臺灣高等法院94年度上訴字第4048號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 01 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第4048號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
選任辯護人　蘇漢祥　律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2210號，中華民國94年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第18198 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨：
公訴意旨略以：戊○○係設址於臺北縣板橋市○○街12號「自然接觸美容護膚店」（臺北縣政府營利事業登記證登記之營利事業名稱為：儀采美容工作坊）之負責人，明知「第三代減重雞尾酒改良配方」，係未經中央衛生主管機關核准之偽藥，本身亦未取得合法醫師資格，竟基於營利之意圖，自民國92年6月間起，在上址，以1個月份劑量新臺幣（下同）三千元之價格，連續擅自執行醫療業務，販賣處方用藥予丁○○，嗣丁○○服用藥物後感覺不適，詢問戊○○仍不明原因，乃向臺北縣政府衛生局提出檢舉，嗣稽查人員於93年3
月17日前往上揭地點查獲「第三代減重雞尾酒改良配方」之藥丸6種，各抽30粒攜回檢驗，經送行政院衛生署食品檢驗
局檢驗局結果，檢出類白色蓋、淺綠色體膠囊內白色粉末含有「Fluoxetine」西藥成分，白色蓋、白色體膠囊內白色粉末含有「Caffeine」醫藥成分，另淺藍色圓形錠含有「Cimetidine」西藥成分後，始悉上情。因認違反醫師法第28條、藥事法第83條第1項罪嫌云云。
二、法律規定及判決例：
按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154
條、第301條第1項定有明文。次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482號判例著有明文
可資參照。又按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」藥事法第20條定有明文。末按行政院衛生署83年10月27日衛署醫字第83062227號函：「一、復貴署83年5月23日桃檢偕愛字第632號函。二、按凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱為醫療行為。三、診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療行為得在醫師指示下，由輔助人員為之，但該行為所產生之責任應由指示醫師負責。書寫病歷表屬應由醫師親自執行之醫療行為。四、未取得合法醫師資格人員於醫療機構或其他處所，對求診病人從事主旨段所敘行為，已涉及應由醫師親自執行之診斷行為，應認屬醫師法第28條所稱之擅自執行醫療業務行為」。
三、起訴論據及被告之供述暨辯解：
公訴人認為被告戊○○涉有上開犯行，係以丁○○之證述及臺北縣政府衛生局無照藥商調查紀錄表、訪問紀要、藥物檢查紀錄表、現場稽查工作日誌表及行政院衛生署藥物食品檢驗局93年5月7日藥檢字第0939307458號檢驗成績書為證。訊據被告戊○○堅詞否認有違反藥事法、醫師法等行為，辯稱是丁○○看伊服用減肥藥物有效之後，要伊幫忙代購，伊只是將自己服用之減肥藥物一半轉讓給丁○○，並沒有從中牟利，伊是請一位丙○○○○○○之人代為購買，莊太太說是在板橋博愛診所購買的等語。辯護人為被告辯稱，衛生局查扣之含西藥成分之3 種藥丸，均經行政院衛生署核准，分別係①「抗優佳膠囊20公絲（富魯歐西汀）」，製造商為景德製藥廠股份有限公司；②「甲殼美膠囊」，製造商為NASSMITH PHARMACETICAL公司，臺灣代理商為宏洲實業股份有限公司；③「賜胃寧錠200公絲（希美得定）」，製造商為新東
化學製藥廠股份有限公司，足見被告並無販賣「偽藥」之行為。又被告將欲自行服用之減肥藥轉讓給他人，並無直接涉及使病情變化之行為，未實施「醫療業務行為」等語。
四、本院之判斷：
(一)關於證據能力：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159-5
