臺灣高等法院94年度上訴字第936號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 11 月 11 日
• 法官: 陳貽男、許仕楓、邱志平
• 被告: 甲○○、乙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第936號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
被　　　告　乙○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第703號，中華民國93年12月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第10313號、移送併辦案
號：台灣台北地方法院檢察署91年度偵緝字第1250號，台灣士林地方法院檢察署92年度偵字第7220、7245號、10764號、93年度
偵字第912號及台灣板橋地方法院檢察署92年偵字第19866號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表三所示共壹萬叁仟叁佰零叁雙拖鞋均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國86年間因詐欺案件，經本院判處有期徒刑4
月確定，並於88年5月12日執行完畢，猶不知改。緣甲○○
係設於台北縣板橋市○○街七十四號「松仁企業股份有限公司」（下稱松仁公司）之負責人，自84年間起以該公司名義獲得「日商三麗鷗股份有限公司」（下稱三麗鷗公司）授權製造使用「HELLO KITTY」商標圖樣之拖鞋、海灘鞋，故須
按月提出生產確定報告書，依上載授權商標之數量給付授權金，松仁公司並自86年間起陸續將所生產之產品出售與位於台北縣永和市○○路355巷20號經營「樺鋒鞋業行」之負責
人乙○○。嗣三麗鷗公司於87年10月間變更授權模式並更換授權標貼樣式，改由松仁公司事先提出欲生產之產品樣本交三麗鷗公司核可後，再決定生產使用授權商標產品之數量、售價，填寫授權標籤申請書後支付授權金，經三麗鷗公司核可後始發給附有防偽設計之授權標貼。惟三麗鷗公司因故於87年11月18日與松仁公司終止授權契約，約定松仁公司僅得將當日及先前所領取之56512張新樣式授權標貼用磬。甲○
○明知「HELLO KITTY及顏圖」、「HELLO KITTY及圖」之圖樣均為他人使用之註冊商標（該二圖樣業經三麗鷗公司向經濟部中央標準局或改制後之智慧財產局申請註冊商標，分別經核准取得第836325號、第142697號註冊商標證，指定使用在商標法施行細則第49條第25類、舊商標法施行細則第27
條第48類商品上，專用期間自69年11月1日起至79年10月31
日止，嗣經延展至99年10月31日止，現仍在專用期間內），未得商標專用權人之同意，不得用於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣。詎甲○○竟基於侵害他人商標專用權、販賣仿冒商標商品與偽造文書後行使之概括犯意，先於87年11月18日經終止授權後之某日，未經三麗鷗公司授權或同意，委託不知情之不詳工廠，印製載有與前開註冊商標相同之圖樣及「◎1976 Sanrio Co.,Ltd」、「◎76'Sanrio Co.,Ltd 」之字樣，依習慣足以表示係由三麗鷗公司所授權製
造之授權標貼，及委由如附表一所示或知情之黃明通、曾志強及吳鉅儒等三人或不知情之胡慧珍、趙漢欽、蔡阿屘、李木鑐等人製造印有與前開註冊商標相同圖樣之拖鞋（以下簡稱仿冒拖鞋），再於拖鞋上貼附上開載有「◎76,99 SANRIOCO., LTD」、「◎1976,2000 SANRIO CO., LTD」等字樣之標貼，同依習慣足以表彰為三麗鷗公司所授權製造，為三麗鷗公司所授權製造之商品。復於製畢後如附表二所示之時間，陸續以每雙新台幣（下同）50元至100元不等之價格，持
以零售與不特定之顧客或批發與他人販售而行使【詳如附表二所示】，致仿冒拖鞋之商標與三麗鷗公司所授權之生產之相同或類似商品之商標發生混淆，而足以生損害於三麗鷗公司及不特定之消費大眾。嗣分別於下列時地查獲：
（一）因甲○○提供上開偽造之授權標貼予知情之「明德鞋業股份有限公司」負責人吳鉅儒（如附表二編號一，吳鉅儒所犯偽造文書罪，業經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑六月），二人基於犯意聯絡，由吳鉅儒使用在其所生產製造之拖鞋上，再由吳鉅儒轉售上開貼有偽造授權標貼之拖鞋與不知情之設於桃園縣桃園市○○街252、254、256號
之「太松企業股份有限公司」負責人李文松（如附表三編號一所示），於89年8月10日14時50分許，經三麗鷗公司
