臺灣高等法院94年度上重更(一)字第43號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　94年度上重更(一)字第43號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 4樓選任辯護人　陳秀卿　律師林世芬　律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 指定辯護人　本院公設辯護人甲○○ 上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣板橋地方法院88年度訴字第1359號，中華民國91年1月16日第一審判決（起訴案號臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第21769、23413號；同署88年度偵字第22974號、89年度偵字第16654、21825號；臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第7015號併案審理），提起上訴，經最高法院發回（94年度台上字第4123號），更為判決如下：主　　文乙○○、丙○○共同於依證券交易法第30規定之申請事項為虛偽之記載，各處有期徒刑壹年。均減為有期徒刑陸月。乙○○、丙○○共同犯業務侵占罪，各處有期徒刑壹年拾月。乙○○、丙○○各應執行有期徒刑貳年貳月。事　　　實壹、乙○○原為臺北縣林口鄉工2工業區○○路8號「國融企業股份有限公司」（下稱國融公司）家族式企業的董事長兼總經理，為實際負責人；丙○○為乙○○胞弟，擔任國融公司副總經理，負責公司生產及財務調度。貳、乙○○、丙○○明知國融公司自民國82年起所經營的電子保全系統等業務應收帳款約新臺幣（下同）1億4千萬元，無法順利收回，嚴重影嚮公司財務資金運用調度。乙○○、丙○○為引入新資金藉以解決改善公司財務結構，而與華陽中小企業開發股份有限公司（下稱華陽公司）、育華創業投資股份有限公司（下稱育華公司）及歐華創業投資股份有限公司（下稱歐華公司）等投資法人於87年3月間簽訂投資協議書。由上述投資法人參與認購國融公司87年度現金增資股。該次發行股數為2011萬股，每股10元；其中現金增資1800萬股，以溢價20元發行，共計3億6千萬元。參、為支付家族股東認購上述增資新股款項，丙○○於87年2 月間，先以個人支票向地下錢莊借貸。 87年3月13日完成繳款募集後，國融公司即於同年4月22日向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）申請發行新股暨補辦公開發行；而乙○○、丙○○竟基於共同犯意聯絡，明知國融公司與華陽公司等投資法人簽訂前述投資協議書時，對其中應收帳款約6千萬元，無法順利收回，勢將形成呆帳虧損，經丙○○出面協議並由乙○○切結保證限期負責購買上述應收帳款的債權並清償，但實際上並無資力購買、已無法收回，而竟違反證券交易法第30條、第174條第1項第1 款規定，公司募集、發行有價證券，於申請審核時，除依公司法所規定記載事項外，利用不知情的會計師事務所人員於應另行加具的公開說明書中加以隱瞞虛偽記載列入財務報表應收帳款淨額內，而經證期會於87年5月8日函准公開發行。肆、乙○○、丙○○於前述增資公開發行後，竟另基於意圖為自己不法所有的共同犯意聯絡，於87年6、7月間，由乙○○授意丙○○，一次開立附表記載的國融公司支票16張，侵占入己，持向地下錢莊換回上述丙○○於87年2月間，以個人支票向地下錢莊借貸的支票，共計7954萬8500元，並將前述附表支票陸續交付各金主。伍、87年9月14日前述6千萬元應收帳款，果然無法收回、向地下錢莊借貸的款額也無力償還，國融公司終因週轉不靈而退票才查得上情。陸、案經華陽公司、己○○及育華公司、丁○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴、併案審理。理　　由壹、關於證據能力一、被告2人對於卷證的證據能力均不爭執；而辯護人為被告乙 ○○辯稱，證人李根旺、舒芬及共同被告丙○○於調查處的陳述；證人戊○○於88年4月28日（本院94年9月29日準備程序庭提「爭點整理暨答辯」狀第3頁誤載為「88年8月28日」，由本案檢察官於88年6月30日即已偵結起訴可證）偵訊未經具結，以及被告侵占國融公司的支票明細即附表、歐華公司提出的會計師查核意見書、簽收明細、資金動用明細與合約書，均是審判外的陳述，無證據能力。