94年度上訴字第55號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：94 年 05 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　94年度上訴字第55號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丁○○ 樓選任辯護人　邱基祥律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1307號，中華民國93年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第9727號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丁○○部分撤銷。丁○○輸入禁藥，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀圓參佰元折算壹日。事實一、丁○○自民國86年6月4日起，及實際擔任台北市利吉洋股份有限公司（以下簡稱利吉洋公司嗣後變更名稱為靜穩股份有限公司，地址改設板橋市○○街66巷27之2號）之負責人，前因違反藥事法案件，經台灣臺北地方法院以八十九年度訴字第48號判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定，現仍在緩刑期間。詎猶不知悛悔，明知未經核准不得擅自輸入藥品，且其後述自新加坡進口之「忘情水」乃未經中央衛生主管機關核准輸入之藥品為禁藥，竟為圖營利，於八十九年間，自新加坡輸入未經中央衛生主管機關核准輸入之藥品「忘情水」一批（內含sildenafil即威而鋼成份）並於輸入該項禁藥後，進而基於概括犯意，授權台北縣新莊市合家歡電視購物頻道、台北縣樹林市龍揚電視購物（於台北縣家和新店有線電視播出）、台北縣新莊市永佳樂有線電視股份有限公司對外連續販賣予不特定之顧客。嗣經台北縣政府衛生局於九十年七月四日，在台北縣新店市○○路440號龍揚電視購物查獲忘情水四瓶，再於九十一年一月十六日，在台北縣新莊市○○○路一六九號合家歡電視購物頻道，由臺北市政府衛生局會同臺北市政府警察局刑警大隊查獲忘情水二瓶，經抽驗檢出內含sildenafil藥品成分，始循線查知上情（利吉洋公司違反藥事法部分，業經原審以九十二年度訴字第七七九號科處罰金新台幣柒萬元確定）。二、案經原審審理利吉洋公司違反藥事法案件後發覺，告發由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告丁○○，否認違反藥事法之犯行，陳稱不曾輸入或販賣禁藥「忘情水」，本件應係洪木村所為云云。二、查台北縣政府衛生局、臺北市政府衛生局會同臺北市政府警察局刑警大隊人員，先後於90年7月4日在台北縣新店市○○路440號龍揚電視購物頻道，及於91年1月16日在台北縣新莊市○○○路169號合家歡電視購物頻道，查獲相同忘情水，業據台北縣政府稽查人員己○○，及臺北市政府衛生局稽查人員丙○○、臺北市政府警察局刑事警察大隊戊○○，於本院審理中到庭供述甚詳，並有台北縣政府衛生局藥物藥物檢查現場紀錄表、及臺北市政府衛生局藥品現場調查紀錄表在卷可按（見91年度偵字第14288號偵查卷第18頁、第9頁）。而查獲之忘情水禁藥，經抽取一瓶送由行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，驗出有sildenafil即威而鋼藥品成分陽性反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年十月十二日藥檢壹字第9014930號檢驗成績書及常用藥物治療手冊節錄本各一紙在卷可稽，是本件查獲之忘情水確含有藥品成分，自堪認定。因之，本件查獲之忘情水既含有藥品成分，又未經中央衛生局主管機關核准輸入，則其屬藥事法第二十二條第二款所稱之禁藥，已堪認定。三、本件供作男性壯陽之「忘情水」禁藥，係被告丁○○自國外進口，並在台北縣各電視購物頻道販賣，分據證人為王至誠，洪木村、甲○○、乙○○先後於原審及本院審理中供述甚詳，並有利吉洋公司聲明「忘情水廣告影片節目帶係由利洺企業社授權使用」之聲明書，及利吉洋公司授權有線電視頻道播放其製作之「忘情水」廣告影片節目帶之授權同意書，並龍揚有線電視業者吳瑞民受衛生主管機關稽查時之訪問紀要在卷可按（見91偵字第14288號偵查卷第44、31、30頁），可見被告在有線電視頻道上販賣違法輸入之「忘情水」禁藥之一斑。證人王至誠於原審結證稱：伊原經營利洺企業社，忘情水是丁○○找我合作來賣的，他說產品不錯，他說這東西是國外來的，都是與丁○○接洽，直到89年9、10月間所經營之利洺企業社結束，才沒有再接觸，但丁○○還有繼續做，他是透過拍廣告來促銷，我幫丁○○鋪貨，這是男性使用壯陽的噴劑，處理忘情水的業務從未與洪木村接觸談過等語（見原審卷第75頁至80頁審判筆錄）。對此被告於原審同日審理中亦供承與王至誠合作做電視台購物的事，足認王至誠上開所述不虛。