臺灣高等法院94年度矚上訴字第5號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度矚上訴字第5號

上　訴　人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上　訴　人

即　被　告　　飛行網股份有限公司

兼 代 表人　　辛○○

上　訴　人

即　被　告　　戊○○

己○○

上列四人共

同選任辯護人

陳佩貞律師

李宗德律師

上　訴　人

即　被　告　　丁○○　　 女26歲（民國70年10月22日生）

選任辯護人

陳鎮宏律師

上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第2146號，中華民國94年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第16389號、21865號）及移送原審併辦（案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第9073號、94年度偵字第1692號及臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第10659（原判決誤載為10664 ）、16650、16651、16548、16647、16648、16649、10661、10662、10663、10664 號）；移送本院併辦（案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第5286號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○於民國（下同）88年8 月設立飛行網股份有限公司（址設臺北市○○區○○路373號3樓，下稱飛行網公司），擔任飛行網公司之董事長，其子戊○○、己○○分別擔任飛行網公司之執行長及總經理，三人均實際參與執行飛行網公司之業務。飛行網公司自89年7 月起，以名為kuro之點對點檔案分享軟體（下稱Kuro軟體）及網站主機，開始經營Kuro網站（網址為http://www.kuro.com.tw/及http://www.music.com.tw/，二網域名稱均指向同一網路IP位址即203.73.94.131），以提供使用者免費交換（傳輸及重製）MP3 格式之錄音檔案為主要業務。嗣自90年7 月起，飛行網公司開始全面收費，凡欲利用飛行網公司網站交換MP3 檔案者，均可傳輸下載Kuro客戶端軟體，註冊為會員，月繳新台幣（下同）99元或6個月繳500元後，即可開始執行前述之Kuro客戶端軟體，連結上飛行網網站所管理之網頁伺服器及驗證伺服器主機，驗證主機查驗會員身分及有無繳費，通過驗證方能登入轉址（負載平衡）主機，轉址主機則指派一台檔名索引伺服器與會員連線（檔名索引伺服器又稱「檔名資料暫存主機」），此時Kuro客戶端軟體即將會員電腦內之MP3 格式之錄音檔案自動設定為分享資料夾（預設值為Ｃ磁碟機，標題為「Kuro」資料夾之「MY MUSIC」子資料夾），並將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、存放路徑、傳輸埠號（即port number ）、檔案大小及經由中華電信提供之ADSL寬頻線路所配賦之網路節點IP位址、連線速度等資訊自動上傳至飛行網之檔名索引伺服器予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所有連線之其他會員以輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯等關鍵詞句之方式，快速自前述資料庫中搜尋MP3 音樂檔案，分享夾內之檔案即處於得供其他會員傳輸下載之狀態。因此，當每名會員電腦連上飛行網網站後，飛行網藉由Kuro軟體即知正處於連線狀態之所有飛行網會員個人電腦中特定磁碟機資料夾內已儲存可供傳輸、下載之MP3 格式音樂檔案，以及錄音檔案之存取路徑及特定IP位址。待會員輸入歌名、歌手名等關鍵字搜尋，飛行網所管理之前述「檔名索引伺服器」即提供可分享此一檔案之各已連線會員電腦中之MP3 格式音樂檔案名稱、會員暱稱、檔案大小、連線速度之資訊畫面予會員，會員即得點選特定會員，下達下載歌曲之指令（通常一般使用者會傾向選擇能提供較大傳輸速率頻寬之T3、T1等），檔名索引伺服器即建立欲下載之會員與被請求下載之該特定會員之網路節點IP之TCP/IP連線（此即為「點對點連結即Peer to Peer檔案分享技術」），由會員間完成上傳、下載之傳輸及重製之行為。飛行網之軟體（含伺服器端及客戶端）及各伺服器主機乃構成一個整體之服務，管理、操控會員付費才得使用其服務，否則即拒絕服務。

二、辛○○、戊○○、己○○明知附表一及附表二編號1 至24號、158至276 號所示之歌曲，分別係如附表一及附表二編號1至24號、158至276號所示滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）、華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公司）、上華國際企業股份有限公司（下稱上華公司）、福茂唱片音樂股份有限公司（下稱福茂公司）、科藝百代股份有限公司（下稱科藝百代公司）、新力哥倫比亞音樂股份有限公司（下稱新力哥倫比亞公司）、博德曼股份有限公司（下稱博德曼公司）、豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司）、環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）、艾迴股份有限公司（下稱艾迴公司）、華研國際音樂股份有限公司（下稱華研公司）、伊世代娛樂股份有限公司（下稱伊世代公司）、香港商華納音樂出版有限公司台灣分公司（下稱香港華納台灣分公司）、環球音樂出版股份有限公司（下稱環球音樂公司）、台灣滾石音樂經紀股份有限公司（下稱滾石經紀公司）、香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司（下稱香港百代台灣分公司）、台灣琦雅有限公司（下稱琦雅公司）、豐華音樂經紀股份有限公司（下稱豐華音樂公司）、常夏音樂經紀有限公司（下稱常夏公司）、亞律音樂股份有限公司（下稱亞律公司）等公司享有著作財產權之錄音著作或音樂著作，未經其同意或授權，不得非法公開傳輸及重製，且可預見其提供上開軟體及網路搜尋下載服務予會員，將使眾多未經著作權人之同意或授權公開傳輸、重製之會員，得藉此大量交換傳輸下載重製著作權人之錄音或音樂著作，包括如附表一、二上揭所示之著作，而侵害著作權人之著作財產權，亦不違背其本意。詎其為大量招攬會員，自90年7月起收取會費以獲取鉅額利潤，竟未經取得上開著作權人之同意或授權，於Yahoo、PChome、3cc流行音樂網等網站上，刊登以「五十萬首最新MP3，無限下載」、「MP3流行排行，一次抓完」、「超過百萬首國語、西洋、日韓最新MP3 、歌詞，通通抓到」、「S.H.E.的新歌你抓了沒？」、「複雜又緩慢的下載？快上kuro，抓蕭亞軒、梁靜茹、阿杜、5566、五月天等哈燒流行轉輯」等內容之廣告，吸引不特定人加入會員，供眾多未獲著作權人授權或同意傳輸及重製之會員，得利用上開方式傳輸及下載重製著作權人之錄音或音樂著作。嗣於92年3 月初，丁○○向飛行網公司申請註冊會員，帳號為「JOJOKI MO」，自飛行網網站下載Kuro 軟體，安裝在其僱主李鈿華置於臺北市○○區○○路119巷1弄10號營業處所、用以紀錄進銷存貨物之個人電腦主機內。飛行網公司收取丁○○半年500 元會費後，即准丁○○登入。丁○○明知如附表一所示之錄音或音樂著作，乃係如附表一所示著作權人所享有著作財產權之物，未經著作權人之同意或授權，不得非法重製，竟基於非意圖營利而以公開傳輸（自92年7 月11日零時起）、重製之方法侵害上開著作權人之著作權之概括犯意，而與辛○○、戊○○、己○○等人共同基於犯意之聯絡，自92年3月3日凌晨1時3分起，至同年7月16日下午2時15分止，連續在前揭上班處所，以該處之電腦主機與電腦週邊設備，使用不知情之李鈿華向網路服務提供業者（即 ISP）「中華電信數據通信分公司」（伺服器主機設於臺北市○○路○ 段21號）所申請之ADSL寬頻數據帳號，利用飛行網公司所提供之伺服器及Kuro軟體之媒介，透過網路非法公開傳輸並下載重製不知名之多名飛行網會員電腦中分享夾內所儲存如附表一所示歌曲之MP3檔案共有970個至其所使用之前揭電腦，而侵害上開著作權人之著作權。而辛○○、戊○○、己○○並恃此營利，以之為業。嗣於92年7 月22日，丁○○在前開上班處所為警搜索查獲，而查悉上情。

三、又辛○○、戊○○、己○○為求快速擴充可供交換之MP3 檔案以招來會員，竟共同基於以非法公開傳輸（自92年7 月11日零時起）、重製之方法侵害他人著作財產權為常業之犯意聯絡，自90年5 月起僱佣知情並有上揭常業犯意聯絡之庚○○擔任彰化飛行網商品部經理，維護其所成立之「彰化洗歌站」，而未經著作財產權人之同意或授權，由庚○○與商品部工作人員大量購入市面所銷售之CD，再以music match 軟體轉檔為MP3 格式，重製CD音樂光碟之歌曲，並上傳至飛行網公司之電腦內，至90年10月止，約已非法重製3 萬1380首錄音著作，藉以供飛行網公司之會員下載重製。嗣於91年 2月間，辛○○、戊○○、己○○又在台中市成立星紀科技有限公司（設臺中市○○區○○里○○路107 之11號，下稱星紀公司），推由辛○○出面，以每月3000元之代價僱佣知情之王洪連（已歿）為星紀公司之名義負責人，實際業務交由庚○○經營，以接續商品部之轉檔工作，並由庚○○僱佣與之具有犯意聯絡之丙○○、張馨元、乙○○及不知情之甲○○（除甲○○部分已經無罪判決確定，其餘庚○○、王洪連、丙○○、張馨元、乙○○所涉違反著作權法之犯行，業經最高法院97年度台上字第944 號判決發回本院臺中分院審理中），繼續將專輯CD內之錄音著作轉換重製為MP3 格式後，再以FTP軟體（FTP Voyager）自動上傳至飛行網在北京及台北之多台FTP 網站讀取後，輾轉傳輸予飛行網公司所自行申請使用之假會員，並在星紀公司電腦放置中kuro軟體，藉以供飛行網公司之會員傳輸下載其所非法重製之MP3 檔案，繼於92年4 月間，辛○○、戊○○、己○○結束星紀公司之營業，旋於同年5月21日指示庚○○成立譜訊科技有限公司（登記地址為彰化市○○路111巷14號2樓，實際營業在彰化市○○○路45之5號3樓，下稱譜訊公司），由王洪連擔任名義負責人，庚○○負責實際經營，並繼續僱佣丙○○、張馨元、乙○○繼續非法公開傳輸（自92年7 月11日零時起）、重製錄音著作，包括如附表二編號1 至24、158至276號所示之著作，上傳輾轉傳輸供飛行網會員下載。嗣於92年11月20日上午10時20分許，為警在彰化市○○○路45之5號3樓搜索查獲，並自庚○○、張馨元、乙○○、丙○○等人所使用之電腦主機內Kuro分享夾中，查得其等非法公開傳輸並重製如附表二編號1至24、158至276號所示公司享有著作財產權之MP3錄音檔案（含重製於非Kuro分享夾之MP3歌曲檔案，計621個），並扣得譜訊公司所有用以轉檔之正版CD668 片、電腦主機（含燒錄機3部）25部，顯示器13部、燒錄機2部、印表機2部、網路分享器3 具、鍵盤5部、掃描器1部及盜版MP3光碟28片等物。

四、案經滾石公司、華納公司、上華公司、福茂公司、科藝百代公司）、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、豐華公司、環球公司、艾迴公司及華研公司等委由陳家駿律師、徐玉蘭律師及癸○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨上列等公司及伊世代公司訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查移送原審併辦；附表一所示香港華納台灣分公司、環球音樂公司、滾石經紀公司、香港百代台灣分公司、琦雅公司、豐華音樂公司、常夏公司之音樂著作權人，則委由徐則鈺律師訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查移送原審併辦；附表一、二所示亞律公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查移送本院併辦審理。

理由

壹、程序部分：

一、證人癸○○、黃照怡之警詢筆錄及偵查中未經具結之陳述筆錄，均不得作為證據。按刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前，就被告以外之人於審判外之陳述，雖未如修正、增訂後規定「除有法律規定者外，不得作為證據」，然如前所述，被告詰問證人之權利，既係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；則證人之警詢、檢察官偵查中及其他審判外之陳述，縱係於92年2月6日修正、增訂公布之刑事訴訟法施行之前取得，仍無獨立特殊之證據價值，其目的當僅在證人有法定情形而無法傳喚，或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述，或於審判中到場陳述內容與其先前在審判外所為陳述不符時，取代其審判中之陳述，若證人於審判中已到場作證，被告之對質詰問權既得以行使，法院復得直接聽聞並觀察證人陳述時之言行舉止，其證據價值自比審判外之陳述為高，茍無相當理由，即不能以該證人審判外之陳述代替其於審判中之證詞。最高法院刑事判決95年度台上字第1296號判決採同一見解。查證人癸○○、黃照怡於警詢、偵查中，雖均就本件被告等人之犯罪事實有所陳述，惟前開證述筆錄均屬證人於審判外之陳述，證人癸○○等人嗣後既經原審審理中傳訊到庭結證陳述，渠等於偵查中之陳述，檢察官亦未依人證之法定程序予以調查，前開證人於審判外之陳述筆錄又無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所設例外具有較可信之特別情況，可認足以取代其於審判中之陳述，亦不得執為本件認定被告犯罪之證據。是被告等及辯謢人主張前開筆錄，應無證據能力，尚非無據。