條定有明文。被告、辯護人於本院審理中對於本案卷內各項證據之證據能力均表示沒有意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院95年1月13日審判程序筆錄），依上開規定，
有關證人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，或於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦具有證據能力，合先敘明。
(二)查扣藥品來源：
被告辯稱轉讓給丁○○之減肥藥，是一位丙○○○○○○之人至板橋博愛診所購買後轉售給伊云云。然查，博愛診所並無販售「第三代減重雞尾酒改良配方」，有乙○○○○於警詢中證詞為憑，且被告無法提供「莊太太」之年籍資料以供查證扣案藥品自何人取得。
(三)查扣藥品成分鑑定及是否屬「偽藥」之認定：
⒈查原審將臺北縣政府衛生局在被告經營之甲○○○○○○○○查扣之3種含西藥成分之藥丸，分別送景德製藥股份有限
公司、宏洲實業股份有限公司、新東化學製藥股份有限公司鑑定結果：⑴類白色蓋、綠色膠囊體之藥丸，膠囊外觀非景德製藥股份有限公司原包裝，經HPLC分析，含量符合該公司工廠規格，檢查結果與景德公司產品（KINXET INCAP）相似，確定有含「Fluoxetine」之膠囊，但無法確定內容物為景德公司之製品。此有景德製藥股份有限公司94年8月24日（
94）景品字第0157號函附卷可稽。⑵白色蓋、白色體膠囊，印有「ChiToMix」字樣，確實為宏洲實業股份有限公司之產品，並已經行政院衛生署判定為食品，該白色粉末含有「Caffeine」成分，因成分中含有綠茶，綠茶內含有天然咖啡因並非自行添加「Caffeine」之西藥，有宏洲實業股份有限公司94年5月11日宏洲（外）字第09400506號函在卷可參。⑶
送鑑之含「Cimetidine」之淺藍色圓形錠藥丸，是新東化學製藥股份有限公司之「賜胃寧錠200公絲（西美得定）」，
有該公司94年5月24日新東藥字第0940524號函在卷可按。
⒉由上成分鑑定結果，可見含有「Caffeine」之白色蓋、白色體膠囊，為宏洲實業股份有限公司出產之食品（衛署食字第0890020392號），並非藥品，有該公司提出行政院衛生署認定為食品之相關文件為證，足徵該膠囊雖含西藥成分，然非藥品，自無藥事法之適用。又含「Cimetidine」西藥成分之淺藍色圓形錠，為新東化學製藥股份有限公司出產之藥品，已經衛生署核准製造生產（衛署藥字第024935號），有衛生署許可證詳細資料可憑，非屬藥事法第20條所定義之「偽藥」自不待言。至於含「Fluoxetine」之白色蓋、淺綠色體膠囊，其包裝與景德製藥股份有限公司出產之藥品不同，故無法確定為該公司產品，惟其膠囊內容成分，經HPLC分析，含量符合該廠規格，（景德製藥股份有限公司相同內容之產品經行政院衛生署核准製造，衛署藥字第041280號），是上開膠囊非為藥事法第20條所規範之「偽藥」。被告辯稱扣案藥物來自博愛診所之詞，雖非實在，然扣案之含西藥成分之藥丸已證明非屬藥事法所規範之「偽藥」，自無法依藥事法第83條第1項規定相繩。
(四)被告有無執行「醫療業務」行為之判定：
證人丁○○到庭證稱，被告經營美容護膚、服裝事業，伊向被告購買衣服而認識，因為伊有點肥胖，被告介紹伊吃減肥藥，並說很有效，伊就向被告購買減肥藥使用，共購買2次
，第2次服用之後，覺得不舒服，到醫院檢查，醫院表示身
體並無不正常之處。當初向被告購買減肥藥時，身體未有任何不舒服之情形，並未向被告陳述身體有任何不適之症狀等語。所謂「醫療行為」，係指直接涉及可使病情發生變化之行為，凡是以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診療、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部之總稱。查，證人丁○○並未因肥胖有何身體不適，亦未向被告陳明有何病症，被告單純將減肥藥轉售給證人，客觀上未有診療、檢查、診斷之行為，復無給予任何處方箋、治療之行為；再者，丁○○亦知悉被告經營服裝、美容護膚事業，並未以醫療行為作為業務，參酌上開情狀，可見丁○○與被告二人間就轉讓「第三代減重雞尾酒改良配方」之藥物行為，係單純轉售藥物，雙方主觀上均無認知該行為係屬醫療行為之範疇。次查，臺北縣政府衛生局稽查人員接獲檢舉，於93年3月17日至被告經營之甲○○○○○○○○店
內，未查到任何病歷、處方箋、針頭、醫療器具等物，且僅發現1包藥物，故於臺北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表