（王至誠業經處分不起訴確定，詳見91年度偵字第14288號卷）證人甲○○於本院證稱：91年1月16日被臺北市政府衛生局及刑警大隊，在台北縣新莊市○○○路169號「合家歡電視購物」查獲之忘情水，其實就是在同址所經營之芳譽商行查獲，當時店員潘敏慈所稱忘情水是向總公司調貨，總公司也是我所經營之公司，該電視頻道曾作忘情水的廣告等語，並稱91年4月17日警訊中所稱被查獲之忘情水是向利吉洋公司購入，該公司負責人是丁○○所述屬實，訂貨的是用傳真給該公司云云，其於本院所證與警訊所述一致，應堪採信。證人乙○○於本院審理中稱沒有為被告丁○○製造忘情水，只是為他裝填小瓶子，每次都是丁○○親自把要裝填之忘情水液體，用塑膠桶送來彰化縣埔鹽鄉我伸帝實業有限公司，每次送幾桶已忘記，他同時提供瓶子及包裝紙盒，裝填好後，由中連貨運送交丁○○的地址，由丁○○簽收，丁○○有說這東西是進口的，此事於彰化縣衛生局調查時所述均屬實在等語。據其在彰化縣衛生局於90年11月28日調查陳稱代為充填包裝後，分別於89年8月28日出貨400瓶，89年10月19日出貨441瓶，89年10月26日573瓶，每瓶工資10元（新台幣，下同），共計14140元，由丁○○之花旗銀行板橋分行支票支付云云，均足證被告輸入禁藥及販賣是事實。又洪木村於原審供稱90年12月間，因當時沒有工作，丁○○找伊去他公司（利吉洋公司）擔任公司名義負責人，一個月一萬多元，什麼事都不用作，未參與公司營運，事發後丁○○教伊說忘情水是進口的，後來發現情形嚴重不能擔這個罪，才說出頂替的實情等語（見原審卷第95頁至99頁）。觀上開證人王至誠，甲○○、乙○○所述關於忘情水事宜，從無與洪木村接觸之陳述，而係均與利吉洋公司丁○○接洽，王至誠更明證伊所營利洺企業社結束營業後，被告丁○○繼續自己做，業如前述，洪木村所證其於90年12月間在利吉洋公司只是掛名負責人，業務仍是丁○○自己經營足堪認定。況90年12月間委請洪木村出名擔任利吉洋公司名義負責人時，「龍揚電視購物」已於90年7月4日被查獲忘情水禁藥，被告前因涉犯藥事法案件，經台灣臺北地方法院於89年7月3日，以89年度訴字第48號判處有期徒刑1年6月，緩刑五年確定，有全國前案紀錄表在卷可按，其不知悔悟，仍貪圖壯陽禁藥之厚利，為謀事發便於卸責，而有90年12月間變更以洪木村為公司負責人，及於本件事發後委請不知利害之洪木村承擔輸入及販賣忘情水禁藥之舉，及至洪木村發覺事態嚴重而道出實情，洪木村乃經原審法院92年度訴字第779號，就被訴輸入及販售禁藥忘情水，為無罪之判決確定，而其所涉犯頂替罪亦經原審判處罪刑確定（即本件原審93年訴字第1307 號），凡此均有各該判決及案卷可按，足為本件被告丁○○犯罪之佐證。反之，洪木村於其被訴違反藥事法案件偵查中所為係其自新加坡進口忘情水及其委由電視購物頻道業者販賣之陳述，既係因丁○○之請出而頂替之作，所述自非實在，被告丁○○自不能據為其有利之辯解。被告於原審審理中既供承忘情水係擅自自新加坡進口之禁藥，亦不能以其與洪木村先前勾串之詞，反謂自新加坡進口忘情水之事是洪木村所告知，此卸責之詞自屬毫無足取。被告否認忘情水係其製造，而其自國外輸入有上開證據為據，自足認定。四、次查證人王至誠已供證89年7、8月月間就與被告有合作販賣忘情水之事，故其未經核准擅自輸入此項禁藥之時間，當始自89年間，既於輸入後有提供包裝盒及小瓶委人裝填之事，又為禁藥，則其包裝上所載製造日期或進口代理商之記載必屬虛偽，所用包裝紙盒及說明，必是被告為販賣需要而做，是爭執其包裝盒係淺藍色或淺綠色已無意義。至於將藥水染為綠色或藍色為輕而易舉之事，觀衛生署命各地方主管機關查緝，及各衛生局來往各公文，多可看出各電視頻道所販售忘情水，有藍色、綠色，惟此均為禁藥，觀「合家歡電視購物」店員潘敏慈在查獲調查時供稱「老闆教育我們忘情水是屬於「壯陽產品」（見14288號偵查卷第9頁），而該忘情水之說明書更附記藍色忘情水用以勃起，綠色忘情水可持久（同上偵查卷第10頁），故被查獲的忘情水不論為藍為綠，均無改於其為禁藥之本質。遍閱本案卷證，本件忘情水（或稱為望情水），其銷售來源及電視廣告來源，均不外王至誠所營利洺企業社及被告所營利吉洋公司，不涉他人，符合王至誠所証其與被告合作販售結束後，被告仍自己繼續販售之事實，是以忘情水當以被告為唯一來源，是本件於台北縣政府衛生局於90年7月4 日在「龍揚電視購物」所查獲者抽取送檢驗（係移由臺北市政府衛生局送驗），因91年1月16日臺北市政府衛生局會同臺北市政府警察局刑警大隊，在新莊市○○路169號「合家歡電視購物」所查獲者，與「龍揚電視購物」所查獲者為相同產品，未重複送請檢驗，業據當時查緝人員戊○○ 及丙○○於本院審理中供證甚詳（見本審卷第86頁、105頁）對於其為含有威而鋼成分之禁藥之認定並不生影響。被告雖於台灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第14288號案件偵查中，將利吉洋公司於90年3月26日之進口報單提出為証，惟該報單係進口精油及ELYSIAN8ML，前者係裝填小瓶，共為224瓶，而後者為錠片，故二者均非進口忘情水之報單，不得混淆，該進口報單顯然與本案忘情水之輸入無關，被告聲請函詢該報單在新加坡之出口公司，及傳訊介紹進口該報單所載產品之證人陳國海，因與待證事實無關，自無必要。