二、證人王洪連、庚○○、丙○○、乙○○、張馨元等人於警詢及偵查經具結證述之筆錄內容，有證據能力。被告辛○○等及辯護人雖爭執證人王洪連、庚○○、丙○○、甲○○、乙○○、張馨元等人之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且未經被告等人之詰問，而無證據能力云云。惟查：按「被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨。」，最高法院94年度台上字第5651號判決意旨參照。證人王洪連、庚○○、張馨元、乙○○、丙○○等人於臺灣彰化地方法檢察署92年度偵字第9073號違反著作權法案件中雖被列為被告，且經檢察官起訴認定與本件被告辛○○、戊○○、己○○有共同正犯之關係，惟其於該案偵查中業經檢察官令其以證人之地位作陳述，並命其具結，有該案卷宗可稽（見該卷第339至344頁），足以擔保其任意陳述之可信性，且王洪連已死亡，庚○○、乙○○、丙○○則先後具狀表示拒絕證言，不願於原審及本院審理出庭作證，而無法對之詰問，亦有其等之聲明狀在卷可憑（見原審卷六第360至362頁、本院卷四第93至95頁），又其等於偵查中所為之證詞，亦查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，自有證據能力。另證人王洪連、庚○○、張馨元、乙○○、丙○○等人於警詢之陳述，並未發現前開證人之警詢筆錄製作過程，有何不法或不適當之情事，堪認證人王洪連等人之警詢筆錄部分確係出於任意性所為，形式上觀之並無不可信之瑕疵，況證人王洪連等人於偵查中均一致陳稱：警訊時所言係屬實在等語（見彰化地方法院檢察署92年度偵字第9073號卷第325頁、327頁、331頁、333頁、335 頁），益見其等於警詢中之陳述，並無刑求、恐嚇或違背其個人自由意志而陳述之情形，則證人王洪連等人於警詢中之供述，對其他共同被告有否涉案具有關聯性及特別可信之情況，且為證明本案犯罪事實存在所必要，證人王洪連等人嗣於原審及本院審理中，事實上已無由傳喚到庭供被告被告或其辯護人行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之3之規定，仍均有證據能力。是被告辛○○、戊○○、己○○以王洪連、庚○○、張馨元、乙○○、丙○○等人未到場具結並經其詰問，認其等於警詢、偵查中所為之陳述，無證據能力云云，尚非可取。

三、另被告辛○○、戊○○、己○○雖辯稱：譜訊公司並未販賣盜版光碟，彰化縣警察局搜索前即通知告訴人派員前往，且所搜索扣押之證物大部分與販賣盜版光碟無關，警訊筆錄亦偏重譜訊公司與被告飛行網公司間之關係等，足見彰化縣警察局係配合告訴人捏造之事實，矇騙彰化地方院取得搜索票違法搜索，以搜集與本案相關對被告不利之證據，扣得之證據應予排除云云，惟查：本件查獲經過，係彰化縣警察局依秘密證人（代號：A13 ）檢舉指證，經蒐證監控後報請檢察官許可，再向彰化地方法院聲請核發搜索票，經彰化地方法院審酌警方提出之相關事證，認為有相當理由可認受搜索人有犯罪嫌疑，而核發搜索票，經警方持原審法院核發之搜索票，前往譜訊公司搜索，結果查獲上開扣案物等情，並有搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場簡圖、現場採證照片及扣押物品清單等在卷可稽（見彰化地方法院檢察署92年度偵字第9073號卷第64至94頁、216至217頁），核本案之搜索程序，未違刑事訴訟法之相關規定，尚無瑕疵可指，堪認彰化縣警察局持搜索票對譜訊公司予以搜索，應屬合法。況該次搜索確有扣得盜版之MP3 光碟，扣案電腦內亦存有非法重製之MP3 歌曲，足認秘密證人之指稱並非全然無稽，且警訊之內容係就譜訊公司之營業狀況，是否有販賣盜版光碟及扣案證物之用途等加以調查，自與調查譜訊公司有無販賣盜版光碟有關，且扣案物有部分既涉及被告飛行網公司，自有加以詢問調查之必要，並無特別偏重譜訊公司與被告飛行網公司之情事，再參以告訴代理人黃照怡於93年11月20日警訊時均未提及被告飛行網公司，足見告訴人本不知譜訊公司與被告飛行網公司有何關係，何來為取得與本案之相關事證而故意捏造事實發動搜索等情（見同上卷第59頁至60頁），則被告辛○○、戊○○、己○○指稱係彰化縣警察局配合告訴人捏造事實取得搜索票，以利搜索與本案有關之物證，自屬無據，不足採信。是以該次之搜索既屬合法搜索，扣得之證據自有證據能力。

四、另案彰化地方法院檢察署92年12月17日勘驗筆錄指示財團法人國際唱片業交流基金會製作之「11月20日彰化網路侵權案勘驗報告」，不得作為證據。按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗；又行勘驗時，得命證人、鑑定人到場。檢察官實施勘驗，如有必要，得通知當事人、代理人或辯護人到場，刑事訴訟法第212條、第214條第1項、第2項分別定有明文。本件彰化地方法院檢察署於92年12月17日雖曾就該署92年偵字第9073號案件扣案證物施實勘驗，並由告訴人委由之國際唱片業交流基金會提出勘驗報告，此有調取扣案物條、勘驗筆錄及前開勘驗報告各乙份在卷可稽（見偵字第9073號卷第355至356頁、358頁、本院卷一第114至143 頁），然據證人即告訴代理人癸○○於原審審理中證述：12月17日勘驗地點是在彰化縣警局，因為這次勘驗是彰化檢察官約好縣警局的時間，跟我們確認可以，我們才下去。勘驗那天除我們、警察，還有彰化地檢檢察官、書記官在場，但是飛行網及被告己○○、戊○○、丁○○、辛○○均未到場，勘驗以後之光碟，是我跟我同事製作的，我們在現場就把光碟做出來，警方在旁邊監督。我們留了一片給彰化縣警局，另外自己也燒了一片。後來有把光碟移交給彰化地檢署檢察官，但不是當天等語（見原審卷七第50至53頁）；證人黃照怡於原審中證稱：11月20日我們去時是作電腦勘驗。去時警察沒有作筆錄，我們先到搜索地點，因為當時電腦都已經搬走了，所以只是看一些帳冊、書面資料，回到縣警局，發現沒有辦法作，我們又回到搜索地點。他們跟飛行網有簽合約書，我們去電腦裡看，裡面確實有裝Kuro的軟體。但是在縣警局沒有辦法與主機連結，所以我們才回到搜索現場。我們在縣警局把幾台資料比較多的電腦，搬到搜索現場，接上中華電信網路，請庚○○操作，操作內容是Kuro軟體可以與主機連線，再做出貨流程，出貨流程裡面取得光碟片訂單的部分，他利用飛行網得管理網頁輸入帳號、密碼，才可以進入訂單的資料，資料的內容就是列出全部會員資料，這樣他才知道要寄光碟到哪裡。另外有一個他們的員工有操作他們的電腦，出現FTP 上傳的畫面。回到搜索現場去做操作時，檢察官當時沒有在場，警察是徵詢檢察官的意思後，我們才前往，ＩＦＰＩ有三人在場，我、網路組組長、郭哲華。忘了有幾個警察在場，但至少有二個以上。12月17日有再到彰化去做勘驗。當天沒有連線到Kuro主機。只是再去勘驗一次電腦內容，因為11月20日就先看過哪些電腦有用Kuro軟體、FTP 軟體，還有燒錄軟體，音樂轉檔的軟體，所以選擇這些電腦作勘驗，第一開電腦，看電腦裡面有沒有MP3 歌曲，如果有的話，就作成清冊。第二看電腦裡有什麼軟體，並作一份具體的報告陳報給檢察官。後來做的書面報告有做光碟等語（見原審卷七第53頁反面至57頁），惟當時勘驗扣案電腦之經過，當場轉錄到光碟上，並請警方轉呈檢察官作為當天勘驗之結果，而後發現卷內並無該片光碟等語，亦經彰化地院該案審判長諭知在案（見本院卷二第93頁反面、95頁反面），由前開證人之證述可知，彰化地方法院檢察官雖於92年12月17日勘驗時在場，然當日於彰化縣警察局再次勘驗扣案電腦時，既無與Kuro軟體連線，可見財團法人國際唱片業交流基金會製作之「11月20日彰化網路侵權案勘驗報告」（見本院卷一第117至143頁）內諸多電腦網路連線畫面，並非當日檢察官實施勘驗所得之內容，況由卷附彰化地方法院檢察署92年12月17日勘驗筆錄上載勘驗結果欄上載「就查扣物進行勘驗，全程錄影，並就相關證物進行鑑視，結果錄影拍照製書面送本署參辦」等語（見本院卷一第115至116頁），益見彰化地方法院檢察署92年12月17日勘驗筆錄指示財團法人國際唱片業交流基金會製作之「11月20日彰化網路侵權案勘驗報告」，係另行製作後始行提出，且當日勘驗之光碟及錄影資料，悉無附卷可查，是前開財團法人國際唱片業交流基金會製作之「11月20日彰化網路侵權案勘驗報告」自難認係合法勘驗程序所得之結果，自不得作為證據。

五、再被告飛行網公司辯護人另辯稱：告訴代理人92年9月9日提出告訴人被侵害1060首之錄音著作清冊為告訴人自行製作，故無證據能力云云，惟查：告訴人雖於92年9月9日提出遭侵害著作權1060首錄音著作之清冊（見他字第5642號卷第99至204 頁），然經核對被告丁○○使用下載電腦之檔案列印資料後（見偵字第16389 號卷第33至68頁），告訴人已於92年10月6日再行提出本案被告丁○○侵害告訴人等970首錄音著作權之清冊乙份（即附表一所示，見偵字第21865號卷第6至105 頁），以更正前開主張，是選任辯護人爭執之前開證據，並非本案採為判決基礎之證據。況被告丁○○雖爭執附表一所示中部分80首歌曲，並非其本人所下載，惟就附表一所示清冊之歌曲，確係其使用下載MP3 歌曲檔案之電腦硬碟內之資料乙節，並不否認（見偵字第16389 號卷第80頁），堪認附表一所示清冊資料，尚無不可信之情況，自得作為認定被告犯罪之證據至明，附此敘明。

六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述及卷附扣案電腦畫面列印資料等證據，固屬傳聞證據，惟該審判外之陳述及本案採為判決基礎、被告等均不爭執其證據能力之文書資料，甚且引為證據使用，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告辛○○、戊○○、己○○固坦承其分別為飛行網公司之董事長、執行長及總經理，飛行網公司係以經營Kuro網站，提供會員傳輸及下載MP3 格式之錄音檔案為主要業務，目前使用者如註冊為會員並付費，即可利用軟體連上網站搜尋及下載其他已連線會員電腦中之MP3 檔案，但均矢口否認有何違法重製告訴人所享有著作權之音樂或錄音著作，均辯稱：伊所提供之kuro軟體為中性之科技，會員得利用該軟體上傳或下載無著作權之檔案、著作權存續期間屆滿等而可供公眾使用之檔案及取得合法授權之檔案，亦可本於著作權法所保障之合理使用交換音樂檔案。飛行網公司僅提供該軟體，會員係自行決定利用該軟體進行合法或非法之使用，於該軟體運作架構下，身分驗證主機僅在檢驗使用者是否為已繳費之會員，不能介入會員後續之搜尋及下載，檔名資料暫存主機則未重製或存有任何檔案，僅將會員端所存之檔案，依會員自行設計之名稱，將該「名稱」暫存於主機，該主機之功能，僅用於輔助會員加快搜尋之速度會員，不當然須藉由該主機搜尋檔案，縱經由該主機搜尋，會員係搜尋檔案名稱，伊無法得知檔案內容，當然無法判斷是否為告訴人享有著作權之著作，因而無法就下載之檔案內容判斷會員是合法或非法使用，並進一步於下載時控制或阻止會員下載，是縱有部分會員為非法使用，伊與違法之會員間並無犯意聯絡及行為分擔，不成立共犯。此外，伊提供該軟體之行為如有爭議，應為市場機制重新分配商業利益問題，最多為民事糾紛，不應隨意動用刑罰此一侵害人權之最後手段，迫使被告終結其科技工作，並忽視其他大眾利用新興科技及利用著作之權利。且星紀與譜訊公司之股東與被告飛行網公司不同，伊未提供資金成立該二公司，該二公司係為被告飛行網公司提供正版CD線上購物實體物流，伊未要求其將唱片轉檔為MP3並上傳至北京，亦無藉由假會員提供非法MP3供其他會員下載之情事云云；上訴人即被告丁○○亦不否認其有註冊付費加入被告飛行網公司之會員，利用被告飛行網提供之Kuro軟體及網站，以上開方式下載附表一所示歌曲中之889 首MP3 至其僱主李鈿華之電腦，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：編號404 海豚灣戀人電視原聲帶此首歌曲重覆計算，其餘80首並非伊所下載。伊下載MP3 檔案係供己為非營利目的之使用，且下載之結果不影響著作之潛在市場及現在價值，應在合理使用之範圍。縱不構成合理使用，因修正前著作權法第91條第2 項所規定之5份或3萬元，應以單一各別之著作物為其計算基準，故下載之數量及總市價並未逾上開標準。況且，司法實務對於5份或3萬元之標準既見解歧異，伊主觀上相信其行為並未違法，欠缺不法意識，自不構成犯罪。又利用P2P 軟體所引發之法律問題，乃科技進展快速所造成之法律規範不足，不宜驟然以刑責相繩云云。