二、經查，刑法偽證罪的處罰範圍並不及於司法警察官或司法警察詢問時，故證人於司法警察官或司法警察（調查員）詢問時，並無令具結的必要。司法警察官或司法警察（調查員）依法定程序製作的詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項規定可為證據的筆錄。法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論，有證據能力（最高法院95台上5973號判決參照）。被告及辯護人並未聲請詰問證人李根旺、舒芬或共同被告；辯護人就警詢（調查局筆錄）相關的證述，指稱不具證據能力，應屬誤會。證人戊○○於88年4月28日偵查的證言，曾經具結（偵21769卷333頁反面、340頁）。辯護人爭執證人戊○○上述證言未經具結無證據能力，也有誤會。至於原判決附表、歐華公司提出的會計師查核意見書、簽收明細、資金動用明細與合約書等文書，並無特別不可信的情況，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，應認有證據能力。貳、以上犯罪事實，被告乙○○辯稱，公司財務都是丙○○負責，被告乙○○並不清楚。乙○○負責技術面，不是實際負責人等語，否認犯行。被告丙○○對於犯罪事實經過雖不否認；但辯稱，6千萬元的應收帳款是慢收而非不能收；是以附表16張公司票換回之前丙○○為公司向地下錢莊借貸而開出去的個人票，並未侵占公司款等語。參、對於被告辯解的認定一、被告乙○○、丙○○均為國融公司實際負責人、經營人：被告乙○○為國融公司董事長。該公司屬於家族經營型態，由其弟即被告丙○○負責財務調度及其妹即證人王春玲擔任出納；但被告乙○○自承「87年初知道他（指被告丙○○）向民間調度資金，但為了公司營運才允許他（丙○○）這樣做」、「他（丙○○）有時調度資金向我報告時，就可以在我不在辦公室時拿公司小章來調度資金；有時也經過我同意蓋章，也就是他要調度資金跟我講一下就可以，實際細節我不過問。如果時間許可，我就自己蓋（公司支票章）；時間不許可，我就同意丙○○拿小章蓋」、「每個月公司現金流量表我都有看」等語（原審卷二28頁以下）。足見被告乙○○雖授權被告丙○○調度公司財務，但乙○○仍負有實際掌控權限，為國融公司的真正最高實際負責人。所辯被告丙○○對外以國融公司名義簽發公司支票借貸，以及公司實際財務狀況均不知情等語，不能採信。被告乙○○為國融公司實際負責人，與被告丙○○共同經營國融公司（偵21769第264反）一情，並經本院就原審退併案，被告2人詐欺陳耀炫犯行部分（詳後述陸），以95年度上易字第996號（95年度聲再字第395號）裁判認定確定，如附件。二、被告2人經營公開發行的公司，卻以家族企業的心態，人己不分，侵占如附表國融公司支票的犯行可以認定：被告丙○○於偵查及本院審理供稱：「照股東會通過比例，家族要增資，由我、乙○○、王根章及王春玲共同籌資。當時我跟我哥哥乙○○說由我負責籌資，如果籌資成功，股票會登記在我們四人名下。後來我向地下錢莊借錢，被利息拖垮，才會盜用公司支票。」（偵21769號336頁；所稱「盜用」，已如上述，實為被告乙○○授權，並非越權盜用）、「增資部分你們有開票去向外融資，作為公司增資款，對否？『當初我的確有開自己的票去調現增資，但是他們說公司公開發行之後，恐怕不能用自己的名義開票。』、本院前審判決書附表裡面所載國融公司的這些支票的簽發原因是對外借款作為你們參與這次公司增資的股款？『是的』、上述支票是何時簽發？行使時間是6、7月間分次行使？『6、7月左右，都是那個時候，公司股票公開發行之後，原來我用我個人支票借款的債權人認為我的公司已經公開發行，應該簽發公司的票把原來的個人票換回來。（16張支票）一次開票，跟他們約時間分別交付給他們。』（本院96年10月17日審判筆錄11-12頁）」。證人李根旺即國融公司董事也證實，親見被告丙○○向日致公司陳錫南高利票貼借款。丙○○開立無交易憑證的公司支票向政晨公司借款（偵21769第171）。可證被告乙○○、丙○○具有共同以國融公司名義，簽發公司支票侵占入己持向地下錢莊換回之前以個人支票借貸而開立的票據，以供自己與家族增資款支付所用的犯意明確。被告乙○○辯稱並不知情，不可採信。國融公司於告訴人加入後，已有別於家族公司。而竟以公司支票供私人使用。