至於「龍揚電視購物」所查獲之忘情水，既經檢驗，有檢驗成績書及查獲時之現場紀錄表足稽，無庸再傳訊該購物頻道負責人。本件忘情水係含有威而鋼壯陽藥物之藥水，其為藥物無庸置疑，不論其為內服或外用均屬藥物，被告聲請函詢行政院衛生署外敷是否生效，並無必要。被告丁○○前曾違反藥事法判處罪刑確定，本件又係違犯藥事法規定，足見其習於從事藥物業務，自知進口（輸入）藥物應經中央衛生主管機關核准，發給藥品許可証後始得輸入，乃其竟未經許可而輸入，自係明知其為壯陽藥水衛生主管機關嚴密管理，故而不聲請許可即擅自輸入，且觀其於購物電視頻道之廣告，均明指忘情水為壯陽藥物，自係明知其有威而鋼成分而為，辯謂不知其成份，自非可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。五、本件查獲之忘情水含有sildenafil即威而鋼成分，且未經中央衛生主管機關核准輸入，屬藥事法第22條第2款所稱之禁藥。又被告丁○○犯罪後，藥事法亦於93年4月21日修正公布生效，依修正後藥事法第82條第1項規定，製造或輸入偽藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新台幣壹仟萬以下罰金，依修正後藥事法第83條第1項規定，明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑得併科新台幣五百萬元以下罰金；然修正前藥事法第82條第1項就製造或輸入偽藥或禁藥者，係處7年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金，修正前藥事法第83條第1項就明知為偽藥或禁藥，而販售、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，係處5年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金，比較新舊法結果，以裁判前之法律即舊法有利於被告丁○○，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正前之藥事法規定。是被告丁○○未經核准擅自輸入禁藥後，連續販售與不知情之經銷商牟利，核其所為，係違反修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪。又被告丁○○先後多次販售禁藥之行為，時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告丁○○所犯上揭二罪間，具有方法結果之牽連關係，應從一重之輸入禁藥罪處斷。原審予以論科固非無見，惟90年7月4日在新店市龍揚電視購物頻道所查獲禁藥忘情水，係台北縣政府衛生局稽查人員查獲，原判決認係臺北市政府衛生局會同臺北市政府警察局查獲，其認定事實自有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪固無理由，惟被告為圖取厚利，迎合社會大眾喜用壯陽藥物之不良風氣，於前犯相同犯罪後，再為相類藥物之犯罪，原判決未針對其貪圖利益之心，併科罰金，即有未當，公訴人上訴意旨就此請求量處較重之刑為有理由，並因原判決有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○甫於八十九年間，因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定，目前仍在緩刑中，竟猶不知悛悔，為貪圖禁藥厚利，旋即再犯本件輸入及販賣禁藥罪嫌，並為隱蔽自己之犯罪，使被告洪木村出面頂替，漠視法紀惡性重大，犯後狡飾圖卸，未見悔意，且其輸入、販賣之禁藥，內含壯陽西藥，既未經核准輸入，未經主管機關審核，對一般民眾身體、健康所可能產生之危害甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之有期徒刑及併科罰金，並諭知罰金易服勞役之折算標準以資懲戒。又查獲知忘情水，或未扣案，或已不存在，業經向稽查人員己○○、戊○○查明，復非法定必沒收之禁藥物，爰不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第42條第2項、第55條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　31　　日刑事第八庭審判長法　官吳敦法　官張傳栗法官沈宜生以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官鄒賢英中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處伍年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

臺灣高等法院94年度上訴字第55號

關鍵資訊