二、惟查：

㈠告訴人滾石公司、華納公司、上華公司、福茂公司、科藝百代公司、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、豐華唱片公司、環球公司、艾迴公司、華研公司、伊世代公司、亞律公司等公司及附表一所示香港華納台灣分公司、環球音樂公司、滾石經紀公司、香港百代台灣分公司、琦雅公司、豐華音樂公司、常夏公司等，分別係如附表一及附表二編號1至24號、158至276 號所示歌曲之錄音著作、音樂著作之著作權人等情，有告訴人提出之專輯封面、專輯明細資料聲明書、合約書及音樂著作人提出之音樂著作專屬授權合約書、詞曲代理合約書、合約書、專屬授權暨特別委任證明書、音樂著作代理合約書等等可憑（原審卷二第6至317頁、卷四第43至46頁、卷五第100至102頁、112至122頁、本院卷五第28至32頁、93偵字第16548號卷第6至11頁、93年偵字第16651 號卷第6至8頁、93年偵字第16647號卷第6至10頁、93年偵字第16650 號卷第8至11頁、93年偵字第16648 號卷第9至12頁、93年偵字第16649號卷第9至11頁、93年偵字第10661號卷第7至13頁、93年偵字第10663號卷第8至11頁、93年偵字第10664號卷第8至11頁、93年偵字第10659號卷第7至17頁、93年偵字第10662號卷第8至15頁、95年他字第432 號卷第33至35頁），至被告等復就附表一編號502至504、738至739及附表二158至167號部分歌曲告訴人科藝百代公司、博德曼公司、新力哥倫比亞公司雖主張為著作權人，但前開歌曲亦經亞律音樂股份有限公司（下稱亞律公司）及阿爾發音樂股份有限公司（下稱阿爾發音樂公司）為著作權人而對被告飛行網公司申請假處分，而質疑告訴人博德曼公司、科藝百代公司、新力哥倫比亞公司非合法告訴人乙節，然依被告提出之專輯影本及專輯明細資料，其中附表一編號502至504部分之歌曲（見原審卷二第161 頁），由告訴人提出之專輯影本雖未見有告訴人聲明著作權之記載，然告訴人科藝百代公司確於92年1 月17日製作發行前開專輯之歌曲無疑，亦有該網站專輯明細資料及專輯影本可憑（見原審卷二第161 頁、本院卷五第128至129頁），而亞律公司於91年12月12日雖亦有發行出品相同歌手演唱之前開歌曲專輯（見臺北地方法院檢察署95年他字第432 號卷第33頁），此僅得認定前開歌曲之著作財產權事後曾有轉移或再授權予他人之情，尚無法否定被告丁○○於92年5 月22日下載重製前開歌曲，有侵害告訴人科藝百代公司著作權之事實，另附表一編號738至739部分之歌曲確係由博德曼公司（BMG）所發行（見原審卷二第237頁），況阿爾發公司嗣於本院亦撤回減縮該部分著作權之主張（見本院卷三第63至66頁），且附表二編號158至167號部分歌曲，雖係由亞律公司所製作，亦確係科藝百代公司所發行（見原審卷五第112 頁），此由亞律公司及科藝百代公司提出之專輯影本亦可見一斑（見臺北地方法院檢察署95年他字第432 號卷第34至35頁、原審卷五第112 頁），再參以著作權法為便利著作人或著作財產權人之舉證，特於第13條明定，在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人、著作財產權人之本名或眾所週知之別名，或著作之發行日期及地點者，推定為該著作之著作人或著作權人，足見告訴人博德曼公司、新力哥倫比亞公司、科藝百代公司就附表一編號502至504、738至739及附表二158至167號所示之音樂著作、錄音著作確享有著作權無疑，被告等質疑告訴人新力哥倫比亞公司、科藝百代公司就此部分著作物之享有告訴權云云，尚非可採。

㈡所謂Peer-To-Peer-Computing「點對點（或同儕對同儕）分散式網路架構」，係一種在兩台以上之電腦間，彼此直接分享對方電腦資源的網路傳輸型態，有別於傳統之網路使用者一定要連結上某網站的伺服器才可以下載取得檔案之主從式架構作業模式，亦即每一個網路使用者可以兼具使用者端及伺服器之特性，使用者間之地位係對等而非主從關係。在P2P 發展之過程中，產生兩種略為不同之架構。第一種架構（下稱集中式P2P架構）係雖採用P2P之分散式檔案共享設計，但為爭取搜尋效率，仍設有伺服器提供檔案資訊之索引，以提高搜尋效率，亦即使用者個人電腦透過中介之網路連線服務，連接至伺服器，將分享之檔案索引上傳至伺服器以建立資料庫，供其他使用者索引查詢。伺服器本身不儲存檔案內容，僅扮演媒介之角色，告知使用者何處有其所欲下載之檔案，檔案內容之傳輸仍係發生於使用者與使用者間。第二種架構（下稱分散式P2P 架構）係未設置伺服器來執行檔案名稱或索引之管理，使用者係自行向其他使用者搜尋相關檔案，所有之搜尋及傳輸均發動及完成於使用者之間。由於集中式P2P 架構下之網站並非僅是一個資訊的被動傳輸管道，而是提供蒐集之索引資訊並告知使用者有關存放相關資料之其他使用者之網址，雖網站本身未為重製及傳輸，P2P 檔案分享系統其檔案資料之儲存係存於各使用者個人電腦內，並未儲存於中央伺服器內，檔案資料之傳輸亦不透由中央伺服器，係由各使用者間連線下載而傳輸，而前開二者檔案傳輸方式差別，在於是否由中央伺服器提供各使用者檔案索引查詢之媒介（即所謂「索引伺服器」，又稱「檔名資料暫存主機」）而已，致使網站管理者就使用者傳輸之檔案內容，有控制、監督及過濾之功能。

㈢查本件被告辛○○、戊○○、己○○經營之Kuro網站設有身分驗證主機用以先確認用戶是否註冊並繳費，如未經過驗證，則無法使用系統功能。另設有檔名索引伺服器，Kuro客戶端軟體會將會員電腦內之MP3 格式之錄音檔案自動設定為分享資料夾（預設值為Ｃ磁碟機，標題為「Kuro」資料夾之「My Music」子資料夾），並將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、存放路徑、傳輸埠號（即port number）、檔案大小及經由中華電信提供之ADSL 寬頻線路所配賦之網路節點IP位址、連線速度等資訊自動上傳至飛行網之檔名索引伺服器予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所有連線之其他會員以輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯等關鍵詞句之方式，快速自前述資料庫中搜尋MP3 音樂檔案所在之會員IP位址，至於下載則仍是由用戶端直接向用戶端下載等情，業據告訴人指訴明確，並有被告戊○○於偵查中所提出之Kuro 架構說明附卷可稽（見他字第5642號卷第385頁至391 頁），復為被告辛○○、戊○○、己○○所不否認（見偵字第5642號卷第85頁、220 頁）。被告辛○○、戊○○、己○○雖辯稱會員搜尋時並不當然會透過檔名索引伺服器等語，惟證人即先後於92年8月間及93年6月間受IFPI委託對Kuro網站之營運架構作觀察與研究之國立交通大學資訊科學系教授林盈達於原審94年6 月21日審理時證稱：伊在上述時間以Sniffer Pro 軟體觀測，觀測到Kuro系統具有驗證主機、網頁伺服器、檔名索引伺服器、負載平衡主機，驗證是Kuro運作的必要條件，沒有經過驗證，無法使用系統功能，驗證的目的是在進行付費會員的身份確認。集中檔名索引伺服器知道每個使用者有哪些檔案，哪些使用者搜尋了哪些檔案，以及哪些使用者下載了哪些檔案，因為在下載完成百分之百時，用戶端會回報給檔名索引伺服器，且會員搜尋及下載時，用戶端必須保持與檔名索引伺服器連線才能搜尋，也必須保持與其他用戶端之連線才能下載，如果連線中斷，就不能搜尋、下載。又下載過程中，如用戶端登出系統即無法下載。伊最近一個月又有對Kuro之運作情形作觀察，現在的情形系統運作上有些許的更動，在登入後，可以看到203 開頭的機器是檔名索引伺服器，另外會看到其他61、218、220開頭的主機是其他的用戶端。伊觀察搜尋時是向哪些主機搜尋，發現搜尋是向檔名索引伺服器搜尋，結果也是由它回報，而不是向其他用戶端主機，為了確認此事，伊將其他的用戶端主機阻擋，並不會影響搜尋的過程及結果，如果阻擋檔名索引伺服器，伊觀察之結果發現必須重新登入驗證，連線狀況不穩定（畫面空白或連線失敗），經過這樣的重新登入之後，才能開始對其他用戶端主機進行搜尋，這樣的搜尋過程變慢，搜尋的結果也會不一樣，事實上，使用者並不會去阻擋檔名索引伺服器主機，正常狀況下，所有的查詢都是向檔名索引伺服器主機，只有在刻意去阻擋時，才會向其他的用戶端查詢。故會員下載軟體，無法不經過Kuro伺服器主機，而由二個會員直接聯絡傳檔，因為用戶端軟體要先進行登入、驗證，也需要依靠檔名索引伺服器找到彼此等語，並有其提出之電腦畫面資料附卷可稽（見原審卷六第282至286頁、316至349頁）。雖然證人林盈達觀測之上述結果與被告之辯護人於94年7 月29日原審審理時，當庭操作kuro軟體勘驗在啟動防火牆，阻絕與所有檔名索引伺服器之連線，只留下身分驗證主機之情形下，用戶端仍可與兩台會員之電腦連線進行搜尋之結果有所不同（見原審卷八第6至7頁、21至22頁），惟被告之辯護人勘驗之時點與證人林盈達觀測之時間點不同，而Kuro網站系統之設計及運作方式係在被告飛行網之掌控下而可不斷變更，則辯護人於原審94年7 月29日審理時當庭勘驗所得出之結果，僅能證明此一時點被告飛行網公司系統主機之運作情形，尚難以此即否認證人林盈達所為觀測結果之正確性。是以由證人林盈達所為之證詞及於上開時日當庭勘驗之結果可知，縱認kuro系統之運作方式嗣已變更如阻絕檔名索引伺服器，會員可不透過檔名索引伺服器而改向其他會員搜尋之情形，惟因在檔名索引伺服器仍正常開啟運作且不以防火牆阻絕用戶端與檔名索引伺服器之連線時，用戶端仍係與檔名索引伺服器連線且透過該伺服器進行搜尋，此據原審於上開時日當庭勘驗無誤，且一般會員使用kuro系統時，自不可能自行封鎖其電腦與檔名索引伺服器之連線，是被告辛○○、戊○○、己○○所辯會員不當然會透過其所設置之檔名索引伺服器搜尋，應僅發生在非正常之使用情形如檔名索引伺服器已關閉或無法正常運作，或刻意阻隔其與用戶端之連線時始可能發生，於正常運作之情形下，會員仍會透過檔名索引伺服器搜尋，且會員下載軟體，也需要依靠檔名索引伺服器找到其他會員，會員間方可直接聯絡傳檔。從而，就被告飛行網公司仍有置檔名索引伺服器供會員得以迅速搜尋檔案此一角度而言，其kuro系統運作方式係屬上開說明所述之第一種方式即集中式之P2P架構，應可認定。

