臺灣高等法院94年度上訴字第513號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 04 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第513號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1917號，中華民國93年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第520 號判處有期徒刑三月確定。復因施用第二級毒品及竊盜案件，經原審先後以88年度易字第4392號、88年度易字第3834號判處有期徒刑六月、一年，嗣定其應執行刑一年五月確定，二罪接續執行，於民國91年1 月4 日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悛悔，明知真實年籍姓名不詳綽號「阿弟」之成年男子所持有之甲○○國民
汽車駕駛執照、全民健保卡，均係來路不明之贓物（前述證件係甲○○於92年10月13日上午11時許，在臺北市○○區○○路175 號明泰機車行內失竊），為圖脫免其使用行動電話之繳款義務，竟擬向「阿弟」購入經變造之前述證件以申辦行動電話，乙○○遂與「阿弟」共同基於變造特種文書之犯意聯絡，由乙○○於92年11月22日，在其位於臺北縣新莊市○○街66巷7號4樓住處，提供其個人照片二張與「阿弟」，由「阿弟」於其後一、二日內，在不詳地點，以將甲○○國民
照片之方式，接續變造上開國民
以生損害於戶政機關、監理機關對
正確性及甲○○本人，並於變造完成後，由乙○○以新台幣（下同）三千元之代價，在上址住處，向「阿弟」買受前述已換貼乙○○照片之甲○○國民
經變造之甲○○全民健保卡各一枚。嗣於92年11月28日晚間8 時30分許，為警於上址住處查獲，並扣得已換貼乙○○照片之甲○○國民
甲○○全民健保卡一枚。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本案被害人甲○○於警詢中之指述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3之規定，惟公訴人、被告乙○○就前開審判外之陳述，於本院準備程序中表示同意引為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依前開規定，上開被害人甲○○於審判外之陳述，自得為證據。
乙、事實認定及論罪科刑之理由
一、上揭犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱，並有已換貼被告照片之甲○○國民
可資佐證，及贓物認領保管收據一紙附卷可稽；而甲○○之國民
於92年10月13日，在臺北市○○區○○路175 號機車行內失竊之物，亦經被害人甲○○於警詢中指述明確，是前述國民告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。事證明確，被告犯行，已堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第212 條變造特種文書及同法第349條第2項之故買贓物罪（檢察官原起訴法條為刑法第349條第1項之收受贓物罪，經公訴人在原審當庭更正為刑法第349條第2項之故買贓物罪）。又被告與真實年籍姓名不詳綽號「阿弟」之成年男子就變造特種文書罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。而被告先後變造甲○○國民同一變造特種文書犯意下所為之接續行為，僅論以一罪。又被告為供申辦行動電話之用，本即意在向「阿弟」購買經變造而非未經變造之證件，是被告所犯前開二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第55條之規定，應從一重之故買贓物罪論處；公訴人認被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會。又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第520
號判處有期徒刑三月確定，復因施用第二級毒品及竊盜案件，經原審先後以88年度易字第4392號、88年度易字第3834號判處有期徒刑六月、一年，嗣定其應執行刑一年五月確定，二罪接續執行，於91年1月4日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。原審因而適用刑法第212