被告2人將公司支票簽發後侵占入己持以調借款項充作私人入股款的侵占犯意與犯行明確。三、被告2人於公開說明書，就未收回的6千萬應收帳款，未據實而為虛偽記載：（一）被告乙○○坦承，與法人股東簽協議書時曾在場用印、國融公司虧損1億4千萬元，而應收帳款改善計畫僅列6千萬元、投資協議書約定，於被告乙○○負責先清償6千萬元之後才投資（偵21769第264反-265、293反、上訴卷48 ）。（二）證人王春玲即被告2人之妹證述，無交易憑證的支票多是丙○○自己開的，有時會囑證人王春玲開票。王春玲曾向丙○○要求交易憑證，而丙○○表示只要開支票即可，其餘事項由丙○○處理（偵21769第174、334）。「暫付款都沒有憑證，丙○○說資金暫時給他去運用。丙○○說之後錢會再回來，所以用暫付款列帳。銀行定存解約是丙○○自己去辦的，錢用到哪我不知道。」、「有向丙○○要憑證，只是有時丙○○無法拿給我。」（原審卷三6、9）（三）證人即任職於華陽公司13年，負責投資業務的戊○○於偵查、原審及本院多次到庭證述：若確知國融公司實際虧損的實情，就不會進去投資；逾期大約3個月就是不良債權；若被告所言實在，何以華陽委任會計師查帳時被告不給華陽查帳；對於6千萬元的內幕究竟是呆帳，還是可能收回來，證人並不清楚，因為證人（華陽）相信國融公司經營者的切結保證。切結與保證是與被告丙○○洽談，之後由公司代表人乙○○切結保證（偵21769第285、335反 -336、原審卷二40-41、本院96年7月4日審判筆錄4-5）。（四）告訴人丁○○指訴，被告違反投資協議，隱瞞國融公司內部財務財況，且於現金增資時（以公司支票）侵占公司款項（他卷1-12頁）。（五）證人即會計師事務所林耕州對於6千萬元應否列為呆帳，已經於原審及上訴審多次證述，證稱因訊問的話語不同，而有不同的表達方式，但陳述的內容基本上是一致的（原審卷一第84-86、卷三81-82、上訴卷70、90）。證人於上訴審並且明確陳述：「被告及告訴人並沒有給我協議書，所以當時未將之列入呆帳。」（上訴卷70）可證被告2人於公開說明書對於前述6千萬元的記載，確實於公司募集發行增資股票有價證券，申請審核時，就應行加具的公開說明書，至關重要的公司財務實況的應記載事項有所隱瞞使為虛偽記載，並有證期會87年5月8日（87）台財證（一）第36918　號函及國融公司公開說明書（偵 21769第42 -151）可憑。被告2人辯稱並未於公開說明書為虛偽記載，無可採信。四、事證明確，被告其餘辯解，不足以影響犯罪事實的認定，不再一一論述。肆、撤銷改判的理由一、撤銷原判決的理由（一）被告2人於公開說明書虛偽記載的行為，與嗣經函准發行後，以開立國融公司支票侵占入己用於支付自己及家族的增資股款，應是犯意各別，獨立的兩次非法犯行，原審認為兩次犯行具有修正前刑法第55條，方法目的牽連關係，應屬誤會。（二）附表16張支票是87年6、7月間一次簽發完成，加以侵占入己，已經被告丙○○於本院最後審理期日坦白承認，如前述。原判決認定是連續的數個侵占犯行，即有誤會。二、自為判決的論罪科刑理由（一）被告2人對於業務上持有的國融公司所有16張支票，意圖為自己不法所有侵占入己，持向他人借款以供自己及家族繳納增資股款，觸犯刑法第336條第2項業務侵占罪。（二）被告2人於國融公司增資發行新股暨補辦公開發行申請審核的公開說明書財務報表，對於與告訴人等私下協議已無從收回的應收帳款6千萬元，同意由被告乙○○購買並負責清償的事實，竟加隱匿，使不知情的會計師事務所人員虛偽記載列入公開說明書的財務報表應收帳款淨額內，觸犯經比較新舊法，最有利於被告，修正前行為時有效，77年1月29日修正的證券交易法第174條第1項第1款於本法第30條的申請事項為虛偽記載罪的間接正犯。（三）被告2人就前述2犯行，因具有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第2條第1項比較新舊法結果，應認均為共同正犯。（四）所犯2罪犯意各別，犯罪構成要件迥異，應分論併罰。公訴意旨認涉修正前刑法第55條牽連犯，應有誤會。（五）審酌如上被告的素行、犯罪動機、目的、手段、被告2人雖各有行為分擔，但均同得利益，對所造成的損害也同應負責及犯後態度等一切情狀，認宜分別量處如主文所示刑罰，併均依法減刑、比較新舊法，定應執行刑。伍、不另為無罪諭知部分一、關於偽造有價證券罪犯嫌公訴意旨另認被告丙○○是以盜蓋被告乙○○印章的方式偽造國融公司支票一情，經被告丙○○堅決否認，並經被告乙○○坦承對於丙○○簽發支票一事知情，且授權被告丙○○向外調度資金以供公司營運支用，已如前述。