㈣被告丁○○未取得如附表所示一歌曲著作權人之同意或授權，自92年3月3日凌晨1時3分起，至同年7月16日下午2時15分止，連續在前揭上班處所，以該處之電腦主機與電腦週邊設備，使用李細華向中華電信數據通信所申請之ADSL寬頻數據帳號，利用飛行網所提供之伺服器及Kuro軟體之媒介，透過網路傳輸下載重製不知名之多名飛行網會員電腦中分享夾內所儲存如附表一所示歌曲之MP3檔案共有970首至其所使用之前揭電腦等情，除據告訴人指訴在卷，並有電腦列印資料可證（見92年度偵字第16389 號卷第29至68頁），被告丁○○就其使用李細華所有之公司電腦加入Kuro 網站下載音樂MP3檔案，並將下載所得之MP3檔案儲存至電腦硬碟名為MYMusic之資料夾中，卷附電腦列印資料確為其硬碟內儲存之資料等情，亦不否認（見偵字第16389號卷第8易10頁、71頁反面、80頁）。再附表一所示歌曲之MP3 檔案，既均係利用被告丁○○所申請之帳號密碼登入kuro網站下載而來，而該帳號及密碼係由被告丁○○所親自使用，非他人所得任意利用上開帳號下載，且被告丁○○於警詢時亦自承：沒有他人共同參與，是自己聽等語（見偵字第16389 號卷第10頁），被告丁○○嗣後雖翻稱附表一中有80首歌曲非伊所下載云云，已與其於警詢所供不一，且未能就該部分歌曲係由何人下載乙節舉證以實其說，尚難遽信。至證人子○○雖於本院證稱：伊和丁○○是在五分埔賣衣服之最真女主角之工作場合認識，店內的電腦是公司的，該電腦全公司的人均使用過，有看過丁○○用來上飛行網，其他人也從kuro網站下載歌曲來聽，伊有上過該網站之聊天室，但沒有下載歌曲，公司每個同事都有下載歌曲，店長對伊等上網聊天都不會管，至於那些同事，下載了那些歌曲，有無加入該網站或繳費等情伊均不知，伊及其他人上kuro網站時均不用再輸入帳號密碼，因已設定自動連線云云（見本院卷五第107至108頁），然證人子○○所稱之公司電腦，係利用被告丁○○所申請之帳號密碼登入kuro網站，以供下載重製MP3 歌曲電腦檔案，被告丁○○個人申請並繳費之帳號密碼，竟免費供全公司同事共同使用，且該公司主管對所有員工利用上班時間，公開以辦公室電腦網路資源上網下載MP3 歌曲檔案，供為私人娛樂使用，亦未加聞問，顯與常情不符，況證人子○○雖稱公司其他同事均有下載重製歌曲之情，惟並未能確實指證究係何人所為，且語多迴避，是其前開所證，究否屬實，要非無疑，自難採為有利被告丁○○之認定。再依被告丁○○使用下載重製MP3歌曲電腦檔案列印資料所示（見偵字第16389號卷第39頁、50頁），被告佳惠係分別於92年6月6 日下午11時及同年月9日下午4 點44分許，先後二次利用飛行網所提供之伺服器及Kuro軟體，下載重製該首歌曲檔案，並置於電腦中分享夾內，被告丁○○既有二次重製著作物之行為，自應予以分別計算，是被告丁○○辯稱附表一編號404 之歌曲有重覆計算之情云云，亦屬無據。是被告丁○○所辯：編號404 海豚灣戀人電視原聲帶此首歌曲重覆計算，伊僅有下載其中之889 首，其餘80首非伊所載云云，均難採信。從而被告丁○○利用Kuro軟體傳輸下載重製附表一所示歌曲之MP3 檔案之事實，洵可認定。

㈤按依92年7月9日修正公布之著作權法條第3 條第1項第5款，將重製之定義為：「指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之」。解釋上，透過資訊通信網傳送或被搜尋的數位著作物等情報再轉換為數位型態，並儲存在電子紀錄媒體（磁片及磁碟機）等行為，此種行為於新舊法關於重製之定義，皆屬於重製。網路使用者從唱片或CD抽取音源後，以MP3 型式的檔案儲存在媒體，或將網路上搜尋的MP3 檔案下載並儲存在自己電腦之磁碟機裡面的行為，或將依此儲存的MP3 檔案在儲存再CD上，皆屬把音源固定在有形物上，亦係將以電子形式儲存之著作，使其內容再現於於另一不同之儲存媒介，符合重製「錄音著作」之定義。又按供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作；著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第51條及同法第65條第1項、第2項定有明文。查被告丁○○利用被告飛行網公司提供之kuro軟體下載重製音樂MP3 檔案，其行為核屬著作權法第3條第5款所規範之重製行為無疑，而被告丁○○下載如附表一所示歌曲之MP3 檔案雖係供個人之非營利使用，惟其下載之目的係供個人娛樂，並因此節省其應支出之購買正版CD費用，顯非為非營利之教育目的，而可認係具有商業性之娛樂目的，且其係整首歌曲下載，並非擷取片段，下載之數量又多達970 首，其如此大量下載之結果顯然會減少告訴人光碟之銷售量，影響著作權人之創作意願及其對數位音樂下載市場之拓展，參酌上開規定，自不構成著作之合理使用。又被告丁○○最後一次下載之時間為93年7 月16日，按其最後一次行為時之著作權法即92年7月9日修正公布，同年月11日生效之著作權法第91條第2 項規定：「非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過5 份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新台幣3萬元者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」，該條文規定「重製份數超過5 份」之計算標準，為依被侵害之件數為計算基礎，不問①被侵害著作之權利人是否同一人②被侵害著作是否同一著作或同一著作類別③依查獲後最後認定犯罪事實之件數為準，此有經濟部智慧財產局92年 9月16日智著字第0921600748- 0號函附該局92年9月5 日以經智字第09204611120號令解釋明確在案（見偵字第他字第5642號卷第358至364 頁），是被告丁○○非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製件數達970首（編號404海豚灣戀人電視原聲帶此首歌曲被告丁○○下載二次，其份數應計算為二首），其重製著作物份數已超過5 份無疑。又依92年7月9日修正公布之著作權法第91條第2 項之非意圖營利侵害著作財產權罪，就侵害總額之計算，係以其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新台幣3 萬元，即有該條規定之適用，而查獲當時市售流行音樂CD之價格及其內含歌曲數，雖略有差異，然依查獲當時市售流行音樂CD價格，以告訴人提出如附表二所示部分專輯於92年間網站銷售價格為據（見原審卷五第100至163頁），約為每首歌價格約為16.9元至62.6元左右（388 元/14首=27.7、388元/10首=38.8、398元/12首=33.1、408元/12首=34、388 元/18首=21.5、388元/12首=32.3、388元/17首=22.8、3 88元/15首=25.8、188元/4首=47、188元/3首=62.6、408元/18首=22.6、398元/16首=24.8、398元/9首=44.2、198元/5首=39.6、328元/11首=29.8、388元/13首=29.8、388元/22首=32.3、349元/11首=31.7、338元/20首=16.9），平均約每首歌曲之平均單價約為32.75元（589.6/18=32.75元），下載970首歌曲，則重製物之市售價格約為3 萬1772元，亦已超過前述標準。至告訴人所提附表一所示部分專輯資料（見原審卷二第 6至317 頁），因係查獲後之93年間之資料，自無從執為審認被告丁○○於查獲當時獲利之基準，附此敘明。更何況於本案查獲當時在國內欲取得合法流行音樂之著作重製物，除購買音樂CD之外，別無他途，且不論消費者是否僅喜歡其中之一首或全部，均係花整張專輯之價格購買，而本件被告丁○○所下載如附表一所示之歌曲，明顯均非就整張專輯全部一併下載，則其所侵害合法著作重製物之市價，按查獲時獲得合法著作重製物市價計算更遠超過3 萬元，是其辯稱其重製之份數及金額均未逾上開規定，不構成犯罪云云，並非可採。至被告丁○○另辯以其所下載之歌曲中，市面上每首下載單價最高不超過25元，以被告下載歌曲之數量計算，亦未超過3萬元云云，並提出94年7月間之網站廣告資料或電子報導資料為據（見原審卷七第106至113頁），然觀諸被告丁○○前開所提報導或網站標榜可供音樂下載等資訊，僅是新聞報導或網站之廣告，是否確係合法尚非無疑，縱屬合法，亦係本件案發後，因應時代變遷，致使取得流行音樂之途徑有所變異，顯無從作為認定計算被告丁○○於「查獲時」獲得於附表一所示合法著作重製物市價之標準至明，亦難遽為有利於被告之認定。

㈥又92年7月9日著作權法修正公布時，於該法第92條增訂非法公開傳輸他人著作罪，依該法第3條第1項第10款規定所謂公開傳輸「指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」，其修正理由為：「公開傳輸之行為，以具互動性之電腦或網際網路傳輸之型態為特色，與公開口述、公開播送、公開演出等單向之傳統傳達著作內容之型態有別」。而相對應，將同法第3條第1項第7 款公開播送之定義由「指基於公眾接收訊息為目的，以有線電、無線電或其他器材，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之職，以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」修正為「指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」，藉以釐清公開播送、公開傳輸二者之樣態。是就立法解釋而言，顯然立法者之本意，舊法中公開播送之範疇並不包括公開傳輸。是被告丁○○利用Kuro軟體將告訴人如附表一所示享有著作權之MP3 錄音檔案重製下載放置於資料夾供其他會員存取之行為，固然符合現行著作權法對於「公開傳輸」之定義，但著作權法對於公開傳輸權之保護既然自92年7月9日修正，而於同年月11日生效，則被告丁○○自92年7 月11日零時起之上開行為，始有受上開著作權法有關公開傳輸規定評價之餘地，被告丁○○透過Kuro 網站從其他使用者下載重製MP3音樂檔案，並將所下載之檔案儲存在自己電腦內我的共享資料夾，繼續連線使其他不特定多數使用者得以傳輸自己電腦內之MP3 音樂檔案再予下載重製雖非意圖營利，依其電腦主機共享資料夾內所存放如附表一所示告訴人等享有著作權之MP3 音樂檔案顯然超過5件，侵害合法著作重製物之市價亦已超過3萬元，自應認被告丁○○前開行為，亦應成立92年7月9日修正後著作權法第92條第2項非意圖營利而公開傳輸他人著作之罪。

㈦被告丁○○雖另辯稱：其主觀上相信其所為之行為，並未違法，或在合理使用之範圍內，應屬欠缺不法意識，並不構成犯罪云云，然所謂「不法意識」，乃指行為人認識其行為違反規範或社會規範而與社會共同生活秩序維持之要求相牴觸之意。一般而言，只須行為人於行為之際有此認識即為已足，不以行為人確實認識其行為違反某一刑罰法規或其行為具有可罰性為必要。而任何人不得擅自重製他人有著作權之著作，此乃一般國民及社會大眾普遍均有之認知，被告丁○○自不得諉為不知，且被告丁○○雖係付費使用kuro軟體下載音樂MP3檔案，然以其供稱係以半年付費500元方式加入會員（見偵字第16389 號卷第10頁），即可無限下載當紅或新發行之流行音樂，以被告丁○○違法公開傳輸下載重製歌曲數高達970 首以觀，已超出一般人之使用狀態，其主觀上應有超出一般人之使用狀態之認識，難謂無不法意識。至於重製之份數在法律上如何計算，此乃法律解釋之問題，與有無不法意識無涉，況刑法第16條前段亦規定：不得因不知法律而免除刑事責任，是被告丁○○所為其無不法意識之辯解，亦不足取。另上開著作權法第91條第2 項將未取得著作權人之同意，非意圖營利而擅自以重製方法侵害他人著作財產權及同法第92條第2 項非意圖營利而擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之行為已明文列為處罰之對象，且其處罰之重點在於重製及公開傳輸之行為，至於重製、公開傳輸所利用之工具為何，是否係利用P2P 軟體，則無限制，因此本件就被告丁○○以P2P 軟體下載之行為，自無法律規範不足，不能以刑罰罪責相繩之問題，併此敘明。

㈧按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。又修正前刑法第28條所謂之共同正犯者，指二人以上，以共同犯罪之意思，而共同實施犯罪之行為。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思之範圍內，不論係同時實施犯罪行為，或各自分擔犯罪行為之一部，均係相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負其刑責，亦即共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，自應共同負責。從而：

