臺灣高等法院94年度抗字第105號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 94年度抗字第105號

抗告人

即聲請人

甲○○

右列抗告人因聲請易科罰金案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國94年1月13日裁定（94年度聲字第85號）提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、本件原裁定意旨以：

㈠抗告人即聲請人前因犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，經臺灣高院分別判處有期徒刑8月、6 月，並定應執行有期徒刑1年，抗告人因感染愛滋病毒，家中並有幼子尚待扶養，爰依民國九十年修正之刑法第41條規定聲請裁定易科罰金之折算標準。

㈡按刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」，民國90年1月4日修正之刑法第41條定有明文，又依刑法施行法第3條之1規定：「刑法第41條之規定於修正施行前，已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」。又判決如有漏未記載易科罰金，執行顯有困難者，被告及檢察官均有聲請權，司法院院字第1356號解釋可資參照。

㈢查抗告人因違反毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第

一、二級毒品罪，經臺灣高等法院分別判處有期徒刑8月、6月，並定應執行有期徒刑1年，有該院93年度上訴字第1306號刑事判決書1份在卷可稽，抗告人所受併合處罰之數罪，其中一罪經判處有期徒刑8月，即與刑法第41第1項前段規定須「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告」之要件不合，依同條第2項規定，所定應執行刑自不得易科罰金，聲請人就前開確定判決所執行之刑，聲請諭知易科罰金，與法不合，應予駁回。

二、本件抗告意旨略以：

㈠抗告人因違反毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第

一、二級毒品案件，經桃園地方法院檢察署確定應執行有期徒刑1年，以檢察署所定之刑為準，依刑法第41條規定未執行或執行未完畢者，亦適用之。㈡抗告人因感染愛滋病毒，家中並有幼子尚待扶養，爰提起抗告云云。

三、本院經查：

㈠按刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」。又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，司法院大法官會議釋字第144號亦著有解釋，足資參照。

㈡本件抗告人因犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，經本院分別判處有期徒刑8月、6月，並定應執行有期徒刑1 年，有本院93年度上訴字第1306號刑事判決書1份在卷可稽，抗告人所犯施用第二級毒品罪部分所處之刑，依刑法第41條規定，雖得易科罰金，惟因所犯施用第一級毒品罪部分被判處有期徒刑8月，該部分係屬不得易科罰金之罪，依前揭釋字第144號解釋意旨，合併定抗告人所犯上開二罪之應執行刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。原審駁回抗告人定其易科罰金折算標準之聲請，並無不合，本件抗告無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第22庭審判長法　官 黃瑞華