會同警方持搜索票至上揭地址查獲，並扣得如附表三編號一所示之仿冒拖鞋計107箱，合計1980雙。
（二）90年3月14日，吳鉅儒設於彰化縣大村鄉○○村○路○○段
136巷16號之「明德鞋業股份有限公司」內，為警查獲甲
○○販售與吳鉅儒之貼有偽造授權標貼之拖鞋，並扣得如附表三編號二所示之仿冒拖鞋609 雙。
（三）90年9月13日17時10分許，在台北縣永和市○○路355巷20號1樓「樺鋒鞋業行」（該址為住家兼倉庫）內，為警查
獲甲○○以每雙90元至100元不等之價格售與不知情之「
樺鋒鞋業行」負責人乙○○之貼有偽造授權標貼之拖鞋，並扣得如附表三編號三所示之仿冒拖鞋3660 雙。
（四）92年5月29日13時20分許，在台北市○○區○○路新生巷
27號1樓前，為警查獲由黃淑月設攤陳列甲○○所提供以
每雙售出讓黃淑月抽成15元代價之貼有偽造授權標貼之拖鞋，並扣得如附表三編號四所示之仿冒拖鞋80雙。
（五）92年5月29日15時50分許，在台北市○○區○○路23號1樓葉明珠所開設之「新奇雜貨行」內，經警查獲甲○○以每雙70元之價格售與葉明珠陳列販賣之拖鞋，並扣得如附表三編號五所示之貼有造授權標貼之拖鞋123雙。
（六）92年9月26日11時8分許，在台北市市51 號前
，為警查獲甲○○以每雙50元、80元或100元不等之價格
售與林茂發擺攤陳列販賣之拖鞋，並扣得如附表三編號六所示之貼有偽造授權標貼之拖鞋264雙。
（七）92年10月29日15時許，在台北縣三重市○○路41號1樓「
松仁企業股份有限公司」及台北縣三重市○○街75巷16號1樓之倉庫內為警查獲，扣得如附表三編號七所示之貼有
偽造授權標貼之仿冒拖鞋共6857雙【以上扣案物品均詳如附表三所示】。
二、案經台北市政府警察局大安分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨台北縣政府警察局移送該署檢署官及台北市政府警察局北投分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理以及桃園縣政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官及彰化縣政府警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣台北地法院檢察署檢察官移送原審法院併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟程序終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」是依修正前規定所取得之證據，當然仍具有證據能力，不因新法之施行而變易或喪失其為證據之適格，不生應依新法第159條至第159條之4規定定其有無證據能
力之問題（最高法院94年度台上字第5076號判決要旨參照）。是本件以下所述證人之陳述、書證及物證等，在上開刑事訴訟法修正前，已依法定程序所取得者，自有證據能力。
二、本件以下所述於92年1月14日刑事訴訟法修正通過後所取得
之證據，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，並未有何
異議，且本院審酌其作成之情況，認為適於為本件之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦有證據能力（但無
罪部分證人吳婷婷之證言為傳聞之供述，並無證據能力）。貳、有罪部分（即被告甲○○部分）：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何上開偽造文書行使及違反商標法等罪之犯行，並辯稱：伊所販售之拖鞋均為先前經告訴人三麗鷗公司合法授權製造之產品，伊並未製造仿冒拖鞋出售，更未有偽造三麗鷗公司之授權標貼云云。
二、經查：
（一）日商三麗鷗公司所有之「HELLO KITTY」商標圖樣，業經
我國經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）核准註冊為第142697號商標，取得商標專用權，指定使用於各種靴鞋及其他應屬於本類之一切商品，專用期間延展至99年10月31日止等情，有經濟部核發之商標註冊證、延展註冊申請書等影本附卷可稽。
（二）松仁公司與告訴人三麗鷗公司自84年5月間起至87年11月