記載「現場未發現有交付處方箋及醫療行為」，有證人吳玉屏到庭結證之證詞及上開現場稽查工作日誌表在卷可按。足徵被告確無執行醫療業務行為。
五、維持原判決之理由：
按刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有實質舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對於起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官依照刑事訴訟法第161條規定
，自負實質舉證及說服之責任，本案檢察官所舉證據尚未足使法院產生有罪之心證，自屬不能證明被告犯罪，縱被告無法清楚交代扣案藥品係自何人取得，惟依法應仍為無罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有本件被訴犯行，揆諸首開說明，本件犯罪尚屬不能證明，原審為無罪之諭知，核無不合，應予維持。
六、上訴意旨及駁回上訴之理由：
檢察官上訴意旨以：㈠自被告處扣案經鑑驗含「Fluoxetine」之藥品，經於審判中經送請景德製藥股份有限公司（下稱景德公司）鑑定，外觀非景德公司原包裝，含量雖符合景德公司工廠規格，檢查結果與景德公司產品（KINXETINCAP）
相似，但無法確定內容物為景德公司之製品，此有景德公司94年8月24日（94）景品字第0157號為證，原判決亦援為認
事用法之證據；但「外觀」與景德公司之產品不符，內容物無法確定是否為景德公司所製造，即可推論上揭藥品係未經景德公司許可擅自製造，原判決僅憑定量分析與景德公司產品相似，而認定扣案藥品非藥事法第20條所定義之偽藥，實難令人信服；㈡又按藥事法第20條第3款規定，「偽藥」係
指藥品經稽查或檢驗，有將他人產品抽換摻雜者之情形。本件所查獲被告戊○○販賣之藥品係以6錠為一服用單位，業
據證人高美玉到庭證述無訛，復有臺北縣政府衛生局無照藥商調查紀錄表、訪問紀要、藥物檢查紀錄表、現場稽查工作日誌表及行政院衛生署藥物食品檢驗局93年5月7日藥檢字第0939307458號函為證。而原判決亦認定扣案之6錠中，其中2錠分別為新東化學製藥股份有限公司製造之「賜胃寧錠200
公絲（西美得定）」與含有「Fluoxetine」之藥品，則被告摻雜上述2種藥品販賣予證人丁○○，自亦該當上述法律規
定，構成販賣偽藥；㈢另按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷證明書，醫師法第11條第1項前段定
有明文。依上述構成要件，開給方劑與施行治療係各自獨立，應由醫師執行之醫療行為，自屬無疑。而「開給方劑」從文義解釋，亦能直接區分為「開立處方箋」與「給予藥劑」，原判決以被告客觀上未有診療、檢查、診斷之行為，復無給予處分箋、及治療之行為，適用法律與法條文義解釋之結論不符，容有疑問。又原判決所引用行政院衛生署83年10月27日衛生署醫字第83062227號函亦表示，以預防人體疾病為目的，所為的治療亦屬醫療行為，而肥胖引引發心血管疾病、高血壓、糖尿病等慢性文明病，則減肥除追求人體外型美觀外，自亦有預防疾病之目的，而給予藥物亦屬治療行為之一，被告戊○○販賣並交付扣案藥品給證人丁○○之行逕，自應以擅自執行醫療業務之罪責相繩。惟查：
(一)原審分別於民國94年4月27日、94年7月5日檢送扣案之藥丸5粒及17粒送交予景德公司鑑定，景德公司分別於同年5 月23日及8月24日回覆，其內容要旨如下：⑴94年5月23日景管字第0094號：「二、檢驗結果：(a) 膠囊外觀似乎有被拆開之現象。(b) 檢查結果：經HPLC分析，含量符合本廠規定，唯有一粒偏低。(c) 但檢品量太少，不能準確判定是否為本公司原包裝，只能確定內含Fluoxetine之膠囊」，並檢附「成品檢驗報告單」1 張，其中檢驗項目及結果為：檢驗項目規格結果①外觀淺綠色帽，米色體，雙面印有黑色"KDMG-5359"之2號膠囊，內充填，白色至乳白色粉末。相同。②膠囊長度17.2mm~17.8mm 17.8~18.2mm。③鑑別 IR陽性、HPLC陽性。④含量均一性 85~115﹪100.3﹪（2顆混和）98.7﹪19.3﹪