參酌起訴書記載，被告丙○○簽發的支票多達200餘張，金額高達4億餘元，被告乙○○且為被告丙○○的兄長並為該公司董事長，又坦承每月均看過公司現金流量表等情，被告乙○○知情，可以認定。足證被告乙○○於偵查中所稱對被告丙○○簽發支票一事並不知情，是被告丙○○盜用等語、被告丙○○於偵查中也供承是自己盜用等語，顯然是被告乙○○畏罪、被告丙○○迴護被告乙○○的卸詞。檢察官輕信而認被告丙○○涉犯盜用印文偽造支票罪嫌，不能證明。二、以虛偽公開說明書詐欺犯嫌公訴意旨又以被告丙○○、乙○○共同基於意圖為自己不法所有的犯意，於87年5月間，隱匿國融公司的財務危機，出具虛偽記載國融公司資產負債的公開說明書，使投資人陷於錯誤，而招募告訴人華陽公司等法人股東投資入股，計詐募3億6千萬元，因認被告2人均涉有刑法第339條第1項詐欺罪嫌。經查，告訴人所以應募、繳納國融公司87年度現金增資新股款，是依憑告訴人個人的投資評估判斷，並早於86年底至87年3月間即與被告簽訂投資協議書，並對國融公司應收帳款中6千萬元部分，要求被告乙○○限期收回，否則應由被告乙○○收買該債權並負責清償，已如前述。足證告訴人對國融公司的財務狀況已較一般投資人更有所了解，而告訴人等早於87年3月13日即已應募繳納國融公司87 年度現金增資股款完畢，已經告訴人明確陳述，並有受託代收股款華僑銀行87年3月30日87僑銀南港字第20號函（影本）可憑；之後國融公司於股款繳納完畢，才於87年4月22日檢具公開說明書等相關資料申請證期會審核，並經該會於同年5月8日函准發行新股並公開發行，均如前述。則上述公開說明書是在告訴人等簽訂投資協議書並繳納股款完畢後，向證期會申請股份公開發行時才由國融公司出具，告訴人等指稱是因被告出具該不實的財務報表的公開說明書後因而誤信公開說明書記載的內容才應募繳納股款、甚且告訴人等並與被告私下協議限期約定由被告乙○○收買清償無從回收的6千萬元應收帳款，卻未將此情公開；又明知公開說明書財務報表內有不實的上述無從回收的6千萬元虛列的應收帳款，告訴人既未出面指摘而與被告等同為隱匿。告訴意旨所稱因受被告出具不實的公開說明書所詐欺、公訴人因此認定被告涉有詐欺罪嫌，難認與事實相符。至於公訴人以被告於偵查中坦承國融公司之前另有虧損1 億4千萬元，且坦承是自己的債務，與上述6千萬元的應收帳款不同，且坦承簽發公司支票週轉個人債務等語；經查被告丙○○固於偵查中坦承國融公司之前另有1億4千萬元的虧損，算在其個人債務，與上述6千萬元應收帳款無關等語（偵 21769第345頁反面）；但以上已經被告丙○○否認，並稱該1億4千萬元即是所列應收帳款，其中一半金額約近8千萬元，其自認可收回，另一半即為上述協議未能收回的6千萬元部分。而卷證顯示並無其他積極事證足證另有被告丙○○於偵查中供述的另外虧損的1億4千萬元，並經證人即查核會計師林耕州於前述公開說明書財務報告查核結果載明，於86年底前並無虧損；參酌被告丙○○前於偵查中供稱：「國融公司虧損1億4千萬元其中包含投資協議書中應收帳款6千萬元？」，答稱「是」（前述偵卷336頁反面）。自難僅憑被告丙○○先後不一的供述，即認定另有1億4千萬元的虧損、被告施用詐術而隱匿另有1億4千萬元虧損的財務危機事實。此部分詐欺犯行也不能證明。三、抵押廠房侵占入己部分公訴意旨又稱，被告丙○○除侵占上述近約8千萬元外，另簽發國融公司支票調現後侵占3億4千萬元（公訴意旨認被丙○○總計侵占4億2千萬元）；被告丙○○、乙○○又將坐落林口工廠設定抵押向第三人吳振輝借款4千萬元加以侵占入己等語。被告均堅決否認上情，辯稱上述調現借款均用於國融公司建廠、貨款、貨品瑕疵造成虧損及因公司貨款未能如期入帳造成週轉困難而不得不向民間高利借貸的利息，並未侵占入己等語。經查，公訴人認定被告2人涉有上述侵占犯行，無非是以上述借款匯入國融公司帳戶後均去向不明，被告又未能清楚交待資金去向等為據；而被告前述辯解已提出資金動用明細及統一發票45張及客訴報告書、品質異常反應報告書、客戶取消訂單通知等為據，而經告訴人華陽公司於原審委請丁鴻勛會計師對國融公司帳冊查核結果，雖有高達4億7千369萬8千7百元的定期存款、應收帳款、暫付款轉列損失，僅有轉帳傳票，並無依法取得足以證明的原始憑證，有會計師查核意見書可憑；而製作轉帳傳票的證人即被告之妹王春玲於原審證述：「是丙○○說資金暫時給他去運用，他說之後錢會再回來，所以叫我用暫付款的方式列帳，銀行定期存款解約是丙○○自己去辦的，因那時公司在擴廠需要很多錢，實際上丙○○用到那裡去，我就不知道。」