條、第349 條第2項、第55條、第41條第1項前段、第47條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，並審酌被告明知阿弟所持有之甲○○證件，均係來路不明之贓物，為圖脫免其使用行動電話繳費之義務，竟仍予以故買，暢通銷贓管道，助長竊風，並與「阿弟」共同變造證件，行為誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行，且並未持前開變造後之證件從事不法行為等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案甲○○國民身分證、汽車駕駛執照上所黏貼之被告照片各一張，為被告所有，供變造證件犯罪所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之，認事用法均無不合，檢察官以此部分量刑嫌輕為理由提起上訴。惟查，刑法第349條第2項之罪，法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，被告本案故買贓物犯行，並未發生對第三人造成損害情事，雖其有前科及為累犯，原審審酌上開各情量處有期徒刑三月，尚屬允當，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於92年11月28日起，未經許可，協助一名真實年籍姓名不詳綽號「大胖」之成年男子，將可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍一把，寄藏於被告位於臺北縣新莊市○○街66巷7號4樓之住處，欲轉交予不知情之何榮隆使用（按何榮隆係向被告分租一房間居住），嗣於92年12月28日為警於上址查獲，並扣得前述改造手槍一把及未具殺傷力之改造子彈八顆，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之寄藏其他具殺傷力之改造手槍罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非以該罪嫌業經被告在偵查中自白暨扣案之改造手槍經送鑑定後確具殺傷力，及扣案之改造手槍係在被告之租屋處查獲為其主要依據。訊據被告則堅詞否認有何公訴人所指此部分之犯行，辯稱：扣案之改造手槍係綽號「大胖」之男子欲轉交給何榮隆防身，當天伊並不在場，因伊患有口腔癌，呂學明（按係另一向被告分租該址房間者）才將責任都推給伊等語。經查：
㈠查扣案之改造手槍是在被告所承租之臺北縣新莊市○○街66巷7號4樓房屋分租給案外人何榮隆居住之房間內查獲，此有被告在警局第一次調查時陳稱：「（警方在民國92年11月28日持板橋地院搜索票（92年度聲搜字第2630號）至台北縣新莊市○○街66巷7號4樓執行搜索，該址是否為你所承租？該址內有四間房間，分別租給誰？）該址是我承租，我分別租給臥室㈠何榮隆（該臥室內有警方告發單）、臥室㈡租給阿龍（年籍不詳）、臥室㈢是我本人及孫漢興（66.08.28 Ｚ00
0000000）住的、臥室㈣租給呂學明（58.11.18 Ｚ000000000
）」、「（警方於民國92年11月28日20時30分在臥室㈠查獲科特模型槍乙把、子彈八發；於臥室㈢查獲安非他命殘渣袋；於臥室㈣查獲注射針筒六支、研磨機乙台；於客廳垃圾桶查獲海洛因壹小包、注射針筒乙支；於客廳茶几查獲水煙斗乙具。而警方在客廳垃圾桶查獲之海洛因壹小包及注射針筒乙支、水煙斗是誰所有的？）警方在客廳垃圾桶查獲之海洛因壹小包及注射針筒乙支是阿龍的，而警方在客廳茶几查獲之水煙斗我就不知道是誰的，客廳大家都有在出入」、「（警方於臥室㈠查獲槍乙支及子彈八發及發現警方告發單兩張，及警方現提供何榮隆口卡片、照片現經你指認是否他本人無誤？）是的」、「（警方在臥室㈠查獲之槍枝及子彈是誰的？為何你肯定是他的？你有無看到他拿出來過？）是何榮隆（50.07.18 Ｚ000000000 ）所有的，因為這房間是他承租
的，也只有他自己會出入，但是我沒看過他拿出來過」等情可按，又有警員所制作搜索筆錄所附扣押物品目錄表及執行蒐索現場圖在卷可憑（見偵字卷第7、8、9、29至32頁），
先予敘明。
㈡被告於原審審理中雖否認於「大胖」交槍時在場，證人呂學明亦證稱不記得當時被告是否在場等語，然被告前於93年7