⒈被告飛行網公司所提供kuro軟體固為一中性之科技，該科技之本身並無合法與否之問題，端視行為人如何運用之。惟當科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作為犯罪之工具，侵害法律所保護之法益，但其為追求自己之商業利益，竟對外以該科技具有此一功能為主要訴求而推銷之，誘使他人付費使用或購買，則其對於將來確實發生使用者利用該科技作為犯罪工具，造成法益被侵害之結果及因果歷程，自然係其事先可預見，且不違背其以該科技供使用者作為犯罪工具之本意，依上開說明，自可認其具有不確定之犯罪故意，而不得於事後再以該科技仍可供其他合法用途使用，不知行為人會以之作為犯罪工具為由，推諉其不知情。就本案而言，會員固得利用被告飛行網公司提供之kruo軟體傳輸或下載無著作權之檔案、著作權存續期間屆滿等而可供公眾使用之檔案及取得合法授權之檔案，於此情形下會員之傳輸、重製行為即屬合法，提供軟體供會員傳輸、下載之被告飛行網公司自無違反著作權法可言，惟會員亦可在未取得著作權人之同意或授權下，利用上開軟體違法公開傳輸、下載重製有著作權之MP3 檔案，尤其是流行音樂，此亦為眾所週知之事。會員利用kuro 軟體公開傳輸、下載重製MP3檔案時，因公開傳輸及重製行為均係發生於會員與會員間，不透過飛行網公司設置之主機，在會員尚未選擇執行下載之功能實際傳輸、上傳或下載檔案時，亦即未發生著作物被非法公開傳輸、重製之實害結果前，被告辛○○、戊○○、己○○單純提供軟體及平台服務之行為固無從成立公開傳輸或重製罪之單獨正犯，惟如會員實際從事非法公開傳輸、重製之行為時，因被告辛○○、戊○○、己○○所提供檔案交換平台服務，即kuro軟體、驗證主機、網頁主機、檔名索引伺服器等，乃係一整體之服務，會員如不連上其主機通過驗證，則無法單憑kuro軟體搜尋交換檔案，且其設置之kuro檔名索引伺服器會為會員建立檔案之集中目錄，當會員欲從其他會員上傳或下載公開傳輸、重製檔案時，於主機正常運作之情形下，該主機會為其提供對方之IP位址、路徑、並建立連線，使會員得迅速搜尋下載，且在下載傳輸中斷時，提供續傳功能，自中斷處為其另覓其他會員之IP使之連線繼續，此為被告戊○○於92年10月2日偵查中所自承（見92年度他字第5642號卷第374頁），被告辛○○、戊○○、己○○提供上開軟體及服務予會員，對於會員發生違法公開傳輸下載重製行為此一結果，不僅有因果關係，且係以作為之方式積極促使不法公開傳輸、下載重製此一構成要件行為之實現，與會員間乃係分工合作完成公開傳輸、下載重製之行為。是以被告辛○○、戊○○、陳國既明知其提供之上開軟體及平台服務可供會員作為違法公開傳輸、下載重製之工具，且一般消費者不可能事先各別向著作權人取得合法重製之權利，惟其為招攬大量會員加入，賺取會費，竟在其網站及Ya hoo、PChome、3cc 流行音樂網等網站上，不斷刊登以「Kuro五十萬樂迷的俱樂部，每個月只要99元，就能享受MP3無限下載」、「50萬首最新MP3，無限下載」、「MP3 流行排行，一次抓完」、「超過百萬首國語、西洋、日韓最新MP3 、歌詞，通通抓到」、「S.H.E.的新歌你抓了沒？」、「複雜又緩慢的下載？快上Kuro，抓蕭亞軒、梁靜茹、阿杜、5566、五月天等哈燒流行轉輯」等類似內容之廣告，有前揭廣告在卷足稽（見92年度偵字第5642號卷第21頁、296頁、原審卷4第21頁），以其軟體及平台服務可供大量公開傳輸、下載重製有著作權之流行音樂MP3 檔案為主要訴求，誘使不特定人加入，鼓勵其利用kuro軟體大量公開傳輸下載告訴人等享有著作權之流行歌曲，則其對於眾多未經著作權人之同意或授權重製之會員，將利用其提供之軟體及平台服務違法大量交換傳輸、下載重製著作權人之著作此一結果，顯可預見，而不違背其供會員以該軟體作為違法下載公開傳輸、重製工具之本意。

⒉再參酌證人林盈達於原審證稱：93年6月IFPI委託我觀察Kuro 系統，分析過濾檔案的可能性，亦即何時可以過濾，在哪裡過濾，如何過濾這三件事，結論是過濾的時機有四個地方，分別是用戶端送出搜尋要求給檔名所引伺服器時，第二個可能時機是，檔名索引伺服器回傳搜尋結果給用戶端時，第三個時機是，用戶端向其他用戶送出下載要求時，第四個時機時，其他用戶回傳下載之檔案時，過濾的位置可以在用戶端程式或檔名索引伺服器程式修改，如果在下載要求與下載時過濾，則過濾功能要加在用戶端程式，如果是在搜尋要求時或搜尋回覆時過濾，則可在用戶端程式或伺服器程式修改，比較簡單的過濾方式是在搜尋要求時由檔名索引伺服器作過濾，但這不是唯一方式，過濾如何進行，是去比對使用者輸入歌名或歌手的字串，與所欲過濾之歌手、歌名列表字串作比對。檔名索引伺服器裡面的檔案名稱是檔案一開始製作完成後用的名稱，通常用戶不會去做更改，也不需要去更改或設定，就可分享，如果用戶端刻意去更改，而且改成與內容不符的名稱，就會造成查詢錯誤，這種情況雖然不能完全排除，但是極少發生，如此才能讓用戶分享到所欲分享的檔案。檔案名稱是檔案原始產生者所給的，例如將CD 轉成MP3檔案的人會給檔案命名，而不是個別使用者每次去命名等語（見原審卷六第283至284頁、290 頁），且被告飛行網公司之技術長黃志明於93年11月26日原審執行處法官執行假處分禁止交換如附表三所示之歌曲時，表示可以過濾字串讓會員不能搜尋，但效果不是百分之百等語（見原審卷五第63頁），是以被告辛○○、戊○○、己○○如無意以該軟體供會員違法公開傳輸、重製，參酌上開二人之證詞，至少在技術方面應有能力過濾檔案名稱與檔案內容相同且由告訴人等享有著作權之檔案，以減少會員違法大量下載有著作權檔案之情形發生，惟其仍捨此不為，放任會員無限公開傳輸、下載重製，益見其對於會員會發生違法公開傳輸、重製之行為顯可預見，並不違背其本意，且與會員間係在有意識、有意願地交互作用下，有共同公開傳輸、重製之決意或犯意聯絡。從而，當被告辛○○、戊○○、己○○同意使用者加入會員，容許會員連線登入使用其所提供之自動運作之機制任意傳輸、下載重製有著作權之檔案時，即可謂係其與會員間犯意聯絡形成之時點，至於會員何時實際使用其提供之軟體違法公開傳輸、下載重製檔案，下載之檔案內容及數量為何，因均在其所容許之範圍內，不違反其讓會員得隨時無限下載之本意，並非其所關切，自不影響其與會員間有共同重製犯意之成立。是就本案被告丁○○之違法公開傳輸、下載重製之行為而言，被告辛○○、戊○○、己○○既可預見其會員之被告丁○○可能會利用其提供之kuro軟體及服務違法下載公開傳訊、重製他人享有著作權之檔案，惟仍不違背其本意，提供該軟體供丁○○使用，容許丁○○可利用該軟體及服務違法下載，且丁○○使用該軟體及服務下載檔案時，主觀上亦認為其係與被告飛行網公司相互分工，始能完成，而客觀上亦係由該公司與丁○○共同完成整個傳輸搜尋及下載重製之行為，則被告辛○○、戊○○、己○○與丁○○間顯然具有犯意聯絡及行為分擔，核屬共同正犯。

㈨另彰化縣警察局於92年11月20日以代號Ａ13之秘密證人檢舉其曾至彰化縣彰化市○○○路45之5 號2、3樓購買盜版光碟1000片為由，向彰化地方法院聲請搜索票獲准後，於該日上午10時20分許，持該院核發之搜索票，搜索位於彰化縣彰化市○○○路45之5號3 樓之譜訊公司，並扣得正版CD668片、北京大呂黃鐘電子商務有限公司與星紀公司之委託書、飛行網公司與星紀公司之合約書、圓方科技股份有限公司之報價單、電腦主機（含燒錄機3部）25部，顯示器13部、燒錄機2部、印表機2部、網路分享器3具、鍵盤5部、掃描器1部、盜版MP3 光碟28片等物，並有搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場簡圖、現場採證照片及扣押物品清單等在卷可稽（見彰化地方法院檢察署92年度偵字第9073號卷第64至94頁、216至217頁）。

㈩查星紀公司於90年12月27日設立，92年6 月23日解散，譜訊公司則於92年5 月21日設立，登記負責人均為王洪連，有公司基本資料查詢及公司設立登記表在卷足憑（見原審卷四第34至37頁），而星紀公司係譜訊公司之舊公司，王洪連係被告辛○○於91年2月間以每月3千元代價僱佣擔任該二公司之名義負責人，實際業務均由庚○○負責，業據證人王洪連於警訊及偵查中證述明確（見彰化地方法院檢察署92年偵字第9073號卷第14頁至17頁、325至326頁），另證人庚○○亦於偵查中結證稱其係91年3、4月間經飛行網戊○○介紹到星紀公司上班，其是最先到公司上班，嗣後丙○○、張馨元、乙○○、甲○○等四人陸續才到星紀公司上班，而由其負責統籌分配之工作，其復於92年4、5月到譜訊公司工作，王洪連沒到公司上班過，辛○○為飛行網公司，與戊○○是父子關係，其間飛行網公司每月均會給付80萬元為工資費用（含公司支出）等語，復於另案彰化地方法院審理中證稱：星紀與譜訊公司的老闆是辛○○等語明確，亦有被告提出之該院審理筆錄在卷可參（見偵字第9073 號卷第327至328頁、330頁、本院卷二第91頁），而被告飛行網公司自91年9 月至92年11月每月均有固定匯入80萬元至台中商業銀行彰化分行星紀科技股份有限公司王洪連帳戶及第一商業銀行彰化分行譜訊公司籌備處帳戶之事實，亦有上開存摺影本附卷可稽（見原審卷五第347頁至356頁），可見證人王洪連、庚○○前開所述，並非子虛。復參以證人庚○○於另案彰化地方法院審理中亦自承之前確於飛行網公司擔任商品部經理乙職，負責將CD歌曲轉檔到電腦上，建置音樂圖書館工作等語，有被告提出之該院審理筆錄可憑（見本院卷二第48頁反面），且員警於譜訊公司查獲之庚○○名片，亦明確記載「飛行電子商務股份有限公司」商品部經理庚○○（見原審卷四第20頁），被告飛行網公司自89年2月至91年9月均有支付庚○○薪水，亦有庚○○台北銀行彰化分行存摺影本附卷可稽（見原審卷五第357頁至367頁），被告飛行網公司原名飛行商務股份有限公司，原設於彰化，91年3 月間始更名為飛行網公司等情，亦據被告辛○○、戊○○、己○○所是認（見原審卷三第6 頁），故由庚○○於91年3、4月間經戊○○介紹到星紀公司上班後，飛行網公司仍繼續支付其薪資，星紀公司及譜訊公司亦係被告辛○○僱用王洪連為名義負責人所設立，實際業務均由庚○○負責等情，足見庚○○一直以來均係受僱飛行網公司，而受被告辛○○等人指示至先後至星紀公司、譜訊公司負責管理一切業務無疑。再由92年4 月庚○○曾以電子郵件向被告戊○○請示星紀公司搬家地點，並言及希望戊○○乾脆把彰化公司（按指星紀公司）解散，這二天同事也覺得日子似乎不單純了，從購買CD的流程到叫他們在家放kuro又要搬家等等的風聲鶴唳，我自己想想也真是為難大家；被告戊○○則回覆庚○○「改變是痛苦的…彰化員工的辛苦是一定的…P2P將大獲全勝」等語，另92年4月28日庚○○向被告己○○請示取消星紀公司後之新公司名稱，被告己○○指示為「譜訊有限公司」，有扣案庚○○電腦內所存之上開電子郵件電腦列印畫面附卷可稽（見原審卷四第184、185頁），且證人庚○○亦於於另案彰化地方法院審理中證稱：是辛○○說將星紀改名，工作內容都一樣，與我在譜訊擔任的工作內容並無不同，星紀與譜訊公司的老闆是辛○○等語（見本院卷二第84頁反面至85頁、91頁），堪認星紀公司及譜訊公司應係辛○○、戊○○、己○○所成立，而庚○○係受戊○○、己○○之指示行事，星紀公司業務由譜訊公司承接，否則星紀公司是否要解散，解散後新成立之公司取名，何以均須請示戊○○及己○○。從而，被告辛○○一再辯稱並未實際參與飛行網公司之經營云云，顯屬卸責之詞。至證人庚○○所稱卷附委託書係譜訊公司跟飛行網公司合作的工作，有音樂、圖書、產品簡介、歌詞等建置，簽約是伊代表與飛行網簽約乙節（見偵字第9073 號卷第328頁），觀諸該數位內容研發合約，立約人為星紀公司及飛行網公司（見偵字第9073號卷第133至140頁），已與共犯庚○○所稱尚有不符，且被告辛○○既有指示星紀公司業務營運之權，則渠等為使外觀上一切合法，二家公司簽訂形式上之研發合約，亦與常情不相違背，仍難遽此否認星紀公司或譜訊公司係受被告辛○○指示營運之事實，而為有利於被告之認定。又庚○○僱佣丙○○（於91年4 月間開始）、張馨元（於91年5月開始）、乙○○（於92年3月中旬開始）等人，先後於星紀公司及譜訊公司工作，該二家公司之實際營運工作均由庚○○負責統籌，丙○○負責網頁編排、視覺等設計，張馨元、乙○○二人，則負責產品資料之建檔，針對所有CD介紹之建檔工作，並應飛行網公司之要求，設立IP 建立MP3音樂檔及CD基本資料，供中國大陸北京飛行電子商務股份有限公司下載，丙○○等人嗣即經庚○○指示將庚○○由彰化市、台中市各唱片行購得之原版專輯CD 重製轉換為MP3格式後，儲存於固定之資料夾，透由飛行網提供之網路平台，再以FTP軟體（FTP Voyager）自動上傳至飛行網在北京及台北之多台FTP 網站讀取，用畢之原版專輯CD，再以較低之價格透由飛行網網站轉賣予其他會員等情，分據證人庚○○、丙○○、張馨元、乙○○等人於警訊及偵查中及證人庚○○於另案彰化地方法院審理中證述屬實（見彰化地方法院檢察署92年度偵字第9073 號卷第20至33頁、41至50頁、53至58頁、327至336 頁、本院卷二第89頁反面），且扣案編號六乙○○、編號十一張馨元、編號一、八、九、十之電腦內確均安裝有MP3轉檔軟體music match（見偵字第9073號卷第68頁、原審卷四第179、218、219、221、223、235、246 頁之電腦畫面列印），而扣案之電腦，經另案彰化地方法院於94年11月15日勘驗其中編號三、六、十四、十六號電腦（另編號一、十