止曾有商標授權使用關係，當時松仁公司需於生產授權商品前，將所欲生產之拖鞋樣式交由告訴人核可，並按月提出生產確定報告書以為支付授權金之依據，嗣告訴人於87年10月間更換防偽授權標貼，故要求松仁公司先行決定生產數量、售價後，支付授權金以取得授權標貼，此業經證人即告訴代理人吳婷婷律師陳明在卷，被告亦自承需先行提出生產式樣後始得開始製造生產，足見告訴人授權他人使用本件註冊商標生產商品時，除以授權標貼為認定依據外，就授權廠商所生產之產品樣式【包括型號、商標圖樣及授權字樣「◎1976,xxxx（即指改良後之創作年份）
SANRIO CO., LTD」】亦在授權限制範圍內。又三麗鷗公
司與松仁公司間雖未就終止授權契後之相關權利加以契約約定，但被告甲○○於87年11月18日最後一次領取授權標貼時，曾書立「茲松仁企業（股份）有限公司自87年11月18 日後，除今天所拿之授權標貼用完之後，保證不再有
半成品之拖鞋」之字條乙紙，亦有該字條在卷可按。然上開事實欄中所查扣之拖鞋或有自松仁公司處，或有自被告甲○○所販售之下游廠商處所所查獲，係為被告甲○○生產或販出之事實，此為被告甲○○於原審中自承在卷，核與證人即被告之下游廠商乙○○於警詢、偵查及審理中之證述、證人吳鉅儒、黃淑月、葉明珠、林茂發、李文松等人於警詢、偵查中之證述相符，並有查扣現場照片為證。（三）扣案之拖鞋經原審取樣7雙送請內政部警政署刑事警察局
鑑定結果認：「上之印刷圖案紋線及紫外線光源檢視下之螢光暗記均與標準比對之授權標貼圖樣不符，前述之商標圖樣標貼（7雙）均係偽造」，有該局93年3月19日刑鑑字第50191號鑑驗通知書在卷可參（原審卷第二宗第8頁至第16頁），是扣案之拖鞋上之授權標貼係屬偽造之事實堪以認定。被告甲○○於本院審理中一再請求調查告訴人公司就商標部分改版之時間，以證明其所使用之商標，均係與告訴人公司有授權關係存在時所製作之舊商標云云；然扣案拖鞋經原審取樣為上述鑑定，已證明均屬偽造，與告訴人公司之商標有無改版，以及改版之時間為何無關，被告聲請此部分調查，並無必要，應予駁回。再者，由於印製標貼需有專門之印製技術，被告甲○○本身無印刷之相關背景又無印刷工廠，無法製作授權標等物，為其所自承（本院卷第214頁），應係被告甲○○委由不詳之印刷工廠
製作授權標貼。至於其委製之時間，在其仍有授權時自無需另為仿冒行為，故本院認定其應係於87年11月18日經終止授權後某日所為，此參另一被告乙○○於原審法官質以：90年9月13日所扣得之3660雙都是何時訂購？答稱：87
年至90年9月13日就開始囤積的等語（原審卷一第27頁）
愈益灼然。此外，被告復委由如附表一所示黃明通等人製作如事實欄所載之仿冒拖鞋，亦為其於本院審理中自承在卷（本院卷第214頁）。
（四）被告甲○○先前所領得之授權標貼既均受所提出生產式樣拘束，然由扣案之拖鞋中竟見有告訴人於88年、89年核可使用之圖樣，即取樣拖鞋型號「5664-1」、「9685-1」上印製有「◎1976, 2000 SANRIO CO., LTD」之授權字樣，及型號「5701-1」、「5701」、「5685」上印製有「◎
1976, 2001 SANRIO CO., LTD」之授權字樣，此部分經原審當庭勘驗屬實（原審卷一第83頁），足見被告甲○○於87年11月18日終止授權契約後，仍偽以相同之註冊商標自行生產相同或類似之商品，復將偽造之授權標貼使用於與告訴人相同之註冊商標圖樣之相同或類似之商品上。
（五）又被告甲○○辯稱告訴人三麗鷗公司之授權標貼於87年10月間起開始販售授權標貼，告訴人於87年9月22日通知被
告甲○○之函中，分為八種價格帶而有8種授權標貼，與
告訴人於91年8月22日告訴理由狀所附之新舊授權標貼圖
表共九種不符，是告訴人於87年10月後，仍有變更授權標貼之設計，故告訴人所持係變更後之授權標貼予以鑑定之結果，當然會與被告甲○○查扣之拖鞋上之標貼不符云云。惟查：松仁公司向告訴人申請新版授權標貼之「授權標貼申請書」中，其標籤欄中分別有9個價格欄位【其中紅
色有2格：一為紅色（Ｓ）50元以下、另一為紅色50元以
下】，告訴人公司應確實係分為9種授權貼紙無誤，亦得
為被告甲○○所見而知，且參以告訴人陳稱因拖鞋類產品並非屬價位在50元以下之小東西，是告訴人未於通知函中予以載明（通知函上僅表明紅色之價格帶，並未區分大張或小張（Ｓ）貼紙）一節，與常理核無不符，是難以據告訴人提出之新舊授權標貼圖表與通知函上種類不符即認告訴人有變更授權樣式。
（六）綜上所述，被告於87年11月18日立據以終止告訴人之授權關係後，在明知未獲告訴人同意或授權之情形下，自行委請不詳之印刷廠印製偽造之授權標貼，並生產與告訴人相同註冊商標之商品，復將該授權標貼使用於商品上將之販售他人之事實，堪以認定。被告甲○○所辯，核屬事後諉責之詞，不足採信，本件被告甲○○部分事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查刑法上所稱之文書，限於足以表彰法律上權利義務或事實證明，或足以產生法律關係權利義務關係或事實之意思表示。又刑法偽造文書罪所要保護者，為基於法律關係而制作之文書，亦即表彰某一法律關係、某一法律事實或達成某一法律目的而制作之文書。故在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依86年10月8日修正後刑法第220條第1項之規