月2 日偵查中供稱：「（槍何來？）11月28日綽號叫『大胖』之男子拿過來，說要交給何榮隆，我當時有在場，他就將槍放在何榮隆房間之抽屜，說要交給何榮隆，要我轉告何榮隆，說槍枝放在抽屜裡面，我知道那是一把槍。」、「（何榮隆知情否？）我不知道他是否知道，我還沒轉告他就被（警員）查獲了」（參見核退偵卷80頁），又於93年8月6日偵查中供稱：「是一個叫『大胖』拿過來的，說要交給何榮隆，但何（指何榮隆）不曉得，且因他不在，所以我就先把它收下來，放在抽屜裡面，後來就被警察查獲了。」等語（參見核退偵卷100 頁），顯見被告於檢察官歷次偵訊中均未否認於「大胖」交槍時在場，且證人呂學明於原審作證時，訊問其有關同案被告孫漢興當時是否在場、係在何處、當時共有幾人在場等問題時，均能為詳細之記憶及明確之答覆，唯獨針對被告當天是否在場此一問題，答以不記憶等語（見地院卷98至107 頁），證人呂學明於原審作證時，其係圖為被告卸責，又恐遭追訴偽證刑責，始答稱不記憶，被告於「大胖」交槍當天確實在場應可認定。
㈢又被告前於偵查中最後一次訊問時固曾供稱：「是一個叫『大胖』拿過來的，說要交給何榮隆，但何（指何榮隆）不曉得，且因他不在，所以我就先把它收下來，放在抽屜裡面，後來就被警察查獲了。」等語（參見核退偵卷100頁，93年8月6 日偵訊筆錄），然此業為被告於原審準備程序及審理中所否認，且比較被告前於警詢及歷次偵查中之供述，其於警詢中稱：「（警方在臥室㈠查獲之槍枝及子彈是誰的？為何你肯定是他的？你有無看到他拿出來過？）是何榮隆所有的。因為這房間是他承租的，也只有他自己會出入，但是我沒看過他拿出來過。」（參見偵卷9 頁，92年11月29日警詢筆錄），其於偵查中亦僅稱：「（改造手槍、子彈何人所有？）是何榮隆所有。」（參見偵卷60頁，92年11月29日偵訊筆錄）、「（槍何來？）11月28日綽號叫『大胖』之男子拿過來，說要交給何榮隆，我當時有在場，他就將槍放在何榮隆房間之抽屜，說要交給何榮隆，要我轉告何榮隆，說槍枝放在抽屜裡面，我知道那是一把槍。」等語（參見核退偵卷80頁，93年7月2日偵訊筆錄），顯見被告除於偵查中檢察官最後一次訊問時曾表示係其收下扣案改造槍枝並將之藏放於何榮隆之房間外，之前均未曾為此等陳述，被告事後既已否認有代證人何榮隆收受扣案改造槍枝之事實，自難僅憑被告該次之陳述即為不利被告之認定；且被告甫為警查獲之時，係距事發最近之時點，被告是時之供詞亦較無受外界影響之可能，衡情應與事實較為接近，而被告於92年11月29日接受警方詢問及檢察官訊問時，均未曾承認有收受扣案改造手槍之情事，足見被告在原審審判長問：「對於你在偵查中93年8
月6日中所言是否實在？」，答稱：「我真的沒有把槍收下
來，我沒有這樣說，我的意思是大胖拿過來的，是我事後聽他們說的，我沒有把槍收在抽屜裡面」，並非全然無據（見地院卷114頁）。況證人呂學明於原審結證稱：「（大胖於
查獲前一天交槍的事情你在場，你知道否？）我知道。查獲前一天有一些人跑到我們住處，要找何榮隆麻煩，大胖也在場。大胖就跑出去拿槍，就拿回來，放在何榮隆的房間裡面。」、「（有無透過其他人放在何榮隆的房間？）無。他自己進去何榮隆的房間放槍枝。大胖和何榮隆的交情，可以進房間的程度。」、「（他把槍放在哪裡？）大胖出來說槍枝放在櫃子裡面。」等語（參見原審93年12月9日審判筆錄）
，此與被告前於偵查中一再供稱交槍當日證人呂學明確有在場，及「大胖」係自行將扣案改造手槍直接放置於證人何榮隆房間內之抽屜等情相符，證人呂學明此部分之證述應屬可信，是該名綽號「大胖」之成年男子並未假手他人，而係自行將扣案改造手槍直接放置於證人何榮隆房間內之抽屜等情，應堪認定。檢察官就被告上開在偵查中最後一次訊問時之供述，指為係被告自白此部分犯罪，執為起訴之證據之一，據上所述理由，此所謂「被告之自白」，尚不足為不利被告之認定。至證人呂學明前於偵查中雖曾供稱交槍當時伊不在場云云，然此業為證人呂學明於原審審理中否認其真實性，且以證人呂學明因分租房間亦係同住於臺北縣新莊市○○街66 巷7號4樓，其突遇警方於該處搜出槍枝，為恐自己亦遭
警方移送共同持有改造手槍之罪嫌，因而虛偽供述其當時不在現場，以圖卸責，實屬人情之常，事後因被告一再央求證人呂學明吐露當時放置槍枝實情，以被告與證人呂學明為朋友關係，又無怨隙，證人呂學明為免被告蒙受不白之冤，始吐露大胖自己進去何榮隆房間放置本案槍枝之實情，亦與常情相符，是證人呂學明於原審審理中之此部分證述顯較其於偵查中之供述為可採，附此敘明。
㈣按刑法上之持有，係指對物有事實上之獨立支配力者而言，若對物並無事實上支配關係，不得謂為持有，最高法院92年度台上字第4880號裁判意旨可資參照。臺北縣新莊市○○街66巷7號4樓雖係被告承租之處所，然查獲扣案改造手槍之房間乃被告分租與證人何榮隆供其個人獨自使用之房間一節，業經證人何榮隆及呂學明證述明確，並有警員所制作執行蒐索現場圖一紙在卷可稽（見偵字卷32頁），是縱證人何榮隆於「大胖」交槍前後短暫數日並未實際居住於該處，然放置於其房間內之物品，仍係在證人何榮隆之實力支配下，被告並不因而即當然取得對證人何榮隆房間內物品之實力支配，且「大胖」既係自行將扣案改造手槍直接放置於證人何榮隆房間內之抽屜，已如前述，則對該扣案改造手槍之實力支配即係由「大胖」直接移轉與證人何榮隆，被告從未取得扣案改造手槍之持有一節，應堪認定。