一、十二號電腦則因有主機異常、記憶體接觸不良等情形而無法開機勘驗）結果，其中均有上百個以上之MP3 檔案，編號六電腦內有可轉檔重製MP3檔案功能之MUSIC MATCH軟體及錄歌進度表，並配備有DVD 及燒錄機，編號十四號電腦則有FTP之傳檔程式，站台內有KURO 及北京之站址等情，有被告提出之彰化地方法院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第 244至250 頁），復經另案本院台中高分院囑請東海大學軟體工程與技術中心主任朱正忠鑑定編號一至十六電腦結果，除編號十三號電腦可以直接啟動作業系統方式進行鑑定外，其餘電腦均發生系統遭損毀或以密碼鎖定等無法直接啟動之情形，而改採以拆除硬碟，掛載至特別準備之鑑定主機之方式，以鑑定其原有之系統（含FTP 軟體）與硬碟內之檔案內容，其中編號一、二、五、八、九、十、十三號電腦內，因部分硬碟毀損，無論於Kuro分享夾內，或非Kuro分享夾內，已查無任何MP3 歌曲檔案，另其中編號四、十一、十四、十六號等電腦內，於Kuro分享夾內並無留存任何檔案，惟於非Kuro分享夾內則各有260個、295個、36個、577個MP3歌曲檔案，而編號三、六、十二號電腦內，於Kuro 分享夾內各有219個、3個、107個MP3歌曲檔案（合計329個檔案），並於非Kuro分享夾內亦各有73個、297個、475個檔案，共計有2342個MP3 歌曲檔案，再由扣案編號三、四庚○○、編號六乙○○、編號十四丙○○、編號十一張馨元、編號一、八、九、十、十六之電腦內均有安裝FTP傳檔程式FTP Voyager，編號十二張馨元電腦內之FTP資訊夾內存有MP3檔案（見偵字第9073號卷第68頁、原審卷四第187至201頁、214至215頁、220頁、222頁、226 至229頁、233至234頁、248頁之電腦畫面列印及本院卷第四第200至201頁鑑定結果及外放證物）等情，參以鑑定證人林盈達於原審中所證：Kuro網站下載時，會預設存到某一分享夾，如果將下載檔案放到軟體設定之分享夾就是要公開分享，強制分享指任何連到Kuro的人都可以向我的主機下載，不能拒絕，除非移開分享夾，強制分享是指已經經過會員自行放進分享夾的檔案（見原審卷六第286頁、294頁），證人葉志吉於原審中亦證陳：下載檔案時雖不能選擇不存在預設之目錄資料夾中，存在該目錄裡的音樂會被他人下載，但把資料移開就不會被他人下載等語（見原審卷六第306至307頁），可見前開東海大學軟體工程與技術中心主任朱正忠鑑定編號一至十六電腦結果，其中放置於Kuro分享夾之329個MP3歌曲檔案，應係欲供其他Kuro會員傳輸下載重製之檔案，至放置於非Kuro分享夾之檔案共2013個，總計有2342個MP3歌曲檔案，除其中部分MP3歌曲檔案，與放置於kuro分享夾之MP3 歌曲檔案相同，應係由該分享夾所移存外，其餘MP3 歌曲檔案，既係由庚○○購買正版CD所轉製，亦無證據可資認定該轉製之MP3 歌曲檔案已供Kuro會員分享傳輸下載重製之情，自難遽而因此認定有侵害著作權之事實。此外，庚○○、張馨元、乙○○、丙○○等人所使用之電腦主機內為警查得其等擅自轉製供Kuro其他會員分享重製如附表二編號1至24、158至276所示公司享有著作財產權歌曲之MP3錄音檔案143個，含重覆於非Kuro分享夾部分總計621個，亦據告訴人指訴在卷（見原審卷一第181至184頁），並有其提出之專輯封面為憑（見原審卷五第103至105頁、115至125頁），而依前揭扣案庚○○使用之編號四（庚○○使用）之電腦畫面顯示其藉FTP傳檔程式可以將轉檔之MP3格式錄音檔案傳送至前開台北及北京等17個FTP 站台；乙○○使用之編號六之電腦畫面顯示其藉FTP傳檔程式傳送MP3格式錄音檔案給IP位址為192.168.1.19及203.73.25.68 之兩台FTP站台；丙○○使用之編號十四之電腦畫面顯示可藉FTP 傳檔程式傳送檔之MP3格式錄音檔案至Kuro（IP位址為203.73.94.131）及icon、北京等FTP站台（見偵字第9073號卷第187至201頁、214至215頁、226至229 頁），益徵證人庚○○等人前揭陳述，均非虛言。至被告辛○○、戊○○、己○○雖辯稱並未要求其等將唱片轉檔為MP3 並上傳至北京云云，惟證人庚○○於警訊時證稱：是飛行網公司要求譜訊公司設立IP，建立MP3 音樂檔案格式及CD基本資料，供中國大陸北京飛行電子商務股份有限公司下載等語，於偵查中並證稱警訊之內容實在，飛行網會提供一平台供渠等使用，MP3 的資料會在北京，是飛行網跟北京的關係，而北京部分有時會要求渠等傳送到北京等語（見偵字第9073號卷第23頁反面、第327、329、330 頁），復於另案彰化地方法院審理中證陳：把CD轉成MP3 是飛行網授意我們這樣做的等語（見本院卷二第90頁），證人張馨元亦於偵查中證稱﹕原先的CD轉作MP3 部分大陸北京可以自行抓取。這是庚○○告訴我們說這是飛行網要求，所以要將CD片轉製作為MP3供大陸北京抓取等語（見同上偵卷第331、332 頁），足認庚○○、丙○○、張馨元、乙○○等人乃係應被告飛行網公司之要求將CD轉檔為MP3格式後，再以FTP軟體（FTP Voyager）自動上傳至飛行網在北京及台北之FTP網站無訛，被告辛○○等人前開所辯，尚難憑採。又告訴人於91年6 月自行搜證時曾利用Kuro軟體從會員名稱為outlook、CATmimi、video50者下載MP3檔案，IP位址分別為61.13.107.216、61.13.107.220、61.13.107.215 ，復於92年3月間自visio100、freebsd9、500mb三名會員下載檔案，該三名會員之IP分別為203.73.25.68、203.73.25.74、203.73.25.77，該電腦畫面可參（見原審卷四第250至252頁、92年度他字第5642號卷第34至36頁），經核outlook、CATmimi、video50 該三會員之ID及IP與在扣案庚○○電腦內所儲存91年度34名會員清單內（清單內所載之34名會員IP位於61.13.107.201~61.13.107.234 ）所載編號16、20、15之會員資料相同，另扣案庚○○電腦內所儲存92年度34名會員清單所列會員ID與前揭91年度之34 名會員清單所列之ID除其中4個IP未設定使用者名稱外，其餘全數相同，至於IP則改位於203.73.25.68~203.73.25.101，有上開電腦畫面在卷足憑（見原審卷四第204至206頁）。而經檢察官向數位聯合電信股份有限公司函查被告Kuro公司租用IP網段明細，該公司函覆：203.73.25.64~203.73.25.127IP網段係核發給北京大呂黃鐘股份有限公司（下稱北京大呂黃鐘公司），飛行網公司向數位聯合公司租用IP網段明細，自89年9月1日迄今，序號一「使用IP 203.73.94.128~203.73.94.191」及序號二「使用IP203.73.94. 192~203.73.94.255」，有數位聯合電信股份有限公司93年12月7日數字第9312004號函可參（見原審卷五第18至24頁），且前開203.73.25.64~203.73.25.127之IP網段係以北京大呂黃鐘公司名義申請，費用全由飛行網以支票支付，其申請書上所記載之維護人員為「庚○○」、「甲○○」，亦有該公司93年12月30日數字第9312017號函所示（見原審卷五第36至38頁），堪認上開203.73.25.64~203.73.25.127之IP網段應係被告飛行網公司以北京大呂黃鐘股份有限公司名義申請，實際使用人係被告飛行網公司甚明。是由visio100、freebsd9、500mb 三名會員之IP位址完全落在上述203.73.25.64~203.73.25.127由被告飛行網公司所付費使用之網段，而庚○○編號四之電腦中存有34名會員之IP位址，亦均在上開網段，扣案庚○○編號四及乙○○編號六電腦可連上IP位址（203.73.25.75）及（203.73. 25.68）之FTP站台，此二站台均落在在上開網段，且乙○○所連上之（203.73.25.68）FTP站台與會員visio100之IP 位址相同，丙○○電腦可連上IP位址203.73.94.136之FTP站台落在被告飛行網公司所租用之上開在序號一之網段，參以證人庚○○明確證稱係被告飛行網公司要求其將上開轉檔之MP3 檔案上傳，而非北京大呂黃鐘公司，復於另案彰化地方法院審理中供承：編號四電腦內34名會員資料，係飛行網開給我進入Kuro網站使用的，34個我均使用過，音樂圖書館檔案資料會平均丟到這34個IP位址，用FTP 方式上傳，傳到飛行網開給我的這34個IP等語（見本院卷二第48頁）及告訴人可使用Kuro軟體由位於上開網站段上之會員IP下載MP3 檔案等情，足證庚○○編號四之電腦中存有之會員名單係被告飛行網公司所申請使用之假會員，庚○○等人將CD轉檔為MP3格式後，再以FTP軟體（FTPVoyager）自動上傳至飛行網在北京及台北之多台FTP 網站讀取後，輾轉傳輸予飛行網所使用之假會員，藉以提供飛行網之其他會員予以傳輸、下載重製。被告辛○○、戊○○、己○○雖辯稱203.73.25.64~203.73.25.127IP網段係北京大呂黃鐘公司為建置台灣歌曲與歌手等相關資料，以推展台灣音樂於大陸之音樂市場所租用，委託星紀公司擔任電腦主機維護人員，同時被告飛行網公司亦委由庚○○進行台灣歌曲、歌手等音樂資料介紹之蒐集與建立，由遠端登入並傳送該音樂於台北該網段上之電腦主機，以供推展台灣音樂於大陸音樂市場，因被告飛行網公司與大呂黃鐘公司間有合作關係，對該公司有應付帳款，因大陸有外匯管制，該公司為求便利委請被告飛行網公司代為墊付承租上開網段之費用，再由被告飛行網公司於應付大呂黃鐘公司之帳款中扣除云云，惟依證人庚○○於另案彰化地院審理時證稱：星紀與北京大呂黃鍾公司有主機託管合約，他們有機器要放在台中，請我們幫他代管，但簽約後，後續並沒有做等語（見本院卷二第89頁），且卷附被告飛行網公司提出其與大呂黃鐘公司之合作協議第4條、第6條至第8 條之規定，大呂黃鐘係代理飛行網公司在大陸地區行銷kuro軟體，並將其中之百分之50之客戶端軟件服務費支付給飛行網，有該合作協議在卷可稽（見原審卷六第15至19頁），是依上開協議，應係大呂黃鐘公司對被告飛行網公司有應付帳款，而非飛行網應支付款項予大呂黃鐘公司，飛行網公司自無代墊之必要，況如僅係對大陸市場推展之用，何以告訴人能卻自上開網段中下載檔案，亦有違常理，是被告辛○○、戊○○、己○○所為上開網段係大呂黃鐘公司自行租用對大陸音樂市場作為推廣台灣音樂之用，飛行網公司僅係為大呂黃鐘公司代墊再以應付帳款扣抵之說詞，自難以採信。另被告辛○○、戊○○、己○○再辯以上開清單內所列之資料實為主機名稱欄位及會員ID欄位，係其委託星紀公司進行資料建檔工作時，遠端登入於該公司電腦主機所使用之主機名稱及其使用者代碼，係其員工內部使用，並未對外公開，非假會員；visio100、freebsd9、500mb 並非被告飛行網公司所屬之會員，另上開丁○○電腦內清單所列之Outlook、video50、CATmimi 並非會員，上開會員名稱係被告飛行網公司於點對點交換服務系統發展之初期，為測式kuro軟體能否穿透設置有防火牆之網路，而暫時之測試名稱，即利用清單內之若干電腦主機與該主機上所建立之使用者，通知位於防火牆內之會員主動與防火牆外之會員溝通並建立連線，藉以穿透設有防火牆之網路而遂行會員間之電腦相互連結，故於彼此連線時，即可能發生kuro軟體畫面顯示係清單上若干電腦主機內之使用者代碼，並無藉由假會員提供非法MP3 下載之情事云云，惟上開清單已清楚載明「IP」、「主機名稱」、「會員ID」、「歌曲分類」四欄，被告稱「會員ID」係指「使用者代碼」，顯與上開記載不符，且清單上所列之歌曲分類欄，又將各會員分別分類在新片區、華語男歌手、華語女歌手、西洋男歌手、西洋女歌手、民俗音樂、電影、爵士藍調、古典、東洋區，如被告辛○○、戊○○、己○○所辯其中所列會員ID為Ethernet、Windows98、SPEED168 三人均係實際存在之會員，與被告飛行網公司無關一節屬實，何以其等會特別將之作歌曲分類而列於新片區中。再者，告訴人確曾由會員ID為Outlook、video50、CATmimi 之三名會員下載歌曲，是被告辛○○、戊○○、己○○所辯上情，尚難憑採，堪認清單上所列會員應被告飛行網公司在各類之歌曲分區中所安排之假會員，用以提供該類之MP3檔案予會員下載。另被告飛行網公司原名飛行商務股份有限公司，原設於彰化，係於91年3 月間更名為飛行網公司，此據被告辛○○、戊○○、己○○自承在卷（見原審卷三第6 頁），且據證人庚○○於另案彰化地院審理中證：伊於89年開始任飛行網，擔任商品部經理，當時工作內容為線上購物、音樂圖書館的建置，彰化飛行網商品部90年5、6月份月報，即為伊工作內容，買新片建檔、MP3 錄製、備份、轉檔，直至去星紀公司任職，丙○○、張馨元是與伊一起從飛行網過去的，乙○○是後來來星紀應徵的，伊在星紀擔任經理，負責全部業務，星紀公司會接受飛行網當時在彰化的一些設備，星紀公司亦有作轉檔MP3 的工作，由伊與張馨元及乙○○做轉檔工作，之後在譜訊公司亦同，每月轉檔數量與在飛行網公司時一樣，星紀公司經營是與飛行網的合作關係，音樂圖書館建置、線上購物物流，與伊在飛行網所作一模一樣，嗣伊在譜訊擔任的工作內容亦無不同，前開月報關於MP3 新增數量等記錄為伊所做，電腦內將CD轉製成MP3 檔案之進度表是伊要給飛行網台北總公司的資料，音樂圖書館內有CD封面、歌曲曲門介紹、歌手介紹、排行榜更新，每週單元推薦（新片及歌手資料介紹），利用FTP 傳輸軟體上傳至台北是指飛行網、北京也是飛行網，台北及北京的網段是飛行網給伊的，叫伊將音樂圖書館建好的資料，平均分配到給伊的這些網段中，「彰化洗歌站」之名，係當時CD轉成MP3 的檔案都是固定放在伊所使用的一台電腦裡，伊等稱這台電腦為彰化洗歌站，就是扣案三或四號電腦其中一台等語（見本院卷二第84至92頁），且由扣案庚○○之電腦內存有彰化飛行網商品部90年5 月份至10月份月報及新片建置時間表之記載亦可知：庚○○係飛行網商品部經理，商品部工作內容為：彰化洗歌站之維護、新片購買建檔、將CD轉檔為MP3 格式、並作備份（台北、彰化各一份）及上傳台北及北京之KuroFTP站台、將Kuro 音樂圖書館資料庫與洗歌站整合。商品部90年5 月至10月建檔新專輯CD之進度為5月118片、6月95片、7月105片、8月75片、9月86片、10月125片，平均每月100片。每月轉檔為MP3之新增歌曲為5月1450首、6月780首、7月2050首、8月2050 首、9月1800首、10月1500首，平均每月1605 首，另完成華語女歌手完整版11950首（908張專輯）及西洋歌曲9800首（800張專輯），於6個月內即重製約3萬1380 首錄音著作，有該電腦畫面列印資料附卷可稽（見原審卷四第207頁至213頁之電腦列印資料），由此足見飛行網彰化商品部所負責之工作內容與之後被告辛○○、戊○○、己○○所成立星紀公司及譜訊公司之主要業務相同，參以扣案之譜訊公司電話機上有標示被告飛行網台北總公司，彰化公司之電話及傳真號碼，且電腦設備、傳真機、螢幕等仍分別貼有保管單位為財務部、商品部、科技部，購買日期為88年12月3 日、89年3月8日、同年月9 日，並標有music.com.tw（該網址為被告飛行網公司所有）等之字條（見原審卷四第21頁31頁），堪認星紀公司及譜訊公司確係承接原被告飛行網公司商品部之業務，被告飛行網公司至遲自90年5 月起即開始大量購入市面銷售之CD，再以musicmatch 軟體轉檔為MP3格式，上傳之飛行網之網站中內，以快速擴充可供交換之MP3 檔案，以供其他會員傳輸、下載重製，從而，被告辛○○等人指示庚○○等人以前揭方式，非法重製並以公開傳輸之方式侵害如附表二編號1至24、158至276號所示歌曲MP3著作財產權之犯行，洵可認定。至被告等人雖辯稱：依告訴人所提之扣案電腦畫面所示，其中乙○○使用之扣案電腦FTP 軟體二站台前次連線之時間為92年2月10日及92年3月26日，丙○○使用之扣案電腦FTP 軟體kuro、北京等站台前次連線之時間各為92年10月16日、92年11月20日至icon站台及編號九之電腦則均顯示從未連線，顯見扣案電腦安裝之FTP 軟體或未曾使用或早已停用云云，然星紀及譜訊公司轉檔而得之MP3 歌曲音樂檔，主要由庚○○按飛行網提供之網段，利用FTP 軟體分別上傳配置到台北及北京之飛行網網站中，已如前述，是被告等人以乙○○、丙○○及編號九之扣案電腦中或顯示利用FTP 軟體上傳資料係距查獲前數月前所為，或根本未連線，辯稱扣案電腦之FTP 軟體早已停用或從未使用云云，尚難採為有利於被告之認定。至被告及辯護人聲請調查下列證據，其中：