定，以文書論。被告甲○○有如事實欄所載，委請不知情之印刷工廠等製造仿冒授權標拖鞋，其上除上開仿冒商標外，並載有「◎1976 Sanrio Co., Ltd」、「◎76'
Sanrio Co., Ltd」、等字樣，依習慣足以表彰為告訴人
公司合法授權生產之證明，而屬於告訴人公司之產品，被告甲○○持之行使，自足以生損害於告訴人三麗鷗公司及不特定之消費大眾。又被告甲○○犯罪行為後，商標法已於92年5月28日修正公布，於同年11月28日生效；其中關
於仿冒商標及販賣仿冒商標商品行為之刑事處罰，分別由商標法第62條第1款、改列至同法第81條第1款，惟刑度並未變更，依刑法第2條第1項前段，應適用裁判時之修正後商標法。故核被告甲○○所為，係犯修正後商標法第81條第1款，及刑法第216條、第220條第1項、210條之罪。
（二）被告甲○○利用不知情之不詳印刷工廠印製授權標貼及附表一所示不知情之胡慧珍、趙漢欽、蔡阿屘，李木鑐等人印製及製造仿冒拖鞋，均係間接正犯。其偽造準私文書後進而行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○多次侵害他人商標專用權及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，皆為連續犯，均應論以一罪並各加重其刑。公訴人雖僅起訴被告甲○○將上開仿冒拖鞋販賣與乙○○部分起訴，然其餘部分既如上述與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係，依審判不可分之關係，應為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，本院自應一併予以審理，併予說明。
（三）按所謂商標之使用，依商標法第6條規定，係指為行銷之
目的，將商標用於商品或其有關之物件。商標之使用，既有行銷市面之意，故於同一商品或類似之商品，使用相同之註冊商標；或於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標而散布，原已包括販賣仿冒註冊商標之商品在內，僅成立商標法第81條之侵害他人商標專用權罪，無再成立同法第82條之販賣仿冒商標之商品罪之餘地（最高法院94年度台上字第5375號判決要旨參照）。檢察官認被告甲○○就此二罪有牽連關係，尚有未洽。
（四）被告甲○○以一販賣行為而觸犯上開行使偽造準私文書與販賣仿冒商標商品二罪名，為想像競合犯，應從較重之連續行使偽造準私文書罪處斷。再被告與吳鉅儒、曾志強及黃明通之間有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。（五）被告甲○○前於96年間因詐欺案件，經本院判處有期徒刑四月確定，並於88年5月12日執行完畢，此有本院全國前
案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應遞加重其刑。
三、原審就被告甲○○予以論罪科刑固非無見，惟查：（一）被告甲○○委由不詳印刷工廠印製前揭授權標貼之犯罪時間，應如前述認定為87年11月18日終止授權之後某日，原審僅認定為不詳時間，亦未說明理由，尚有未洽；（二）原審既認為被告甲○○在仿冒拖鞋上貼附「◎1976 Sanrio Co., Ltd」、「◎76' Sanrio Co., Ltd」等字樣構成準私文書，卻
未於事實欄認定係依習慣或特約，亦未說明理由，同有未洽；（三）原判決認定被告使用相同之商標圖樣於同一產品上，並進而販賣之行為，經比較新舊法結果，認應成立92年5
月28日修正公布，同年11月28日施行之商標法第81條第1款
之仿冒他人商標專用權罪，與第82條之販賣仿冒商標商品罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之仿冒商標專用罪處斷，依本院上開說明，亦有違誤。檢察官雖以被告甲○○任意編詞提起上訴，濫用司法資源，而提起本件上訴，請求加重其刑至有期徒刑一年十月，然原審已審酌其犯後態度而為適當之量刑，就此尚難謂有何不當；被告甲○○則仍執前揭陳詞提起上訴，已詳如前述認定及指駁，固均無理由，然原審判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾犯詐欺罪之素行，所仿冒及所販賣之仿冒商品數量眾多，長期侵害商標權人權益，嚴重破壞他人智慧財產權及被告智識程度犯罪後未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。至扣案如附表三編號一至編號七所示共
