司帳內，列為公司之成本支出，均屬當然之理。乃證人黃麗香竟始終未能確認代被告購畫之價格，或謂「共買了十多幅畫，花了約二、三千元的人民幣」，或謂「兩個大概我記得好像二、三百元人民幣」，而未能提出用以報帳之收據，已難認合於常理。又其所述價格，核與被告所供：「有時他說不用」、「忘記了」、「笑口常開彌勒佛圖樣人民幣幾十塊」等語（見原審卷第87頁被告供述）；更係天差地別，難認相符。

⒍綜上各節，證人黃麗香所為供證，顯係事後與被告勾串之詞，毫無足取。

㈤被告甲○○於93年7月14日檢察官偵查中已供陳：（提示告證四，問：該銷貨憑單何者為係爭之商品？）編號05、06者均是本件所爭議之商品，伊不否認伊公司有販售類似之商品云云（見偵查卷第33頁）。於93年8月11日檢察官偵查中又供陳：（問：何時開始印製本件圖案之紙雕？）是在89年間委託台北市○○○路之千方製版廠所做等語（見偵查卷第38頁）。則被告於89年間某日，有利用台北市○○○路某號千方製版場之不知情之人，擅自重製前開「笑口常開之彌勒佛」及「一帆風順之帆船」圖樣之紙雕，已甚為明確；其在本院所辯：伊只打樣好，參加展覽，印好目錄，尚未開始生產，有人下訂單才會開始生產乙節，亦非屬實，而不足採。

㈥被告在原審已明確陳稱：伊因認為係極為平常之畫作，才未查證是否已有人註冊云云。則其在本院改稱：伊拿到圖樣以後，曾到各網站如經濟部智慧財產局等查過，都沒有查到告訴人的圖樣等語；核與其在原審所述「因認為係極為平常之畫作，才未查證是否已有人註冊」乙節截然不同；其在本院所辯顯係臨訟卸責之詞，同不足採。

㈦又查，被告自承：並沒有問黃麗香圖案之來源，所以也不清楚是人家創作或抄襲而來的等語；是顯未經原圖案創作者之授權，洵無疑義。而被告係以經營紙雕商品為專業，且自承經營公司多年，對於所有圖樣之權利取得均小心謹慎，從未與人有過權利糾紛，亦絕對尊重創作之智慧財產權等情明確在卷，則自當知悉有關著作財產之保護，無論係僅取得彩色列印稿或光碟，於未得見原稿之情狀下，自當加以查證；乃竟毫不加查證，且未經授權，即重製告訴人公司之畫作，其有剽竊之犯意自明。

㈧綜上相互勾稽，被告所辯各節均不足採信；本件事證明確，犯行洵堪認定。

二、論罪法條：

㈠本件被告犯罪終止時間92年10月間，係於著作權法甫於92年7月9日修正之後；故本件之行為時法應係92年7月9日修正之著作權法，合先敘明。

㈡92年7月9日修正之著作權法第91條第1項原規定「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」。被告行為後，著作權法又於93年9月1日經修正公布，原著作權法第91條第1項改為新修正著作權法第91條第2項，規定「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」。新舊法比較結果，以行為時法即92年7月9日修正之舊著作權法第91條第1項之最低本刑有期徒刑較低，較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用行為時著作權法第91條第1項處斷。

㈢核被告甲○○所為，係犯行為時即修正前著作權法第91條第1項之意圖營利而重製之方法侵害他人著作財產權罪處斷。被告甲○○利用不知情之成年人印製告訴人之著作，為間接正犯。又查，被告先後多次散布重製物予不特定人，雖該當於行為時著作權法第91條之1第1項之以移轉所有權之方法散布重製物罪。惟被告係意圖營利而重製上開畫作，其重製後，進而以移轉所有權之方法散布重製物予不特定之客人，其散布之輕行為應為重製之重行為所吸收，不再論行為時同法第91條之1第1項之以移轉所有權之方法散布其重製物，而應專依意圖營利而重製罪處斷（最高法院93年台上950號判決意旨參照）。公訴人認被告另犯著作權法第91條之1第1項之以移轉所有權之方法散布重製物罪，先後多次散布重製物之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑，並認被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷云云，均有誤認。

㈣被告紙意家公司則應依著作權法第101條第1項規定，科以行為時即修正前著作權法第91條第1項之罰金刑。

三、原審基此適用92年7月9日修正公布著作權法第91條第1項、第101條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第41條條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段，所生之危害尚非重大、犯罪後之態度及因雙方和解金額無法達成共識，迄未與被害人達成和解，公訴人因製作銷售數量未明請求從輕量刑，告訴人公司代表人當庭表示無意見等一切情狀，就被告甲○○量處拘役肆拾日，並諭知易科罰金之折算標準，以參佰元折算壹日；就被告紙意家公司則科處罰金新台幣貳拾萬元。另敘明紙意家公司重製之畫作經銷售後並無留存，且已經銷售予不特定人之後，亦非屬被告公司所有，自毋庸為沒收之諭知。其認定事實、適用法律及量處刑期、罰金，均為妥適。被告等之上訴意旨，執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。