經原審訊問暫付款到底有沒有再轉回來？證人王春玲答稱「有的有回來，有的沒有回來，現在已經搞不清楚。」參酌國融公司本為家族公司，被告丙○○既向民間地下錢莊高利借款以供公司週轉，而非經由正常金融機關借貸，自無從取得原始會計憑證，自不得以被告於會計帳目無法交待資金來源及去向，即認定被告所為即是侵占。被告既否認此部分的侵占犯行，又查無其他積極事證足以證明被告涉有侵占犯行，自不得僅以國融公司帳目不清即認定被告涉侵占犯行，此部分侵占犯行自屬不能證明。四、以上不能證明犯行部分，因公訴人均認與前述有罪部分有修正前連續犯或牽連犯的裁判上一罪關係，均不另為無罪諭知。陸、併案意旨略以（臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第 16654號、21825號；臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第7015號）：被告乙○○、丙○○自87年8月起明知國融公司已陷於財務困難，仍向告訴人慶光化工實業股份有限公司陸續大量訂貨，金額達2300餘萬元；另被告2人於87年8月間委託范姜順康向告訴人陳耀炫以印鑑不符的客調現票借款1200 餘萬元，事後果遭退票，認被告2人涉有刑法第339條第1項詐欺罪嫌，認與本案有連續犯裁判上一罪關係，移請併辦。經查，起訴被告2人涉犯詐欺部分，已經本院認定犯罪不能證明，而不另為無罪諭知，如前述。上述併案部分既不生修正前刑法第56條連續犯裁判上一罪關係，且屬國融公司增資後發生財務危機所生的事由，並與起訴經判認有罪的侵占犯行不具修正前刑法第55條牽連犯關係，自非起訴效力所及，非本院審理範圍。而前述告訴人陳耀炫控訴被告2人詐欺犯行，已經本院95年度上易字第996號（95年度聲再字第395號）判決有罪確定，如附件。柒、適用法律一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。二、修正前，本案行為時法，77年1月29日修正，證券交易法第 174條第1項第1款。三、刑法第2條第1項、第28條、第336條第2項、第11條前段；修正前第51條第5款。四、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。五、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　 7　　日刑事第六庭審判長法　官林堭儀法　官陳玉雲法　官郭豫珍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官胡勤義中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　7 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。證券交易法第 174 條(77.01.29) 有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金：一、於依本法第三十條、第四十四條第一項至第三項或第九十三條規定之申請事項為虛偽之記載者。二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散佈於眾者。三、發行人或其負責人、職員有第三十二條第一項之情事，而無同條第二項免責事由者。四、發行人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者。五、發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發佈之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。六、就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之者。七、會計師或律師，於查核公司有關證券交易之契約、報告書或證明文件時，為不實之簽證者。主管機關對於前項第七款之情事，得予以停止執行簽證工作之處分。

臺灣高等法院94年度上重更(一)字第43號

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