13303雙，應依修正後商標法第83條之規定宣告沒收。
參、無罪部分（即被告乙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○為台北縣永和市○○路355巷20
號之「樺鋒鞋業行」之負責人，自86年間起，被告甲○○即以開設之松仁公司所生產之「HELLO KITTY」商標圖樣之拖
鞋、海灘鞋（有獲告訴人三麗鷗公司授權）出售與乙○○。惟甲○○之松仁公司於87年11月18日與三麗鷗公司終止商標使用權之授權契約，約定松仁公司僅得將當日及先前所領取之56520張新樣式授權標貼用磬。故被告乙○○與甲○○明
知「HELLO KITTY及顏圖」、「HELLO KITTY及圖」圖樣均為他人之註冊商標（該二圖樣業經三麗鷗公司向經濟部中央標準局或改制後之智慧財產局申請註冊商標，分別經核准取得第836325號、第142697號註冊商標證，指定使用在商標法施行細則第49條第25類、舊商標法施行細則第27條第48類商品上，現仍在專用期間內）。詎甲○○基於偽造文書及營利之概括犯意，自不詳時間起，未經三麗鷗公司授權或同意，擅自以不詳方式偽造使用與前開註冊商標相同圖樣之拖鞋，又印製載有與前開註冊商標相同之圖樣及「◎1976 Sanrio
Co., LTD」、「c'76Sanrio Co., Ltd」字樣之授權標貼，
將該標貼使用在所製造之拖鞋上，復自該時起，陸續以每雙90 元至100元不等之價格，持以出售予不知之松仁公司與三麗鷗公司間授權關係業已終止之被告乙○○，供被告乙○○以每雙150元之價格在樺鋒鞋業行出售予不特定之顧客，足
以生損害於三麗鷗公司。嗣至90年3月間，三麗鷗公司經查
訪得知樺鋒鞋業行出售仿冒之「HELLO KITTY」拖鞋，因而
於90年3月27日發函予被告乙○○，要求停止販售仿冒品，
接獲律師函之被告乙○○旋即於90年4月3日以電話與三麗鷗公司委任之律師聯絡，經律師告以松仁公司業非三麗鷗公司合法授權廠商後，被告乙○○雖已知向甲○○所購入之拖鞋係屬在同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之產品，但為出清存貨，仍基於營利之概括犯意，在樺鋒鞋業行內繼續出售所購得之仿冒品。直至90年9月13日下午5時10分許在樺鋒鞋業行為警查獲，並扣得仿冒之「HELLO KITTY」拖鞋共
3660 雙，因認被告乙○○涉有商標法第63條、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816
號判例要旨）。又按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院52年度台上字第1300號判例要旨）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有上開違反商標法及偽造文書之罪嫌，無非以告訴代理人吳婷婷之指訴、警方於被告乙○○址設於台北縣永和市○○路355巷20號1樓之樺鋒鞋業行內查扣之仿冒拖鞋3660雙等為其主要論據。惟訊之被告乙○○堅決否認有何上開犯行，並辯稱：伊自86年起即向甲○○之松仁公司買有「HELLO KITTY」註冊商標之拖鞋，甲○○曾出
示授權證明書，於每次交易時皆有開立授權證明書，故伊並不知自87年11月後，三麗鷗公司已與甲○○終止授權契約；又伊於90年3月27日收到告訴人之律師函後，與甲○○聯絡
，甲○○並書立切結書保證有獲商標授權，而告訴人之律師吳婷婷亦於伊傳真相關資料後，未予回覆，伊也不曾向吳婷婷表示要出清存貨，是伊誤信三麗鷗公司與松仁公司之仍有授權關係，即對向乙○○所購得而販售之仿冒商品並無仿冒之認識等語。
四、經查：
（一）被告乙○○所辯於台北縣永和市○○路355巷20號1樓內為警所查扣之3660雙之拖鞋，係購自松仁公司之甲○○，甲○○並於販售之際出示授權證明書、與繳納授權金之發票表示係受有三麗鷗公司之授權足徵來源無訛；又曾於收受告訴人之律師函後，致電至吳婷婷律師請求確認等節，核與證人吳婷婷律師證述之情節相符（原審卷二第175頁）
，並有甲○○出具之授權證明書二紙、切結書一紙、律師函一紙在卷可按，是被告乙○○所被查扣之拖鞋係向甲○○所購得，被告乙○○並受通知拖鞋有仿冒之虞時，經甲○○出具切結書保證拖鞋授權合法，亦曾回電與告訴代理人吳婷婷律師之事實，應堪認定。
（二）被告乙○○固為警於前揭地址查扣仿冒拖鞋，惟依被告乙○○於原審所稱：伊於受三麗鷗公司以律師函告知甲○○出售之拖鞋係為仿冒品後，因甲○○保證授權合法，如有問題，願予退貨，因此伊將該拖鞋囤於家中（即前址）（原審卷一第28頁）、伊亦不清楚拖鞋究係真或假（原審卷第205頁）等語。倘被告乙○○有販售仿冒拖鞋之故意，