㈤至扣案改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認送鑑改造ＰＰＫ手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）係仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年1 月28日刑鑑字第0920232911號槍彈鑑定書一份在卷可參，然此僅得證明扣案之改造手槍確具殺傷力，並無法進而證明被告有寄藏或持有槍枝之行為，是該槍彈鑑定書亦不足為不利被告之認定。
四、檢察官對此部分上訴意旨分為二部分：㈠對原審判決就證人呂學明證言取捨之職權行使，徒憑己見，再事爭執，執以指摘原審判決無罪部分不當，惟查原審判決對該證人證言取捨之職權行使，已於判決書詳敘其理由，並無任何違背驗法則或論理法則之處。檢察官上訴徒憑己見爭執為無理由。㈡檢察官上訴書又稱：退步言之，果確如被告所言渠未經手該改造槍枝，惟依當時情形，因有七、八人要找證人何榮隆麻煩，「大胖」告知被告欲拿槍枝予證人何榮隆防身，在場之被告並未表示反對，並予阻止，且「大胖」將槍枝拿到被告住處，並藏放於證人何榮隆分租之房間內，被告亦未表示反對，並予阻止，尚且與「大胖」謀議將此藏槍之情事轉知證人何榮隆，縱使確為此種情形，此移轉該槍枝之實力支配予證人何榮隆前之寄藏行為，被告與「大胖」亦有共同謀議及行為分擔，應論以寄藏槍枝之共同正犯等語。惟查，如上所述，何榮隆係個人獨自使用上開分租房間，「大胖」要將改造手槍放置何榮隆分租房間內，被告在法律上並無表示反對或阻止之義務。又被告前於93年7月2日偵查中供稱：「（槍何來？）十一月二十八日綽號叫『大胖』之男子拿過來，說要交給何榮隆，我當時有在場，他就將槍放在何榮隆房間之抽屜，說要交給何榮隆，要我轉告何榮隆，說槍枝放在抽屜裡面，我知道那是一把槍。」、「（何榮隆知情否？）我不知道他是否知道，我還沒轉告他就被（警員）查獲了」（參見核退偵卷80頁）；在本院準備程序時陳稱：「（依檢察官上訴意旨，當時「大胖」放置扣案改造手槍至何榮隆分租之房間後，曾請你轉告何某「大胖」有放置改造手槍在抽屜裡面，事後你有無告知何某此事？）沒有告訴何榮隆這件事，我就被警察查獲了」；在審判程序時亦稱：「我不認識大胖，檢察官上訴無理由，我跟大胖從來沒有見過面，檢察官不能空口就說我們互相認識為共犯，我根本與大胖沒有共同的謀議及共犯意圖，就大胖寄藏改造手槍給何榮隆並沒有共同謀議，因為沒有經手手槍，所以也沒有行為分擔，至於故買贓物部分我承認，證件我是跟人家買的，但是我到了證件拿回來後，才知道證件是變造的，證件上照片是我的，我承認是我的錯，至於這部分原審的量刑我認為適當」、「我只是二房東，不能說房子裡面分租出去的房間裡面發生的事情都要我承擔．．．」等語，再進一步綜核全卷內證據，綜合以觀，並無證據足資證明檢察官此部分上訴意旨可採。從而檢察官上訴指被告就「大胖」寄藏改造手槍給何榮隆一事，與「大胖」有共同謀議及行為分擔，亦屬無據，檢察官此部分上訴為無理由。
五、綜上所述，臺北縣新莊市○○街六六巷七號四樓雖係被告承租之處所，然查獲扣案改造手槍之房間乃被告分租與證人何榮隆供其個人獨自使用之房間，已如前述，是所有放置於該房間內之物品，自均係在證人何榮隆而非被告之持有支配中甚明，且「大胖」既係自行將扣案改造手槍直接放置於證人何榮隆房間之抽屜內而未假手被告，則該改造手槍之持有狀態顯係由「大胖」直接移轉至證人何榮隆，被告並未曾取得該改造手槍之持有或寄藏。原審判決以查無積極證據足認被告確有公訴人所指此部分之犯行，不能證明被告犯罪，依法為無罪之諭知，認事用法俱無不合，檢察官上訴為無理由，詳如上述，應予駁回其此部分上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　28　　日刑事第七庭審判長法　官 蔡秀雄
法　官 林明俊
法　官 蘇素娥
以上正本證明與原本無異。
寄藏改造手槍部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官 劉 瑗
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　2 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第212條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第349條：
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。