⒈傳喚證人庚○○、張馨元、丙○○、乙○○、甲○○乙節，其中證人庚○○、乙○○、丙○○、甲○○等人經合法傳喚並未到庭，嗣亦具狀表示拒絕證言，不願於本院審理出庭作證，亦有其等之聲明狀在卷可憑（見本院卷四第93至96頁），至證人張馨元部分，被告等人始終未查報正確住址，以供本院傳喚，本院尚無從為調查。

⒉傳喚共同被告丁○○，欲證明被告等未與丁○○有何犯意聯絡，然被告辛○○、戊○○、己○○等人除主觀上可預見身為其會員之被告丁○○可能會利用其提供之kuro軟體及服務違法下載重製他人享有著作權之檔案，惟仍不違背其本意，收取費用提供該軟體供丁○○使用，容許丁○○可利用該軟體及服務違法下載，丁○○亦有藉由飛行網公司之軟體及服務，達其重製下載MP3 檔案之認知，客觀上飛行網公司亦提供該軟體及服務供會員丁○○完成整個搜尋及下載重製之行為，則被告辛○○、戊○○、己○○除與丁○○間，除有犯意聯絡，亦有行為分擔，事證明已，被告等前開聲請，核無調查之必要。

⒊傳喚立委李永萍，欲查明92年7月9日修正公布之著作權法第91條所定重製份數超過「五份」，立法原意為何，然關於92年7 月9日修正公布之著作權法第91條所定重製份數超過「5份」之意涵，已有經濟部92年9月5日以經智字第09204611120 號令解釋明確在案（見偵字第他字第5642號卷第358至364頁），被告等前開聲請，顯無調查之必要。

⒋傳喚檢舉庚○○製造販賣盜版CD之證人A13 ，欲證明其檢舉庚○○製造販賣盜版CD為誣告；傳喚專家證人陳光禎教授，欲證明自Kuro會員一端觀測到連線對象之網段，非必然即為其下載內容檔案提供者所使用之網段；傳喚證人邱玉蘭，欲證明被告辛○○未進入飛行網公司，亦無其辦公場所等節，惟星紀公司及譜訊公司受飛行網公司指示，將正版CD音樂轉製成MP3檔案供Kuro會員下載重製之犯行，固因證人A13檢舉而查悉，但其檢舉事項為庚○○製造販賣盜版CD，核與本件被告等人侵害著作權犯行無涉。再關於Kuro網站進行登入、驗證、搜尋、下載、登出時，與遠端主機系統之檔案傳輸流程，已經證人即國立交通大學資訊科學系教授林盈達於原審中以其於92年8月間及93年6月間以Sniffer Pro軟體觀測Kuro 網站營運架構之過程及結果，詳實證述在卷，被告等人聲請再予傳訊證人陳光禎，核無必要。至被告辛○○確實有參與飛行網營運業務之事實，已臻明確，被告等人聲請傳喚證人邱玉蘭，亦無調查之必要。

⒌勘驗彰化地方法院扣案之全部證物（25台電腦主機查明主機內安裝及使用FTP軟體情形暨存放在Kuro 分享夾下之歌曲名稱），欲證明譜訊公司係協助飛行網公司處理線上購物之物流；再聲請調取本院台中分院95年上訴字第1277號刑事案件扣案電腦、送修及解鎖後勘驗該軟安裝及使用情形等節，欲證明扣案25台電腦主機，僅其中一台曾以FTP軟體傳送MP3檔案至北京，其他電腦主機內之FTP軟體未曾傳送MP3檔案等節，然彰化地方法院93年訴字第1288號案件扣案證物，並非全數皆與本件被告等人之犯行有關，而扣案之25部電腦，依證人黃照怡於原審中所證：其於11月20日就先過濾而針對部分有使用Kuro、FTP 軟體及燒錄軟體、音樂軟體之電腦為勘驗等語（見原審卷七第57頁反面），已經篩選，且與本案被告等人所涉重製著作物犯行有關之扣案電腦，亦經前開另案彰化地方法院及另案本院台中高分院囑請東海大學軟體工程與技術中心主任朱正忠鑑定在案，亦有彰化地方法院勘驗筆錄及鑑定報告各乙份在卷可稽（見本院卷一第224至250頁、外放證物），被告等人以乙○○、丙○○及編號九之扣案電腦中或顯示利用FTP 軟體上傳資料係距查獲前數月前所為，或根本未連線，辯稱扣案電腦之FTP 軟體早已停用或從未使用云云，尚難憑採，業如前述，且庚○○負責之譜訊公司係將正版音樂CD片購入轉製成MP3 檔案後，即以較低之價格，利用該Kuro網站將該正版音樂CD賣出，是扣案證物縱可定認譜訊公司亦有從事線上購物，亦難遽而推翻被告等人所犯重製著作物之犯行。是被告等前開聲請，核無調查之必要。