當無須致電三麗鷗公司之告訴代理人吳婷婷律師請求確認，復向甲○○要求退貨，且被告乙○○傳真與告訴代理人吳婷婷律師有關同案被告甲○○出具之授權證明書時，在告訴代理人吳婷婷律師未予回覆表示意見，甲○○復切結獲有授權之情況下，被告乙○○因而片面相信甲○○擔保拖鞋之授權合法，自符常情；再參以被告乙○○向同案被告甲○○進貨之單價亦與合法授權之正品進貨價格尚屬相當，並無以顯不合理之低價買進，是被告乙○○對於其向甲○○購買之拖鞋應無係屬仿冒物品之認識，更何況甲○○既已應允願接受乙○○之退貨，在被告乙○○不受損失之情況下，自無須甘冒明知為仿冒物品仍違法販售之風險。
（三）稽之台北市政府警察局大安分局現場蒐證照片簿之照片4
幀（台灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第10313號偵查
卷宗第7、8頁），所查獲之地點之現場並非一般陳列商品之店面，所查獲之拖鞋亦裝於紙箱內，而非公然陳列之情況，核與被告乙○○陳稱該址雖為樺鋒鞋業行之設立地址，實為住家兼倉庫使用，並非陳列展售商品之店面之情相符，尚難遽認被告乙○○於90年3月27日經通知後，仍繼
續於台北縣永和市○○路355巷20號1樓之樺鋒鞋業行為公然陳列販售仿冒拖鞋。
（四）證人吳婷婷於原審93年12月9日審理中經交互詰問時證稱
：90年8月30日我們有委託徵信社去乙○○店內購買偽造
三麗歐公司商標之拖鞋，徵信社調查後，有在乙○○店內取得一雙拖鞋，是否一雙我不確定，依照徵信社的徵信報告內容，有提到乙○○不肯給單據，所以我們就用8月30
日在乙○○店內所取得該拖鞋的照片當作提出告訴之證據之告證5。被告乙○○之辯護人詰以：徵信社所取得這一
雙拖鞋你能確定是從乙○○店內取得？證人吳婷婷答稱：這是徵信社給我的，他的徵信報告內容有說明在乙○○店內取得。他們只有交代有去乙○○店內，但是徵信社如何與乙○○交談，是徵信社的技巧，徵信社不會做詳細的說明。我是從徵信社報告內容得知徵信社在何時去乙○○店內取得拖鞋（原審卷二第178、179頁）。準此，證人吳婷婷所稱自乙○○店內取得販售之仿冒拖鞋均係傳聞自徵信報告而來，前揭告證5之照片同屬傳聞證據，依刑事訴訟
法第159條第1項之規定，均不得作為證據，故亦難資為被告乙○○不利之認定。
（五）告訴人代理人固提出進出貨帳冊等資料以證明被告乙○○自90年3月27日之後，仍有向被告甲○○進貨之事實，以
及於檢察官、原審法官訊問時，供稱有拿去樂華夜市販賣及供朋友批發。然如前述，被告乙○○係致電三麗鷗公司之告訴代理人吳婷婷律師請求確認，復向甲○○要求退貨，且被告乙○○傳真與告訴代理人吳婷婷律師有關同案被告甲○○出具之授權證明書時，告訴代理人吳婷婷律師未予回覆表示意見，且甲○○出具切結書之情況下，被告乙○○因而片面相信甲○○擔保拖鞋之授權合法。從而，乙○○即使於90年3月27日之後仍有進貨並進而販賣之事實
，因其誤認自甲○○處進貨之拖鞋仍得有告訴人授權，尚難遽認其有犯罪之故意。
（六）綜上諸情參互以觀，本件被告乙○○是否涉有檢察官所指之犯罪故意，仍存有合理之可疑。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有被訴之犯行，既不能證明被告乙○○犯罪，揆諸上開說明，自應為無罪之諭知。
四、檢察官上訴意旨仍以：本件告訴人於90年3月27日寄發律師
函給被告乙○○，告訴人代理人吳婷婷律師並於90年4月3日電話通知乙○○，是乙○○應於該時間之後，對松仁公司非三麗鷗公司之合法授權廠商一情知之甚詳，卻仍有進貨販賣等情，然被告係有相當理由而出於誤認被告甲○○仍獲有授權，即使有進貨販賣之事實，仍阻卻其犯罪之故意，均如前述認定及指駁，是本件檢察官就被告乙○○提起上訴部分並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後之商標法第81條第1款、第83 條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第56條、第216
條、第210條、第220條、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　11　　日刑事第二十庭審判長法　官 陳貽男
法　官 許仕楓
法　官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏汝萍
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條
修正後商標法第八十一條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