96.5﹪」；⑵94年8 月24日景品字第0157號：「二、檢驗結果：「①膠囊外觀因非原包裝有少數幾粒膠囊殼呈現凹陷現象。②檢查結果：經HPLC分析，含量符合本廠規定。③此次檢查結果與本公司產品 （KINXETINCAP）相似，因非原包裝只能確定內含Fluoxetine之膠囊，但無法確認其內容物為景德之製品」。依上所陳，就該扣案之膠囊含「Fluoxetine」之白色蓋、淺綠色體膠囊，就膠囊「外觀」部分，景德公司已於第1 次檢驗時於「成品檢驗報告單」內之檢驗項目「外觀」欄部分載稱其外觀「淺綠色帽，米色體，雙面印有黑色"KDMG-5359"之2號將（膠）囊，內充填，白色至乳白色粉末」之特徵與原品相同，故並無所謂如檢察官上訴書所言之「外觀非景德公司原包裝」情形，至於所謂「原包裝」之定義，應是指裝填膠囊之「包裝盒」或「包裝瓶」而言，非單指膠囊之外觀，被告辯護人已於原審提出該景德公司生產之產品（KINXETINCAPSULE 20MG，中文品名為抗優佳膠囊20公絲）整瓶及外包裝盒，故膠囊之「外觀」與「原包裝」之定義不同，不能將「原包裝」與「外觀」之定義混合談之，因本件是以單顆膠囊送驗，並無裝瓶，故原審第2次送驗時，景
德公司回覆稱：「膠囊外觀因非原包裝有少數幾粒膠囊殼呈現凹陷現象」，其意應是指膠囊本身並未使用該公司之瓶、盒，故其意並非指扣案之膠囊「外觀」與其公司不符，否則景德公司何以未在第1次檢驗「成品檢驗報告單」之「外觀
」欄填載不符？檢察官上訴意旨顯未將前後2次報告予以綜
合判斷，誤解其意，至明。
(二)按所謂將藥品抽換摻雜者之情形，係指將正常之藥品研成粉狀後，再摻雜其他偽藥粉末後予以包裝成膠囊或藥包，例如將膠囊內之粉末抽取出或將膠丸研磨成粉末狀後予以包裝而成，並非指將完整正常單顆藥丸、膠囊將其予以包成1包而
成，將6顆包成1包係將各單顆藥丸、膠囊包在一起做為1次
服用的劑量而已，與其所謂將藥品抽換摻雜者之情形差異甚大。本案所查扣之藥丸、膠囊均係以完整原樣呈現，並無粉末狀摻雜或是藥丸、膠囊內有摻雜不明物，故檢察官上訴書所指之情節與本案實際扣案之藥丸、膠囊並未符合，故並無違犯藥事法第20條第3款規定。
(三)原審就被告是否有違反醫師法第28條之規定，已就卷內之事證及證人所言予以查調清楚，並於判決理由記載有：「證人丁○○到庭證稱，被告經營美容護膚、服裝事業，伊向被告購買衣服而認識，因為伊有點肥胖，被告介紹伊吃減肥藥並說很有效，伊就向被告購買減肥藥使用，共購買2次，第2次服用之後，覺得不舒服，到醫院檢查，醫院表示身體並無不正常之處。當初向被告購買減肥藥時，身體未何任何不舒服之情形，並未向被告陳述身體有任何不適之症狀等語。所謂「醫療行為」，係指直接涉及可使病情發生變化之行為，凡是以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診療、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部之總稱。查，丁○○並未因肥胖有何身體不適，亦未向被告陳明有何病症，被告單純將減肥藥轉售給證人，客觀上未有診療、檢查、診斷之行為，復無給予任何處方箋、治療之行為；再者，丁○○亦知悉被告經營服裝、美容護膚事業，並未以醫療行為作為業務，參酌上開情狀，可見丁○○與被告二人間就轉讓「第三代減重雞尾酒改良配方」之藥物行為，係單純轉售藥物，雙方主觀上均無認知該行為係屬醫療行為之範疇。次查，臺北縣政府衛生局稽查人員接獲檢舉，於93年9月17日至被告經營之甲○○○○○○○○店內，未查到任
何病歷、處方箋、針頭、醫療器具等物，且僅發現1包藥物
，故於臺北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表記載「現場未發現有交付處方箋及醫療行為」，有證人吳玉屏到庭結證之證詞及上開現場稽查工作日誌表在卷可按，足徵被告確無執行醫療業務行為。」等語。是以，依上所述，檢察官於偵查中調查關於被告之犯罪行為中，被告並無所謂直接涉及可使病情變化之行為，或凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之「醫療業務行為」，被告僅係將其原本自他人所購得之減肥藥在自行施用後，因丁○○見被告施用後有所成效而主動向被告要求代為購買，期間被告並無對丁○○或他人施以「醫療業務行為」，故檢察官所述與事實不符，亦未符合被告有觸犯醫師法第28條規定之犯罪要件。
(四)綜上所述，檢察官上訴核無理由，應予駁回。
七、適用法律：
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　27　　日
刑事第十八庭審判長法　官 溫耀源
法　官 周政達
法　官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　27　　日