中華民國刑法第二百十條
(偽造變造私文書罪)
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百二十條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
附表一：
┌──┬─────────────┬───────┬──────────┐
│編號│ 委 託 製 造 商 │ 時 間 │ 備 註 │
├──┼─────────────┼───────┼──────────┤
│ 一 │「緯茂塑膠企業股份有限公司│九十二年間某時│黃明通現於台灣彰化地│
│ │」之負責人黃明通 │ │方法院以九十三年度易│
│ │ │ │字第一０四號審理中 │
├──┼─────────────┼───────┼──────────┤
│ 二 │「良穎股份有限公司」負責人│自九十年六月起│胡慧珍、趙漢欽為台灣│
│ │胡慧珍與現場負責人趙漢欽 │之不詳時間 │彰化地方法院檢察署以│
│ │ │ │九十二年度偵字第八八│
│ │ │ │六０號、九十三年度偵│
│ │ │ │字第二二０一號不起訴│
│ │ │ │處分確定 │
├──┼─────────────┼───────┼──────────┤
│ 三 │「慶懋實業社」負責人曾志強│九十二年十月間│曾志強因違反商標法案│
│ │ │ │件經台灣彰化地方法院│
│ │ │ │以九十三年度簡字第四│
│ │ │ │五號判處拘役五十日確│
│ │ │ │定。 │
├──┼─────────────┼───────┼──────────┤
│ 四 │「君立鞋業社」負責人蔡阿屘│九十年、九十一│蔡阿屘為台灣彰化地方│
│ │ │年間 │法院檢察署以九十二年│
│ │ │ │度偵字第八八五六號不│
│ │ │ │起訴處分確定。 │
├──┼─────────────┼───────┼──────────┤
│ 五 │「春夏鞋業有限公司」負責人│九十一年四月間│李木鑐為台灣彰化地方│
│ │李木鑐 │ │法院檢察署以九十二年│
│ │ │ │度偵字第八八五八號不│
│ │ │ │起訴處分確定。 │
└──┴─────────────┴───────┴──────────┘
附表二：
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│編號│販售之下游廠商 │ 時 間 │ 價 格 │ 備 註 │
│ │ │ │ │ │
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│ 一 │明德鞋業股份有限公│自八十七年十│ │吳鉅儒經判處有期│
│ │司之負責人吳鉅儒 │一月起至八十│ │徒刑六月確定（有│
│ │（設於彰化縣大村鄉│九年五月間止│ │台灣高等法院台中│
│ │茄冬村（路）二段一│ │ │分院九十三年上訴│
│ │三六巷一六號 │ │ │字第五五七號判決│
├──┼─────────┼──────┼──────┼────────┤
│ 二 │黃淑月 │自九十二年五│每售出一雙鞋│台灣士林地方法院│
│ │（為甲○○之員工）│月初至同月二│由黃淑月抽取│檢察署九十二年度│
│ │ │十九日查獲為│十五元之利潤│偵字第七二四五號│
│ │ │止 │ │ │
├──┼─────────┼──────┼──────┼────────┤
│ 三 │新奇雜貨行之負責人│自九十一年五│每雙七十元之│台灣士林地方法院│
│ │葉明珠 │月起至八月分│批發價格 │檢察署九十二年度│
│ │（設於台北市北投區│批販售 │ │偵字第七二二０號│
│ │公館路二三號一樓）│ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼──────┼────────┤
│ 四 │林茂發 │自九十二年八│每雙五十五元│台灣士林地方法院│
│ │ │月十八日起約│、八十元、一│檢察署九十二年度│
│ │ │八、九次批售│百元三種之價│偵字第一０七六四│
│ │ │ │格 │號 │
├──┼─────────┼──────┼──────┼────────┤
│ 五 │樺鋒鞋業行之負責人│自八十六年間│每雙九十元至│台灣板橋地法院檢│
│ │乙○○ │起 │一百元不等之│察署九十年度偵字│
│ │（設於台北縣永和市│ │價格 │第一０三一三號 │
│ │永貞路三五五巷二十│ │ │ │
│ │號一樓） │ │ │ │
└──┴─────────┴──────┴──────┴────────┘
附表三：
┌──┬─────┬───────────┬──────────────┐
│編號│查扣之案號│ 扣案之時間、地點 │ 扣得之物品 │
├──┼─────┼───────────┼──────────────┤
│ 一 │台灣桃園地│於八十九年八月十日十四│仿冒HELLO KITTY拖鞋共計一百 │
│ │方法院檢察│時五十分許，在桃園縣桃│零二箱，合計一千九百八十雙。│
│ │署八十九年│園市○○街二五二、二五│①型號5702拖鞋十箱 │
│ │度偵字第一│四號之「太松企業股份有│②型號7505拖鞋四十三箱 │
│ │二○一三號│限公司」（負責人李文松│③型號7575拖鞋三十二箱 │
│ │ │） │④型號7575、7505拖鞋六箱 │
│ │ │ │⑤型號5654拖鞋十七箱 │
├──┼─────┼───────────┼──────────────┤
│ 二 │台灣彰化地│於九十年三月十四日，在│仿冒拖鞋共計六百零九雙 │
│ │法院檢察署│彰化縣大村鄉○○村○路│ │
│ │九十年度偵│）二段一三六巷一六號之│ │
│ │字第二二八│「明德鞋業股份有限公司│ │
│ │九號 │」（負責人吳鉅儒） │ │
├──┼─────┼───────────┼──────────────┤
│ 三 │台灣板橋地│於九十年九月十三日十七│仿冒拖鞋共計三千六百六十雙 │
│ │方法院檢察│時十分許，在台北縣永和│ │
│ │署九十年度│市○○路三五五巷二十號│ │
│ │偵字第一０│一樓「樺鋒鞋業行」（該│ │
│ │三一三號 │址為負責人乙○○之住家│ │
│ │ │兼倉庫） │ │
├──┼─────┼───────────┼──────────────┤
│ 四 │台灣士林地│於九十二年五月二十九日│仿冒拖鞋八十雙 │
│ │方法院檢察│十三時二十分許，在台北│ │
│ │署九十二年│市○○區○○路新生巷二│ │
│ │度偵字第七│十七號一樓前黃淑月之攤│ │
│ │二四五號 │位 │ │
├──┼─────┼───────────┼──────────────┤
│ 五 │台灣士林地│於九十二年五月二十九日│仿冒拖鞋一百二十三雙 │
│ │方法院檢察│十五時五十分許，在台北│ │
│ │署九十二年│市○○區○○路二三號一│ │
│ │度偵字第七│樓之「新奇雜貨行」內（│ │
│ │二二０號 │負責人葉明珠） │ │
├──┼─────┼───────────┼──────────────┤
│ 六 │台灣士林地│於九十二年九月二十六日│仿冒拖鞋二百六十四雙 │
│ │方法院檢察│十一時八分許，在台北市│ │
│ │署九十二年│北投區市五十一號（│ │
│ │度偵字第一│北投市場內）林茂發之攤│ │
│ │０七六四號│位 │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────┼───────────┼──────────────┤
│ 七 │台灣板橋地│九十二年十月二十九日十│⑴仿冒拖鞋共六千五百八十七雙│
│ │方法院檢察│五時許，在台北縣三重市│①型號KT-5702拖鞋三百二十雙 │
│ │署九十二年│光明路四十一號一樓「松│②型號KT-5706拖鞋三百六十五 │
│ │度偵字第一│仁企業股份有限公司」及│ 雙 │
│ │九八六六號│台北縣三重市○○路四十│③型號KT-7565拖鞋七百七十二 │
│ │ │一號一樓之倉庫內 │ 雙 │
│ │ │ │④型號KT-5701拖鞋九百八十雙 │
│ │ │ │⑤型號KT-7505拖鞋三百九十雙 │
│ │ │ │⑥型號KT-7506-1拖鞋二百九十 │
│ │ │ │ 五雙 │
│ │ │ │⑦型號KT-7507拖鞋三百雙 │
│ │ │ │⑧型號KT-5658拖鞋七百雙 │
│ │ │ │⑨型號KT-9685-1拖鞋六百雙 │
│ │ │ │⑩型號KT-5664-1拖鞋九百五十 │
│ │ │ │ 雙 │
│ │ │ │⑪型號KT-5701-1拖鞋九百十五 │
│ │ │ │ 雙 │
│ │ │ │⑵被告甲○○與告訴人交易資料│
│ │ │ │①HELLO KITTY再次授權書三份 │
│ │ │ │②HELLO KITTY產品銷售數量表 │
│ │ │ │ 三十一紙 │
│ │ │ │③HELLO KITTY產品出貨單二十 │
│ │ │ │ 紙 │
│ │ │ │④HELLO KITTY產品訂貨單五十 │
│ │ │ │ 紙 │
│ │ │ │⑤HELLO KITTY產品退貨單三紙 │
│ │ │ │⑥HELLO KITTY圖樣貼紙一張 │
│ │ │ │⑦HELLO KITTY訂做鞋面傳真一 │
│ │ │ │ 紙 │
│ │ │ │⑧HELLO KITTY圖樣圖稿五張 │
│ │ │ │⑨日商三麗鷗公司聲請啟事一張│
└──┴─────┴───────────┴──────────────┘