⒍勘驗臺灣彰化地方法院檢察署92年12月17日勘驗時錄製勘驗過程之錄影帶及財團法人國際唱片業交流基金會製作之所謂「勘驗光碟」乙節，然據證人即告訴代理人癸○○於另案彰化地院審理中證述當時勘驗扣案電腦之經過，當場轉錄到光碟上，並請警方轉呈檢察官作為當天勘驗之結果，而後發現卷內並無該片光碟等語，亦經彰化地院該案審判長諭知在案，亦有被告提出之該院審判筆錄附卷可參（見本院卷二第93頁反面、95頁反面），是被告等前開之聲請，顯無從為調查。

⒎向數位聯合電信股份有限公司函查北京大呂黃鐘公司向該公司承租203.73.25.64至203.73.25.127網段，自92年4月以後，各月份之實際使用流量資料，欲證明該網段並非飛行網公司所使用云云，被告等雖陳稱北京大呂黃鐘公司自92年3、4月間已暫停使用前開網段，僅因各項因素，未立即退租，每月仍繳納使用費等語（見本院卷一第108 頁），然觀諸數位聯合電信股份有限公司95年2月16日數字第9502009號函附流量圖所示（見本院卷二第30至32頁），92年3 月間仍有大量之使用流量，且星紀公司係於92年4 月間結束，而依證人庚○○於另案彰化地院中證稱：成立譜訊前幾天（約92年5 月間），當時飛行網台北有美術著作的案子即CD封面可否使用的案件被起訴，戊○○即要伊等不要在公司開Kuro，在家裡開Kuro做本來要做的例行檢查工作等語（見本院卷二第86頁反面至87頁），參諸92年4月2 日庚○○寄給戊○○之Email信件（見原審卷四第185 頁），可見被告等人於星紀公司結束後，一度因飛行網另有案件遭追訴，而指示庚○○等人將工作重心暫使轉往家中電腦操作，並低調以對，證人庚○○亦陳稱：是辛○○說將星紀改名，工作內容都一樣，與伊在譜訊公司擔任工作內容並無不同等語（見本院卷二第84反面至85頁），是縱使去函數位聯合電信股份有限公司函查北京大呂黃鐘公司向該公司承租203.73.25.64 至203.73.25.127網段，自92年4 月以後，各月份之實際使用流量資料，其中縱有中斷或有停止使用之情，仍難遽為有利於被告之認定，是被告等前開聲請，亦核無必要。綜上所述，被告辛○○、戊○○、己○○基於營利牟利以之為常業之犯意，提供Kuro軟體及平台服務供被告丁○○違法公開傳輸、下載重製如附表一所示歌曲之MP3 檔案，與被告丁○○（基於非營利之犯意）間有非法公開傳輸（自92年 7月11日零時起）、重製之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告辛○○、戊○○、己○○為擴充可供會員交換之MP3 檔案，僱請王洪連擔任名義負責人，指示庚○○經營星紀公司及譜訊公司，僱佣丙○○、張馨元、乙○○擅自將專輯CD內之錄音著作轉換重製為MP3格式後，再以FTP軟體自動上傳公開傳輸至飛行網在北京及台北之多台FTP 網站讀取後，輾轉傳輸予飛行網公司所自行申請使用之假會員，並在該二公司之電腦中放置中Kuro軟體，藉以供飛行網公司之會員非法公開傳輸下載其所非法重製之MP3 檔案，被告辛○○、戊○○、己○○顯有違法公開傳輸、重製之犯罪故意，而與庚○○、王洪連（自91年2月間受僱時起）、丙○○（自91年4月間受僱時起）、張馨元（自91年5 月間受僱時起）、乙○○（自92年3 月中旬受僱時起）等人所犯非法公開傳輸（自92年7月11日零時起）、重製附表二編號1至24、158至276號所示音樂MP3 檔案之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，亦為共同正犯。是被告等前揭所辯無非係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較：

㈠被告行為後，著作權法分別於92年7月9日、93年9月1日、95年5 月30日修正公布著作權法第91條、第94條、第92條之規定，其中：

⒈連續犯實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題（最高法院95年台上字第4333號判決意旨參照）。準此：

⑴被告丁○○於92年3月3 日至92年7月16日連續犯有以重製之方法侵害他人著作財產權之犯行，其行為時所犯於92年7月9日公布，同年月11日生效之著作權法第91條第2 項原規定：「非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過5 份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣3萬元者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」，嗣該條之罪於93年9月1 日修正公布時，應改依同法第91條第1項「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」之規定論處，經比較新舊法，新舊法所規定之刑度雖均相同，新舊法犯罪構成要件顯已有不同，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告丁○○行為時即92年7月9日修正公布之著作權法第91條第2 項之規定論處。

⑵又92年7月9日修正公布之增訂公開傳輸侵害著作財產權之犯行，而於同年月11日生效之該法第92條第2 項原規定「非意圖營利而犯前項之罪，其所侵害之著作超過5 件，或權利人所受損害超過新臺幣2萬元者，處2年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」，嗣該條之罪於93年9月1日修正公布時，應改依同法第92條之規定「擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」論處，經比較新舊法，修正後之規定並非較有利於被告，是被告丁○○於92年7月11日起至92年7月16日連續犯有以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯行，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用其行為時即92年7月9日修正後著作權法第92條第2項之規定論處。

⒉常業犯之最後行為，如於法律變更後始完成者，因其性質為實質上一罪，自應適用變更後之法律論罪科刑，無行為後法律變更可言，即不發生新舊法比較適用之問題（最高法院92年台上字第6766號判決意旨參照）。準此：

⑴被告辛○○、戊○○、己○○等人於90年5 月間迄至92年11月20日犯有著作權法第94條第1 項之罪，被告等行為後，著作權法第91條於93年9月1 日修正公布，於同月3日生效施行，同法第94條規定，亦於95年5月30日修正公布，自95年7月1日起施行被告等行為時，即92年7月9 日公布之著作權法第94條之條文，於93年9月1日修法時雖未修正，但該條所指之同法以犯第91條第1項之罪為常業者，該第91條第1項之規定原為「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。」，於93年9月1日修正公布又將之規定於同條第2 項以「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。」，其犯罪構成要件及罰則均有修正，故於適用著作權法第94條規定時仍有新舊法比較適用之問題（最高法院94度台上字第2906號判決意旨參照）。是該法第94條第1 項關於「以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93 條之罪」為常業犯者之刑度，雖無變更，但就同法第91條第1 項所規定之構成要件已有變更，應為新舊法比較；嗣95年7月1日起修正施行之著作權法刪除第94條關於常業犯之規定，被告辛○○、戊○○、己○○等多次擅自以重製之方法侵害他人著作財產權牟利之犯行，依95年7月1日修正施行前著作權法第94條第1 項常業犯之規定，僅以一罪論，而依修正後之新法，因常業犯已經刪除，應按行為次數分論併罰，合併計算其法定最高本刑，是經比較行為時法、中間時法及裁判時法之新舊法結果，被告等行為後第一次及第二次修正之著作權法並未對被告較為有利，而以被告等行為時之規定對被告最為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告等行為時，即92年7月9日修正公布之著作權法第94條第1項以犯91條第1項之罪為常業罪之規定論處。

⑵又92年7月9日修正公布之增訂公開傳輸侵害著作財產權之犯行，而於同年月11日生效之該法第92條第1 項原規定「意圖營利而以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣75萬元以下罰金。」，嗣該條之罪於93年9月1日修正公布時，應改依同法第92條之規定「擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權者，處 3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」論處，被告等人以常業之犯行，犯有第92條第1 項之罪，經比較新舊法，修正後之規定並非較有利於被告，是被告辛○○等人於92年7 月11日起至92年11月20日止有以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯行，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告丁○○行為時即92年7月9日修正公布之著作權法第94條第1項以犯第92條第2項之罪為常業罪之規定論處。

㈡又被告等人行為後，刑法亦於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照）。查被告辛○○等人行為後，刑法罰金最低額、共犯、連續犯之規定，均有修正：

⒈關於罰金刑部分，刑法第33條第5 款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。

⒉修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第 934號判決）。而經比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第28條之規定。

⒊刑法第56條連續犯之規定，已經修正公布刪除，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，則被告丁○○多多次擅自以重製之方法而侵害他人著作財產權之犯行，依修正前刑法連續犯之規定應以一罪論，而依新刑法規定則應將各該犯行分論併罰，經比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告，自應適用修正前刑法第56條之規定。

⒋經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。

㈢又被告行為後，部分刑法條文雖經修正，惟如刑法第55條但書想像競合犯關於科刑之限制，為法理之明文化，並非屬法律之變更問題，應適用裁判時之法律，亦有最高法院95年第21次刑事庭會議決議可資參照。經查：本件被告丁○○以一重製行為侵害如附表一所示著作權人之著作財產權，為想像競合犯，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即刑法第55條之規定。

㈣又「易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。」，採最有利原則，不在新舊法綜合比較之列（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。從而：

⒈被告戊○○、己○○犯罪時，刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役以（銀元）1 元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額折算與6 個月之日數比例折算」。而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告等行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項、第5項規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，但勞役期限不得逾1年」、「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」。比較新舊法，修正後之易服勞役折算標準固較有利於被告等人，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於被告等，自應依刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度台上字第5125號判決意旨參照），是就罰金刑部分，本件被告等犯行部分所處罰金刑，經新舊法比較後，以修正前之規定較有利於被告，應依修正前刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準。

⒉再被告丁○○犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算罰金之標準。

四、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（參照最高法院85年度台上字第510號、80年度台上字第445號判決意旨）。查被告辛○○、戊○○、己○○經營Kuro網站長達數年，召募之會員人數眾多，所獲利益甚豐，期間利用該網站平台及軟體服務，以供被告丁○○下載重製如附表一所示MP3 音樂檔案，並指示庚○○等人不斷大量違法重製MP3 檔案，上傳至飛行網公司網站，或虛設會員帳號內，以供Kuro 會員下載重製，且於92年7月11日零時起，以Kuro網站平台及軟體服務，供未經著作權人授權或同意之被告丁○○及其他會員非法公開傳輸告訴人等如附表一、附表二編號1至24、158至276 所示之著作物，而侵害告訴人等之著作財產權，足認被告辛○○、戊○○、己○○係反覆從事以同種類行為即以非法公開傳輸、重製方法侵害他人之著作權為職業，並恃以維生，自屬常業犯。核被告辛○○、戊○○、己○○所為，均係犯92年7月9日修正公布之著作權法第94條第1項以犯第91條第1項及犯第92條第1 項之罪為常業罪；被告丁○○所為，係犯92年7月9日修正公布之著作權法第91條第2 項非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪（起訴書誤載為著作權法第91條第1 項，應併予更正）及該法第92條第2 項非意圖營利而以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權，其所侵害之著作超過5 件，或權利人所受損害超過新臺幣3 萬元者之罪。被告辛○○、戊○○、己○○以常業犯意，而以公開傳輸（自92年7 月11日零時起）、重製之方法，侵害告訴人等如附表一、附表二編號1至24、158至276 所示歌曲著作權之犯行，分別與被告丁○○（基於非意圖營利之犯意）間；與庚○○、王洪連（自91年2 月間受僱時起）、張馨元（自91年5 月間受僱時起）、乙○○（自92年3月中旬受僱時起）、丙○○（自91年4月間受僱時起）間，各有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。被告丁○○先後多次以非法重製、公開傳輸之方法而侵害如附表一所示他人著作財產權之行為，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。另被告丁○○以一公開傳輸、重製行為侵害如附表一所示各著作權人之著作財產權，為想像競合犯，應從一重處斷。又被告丁○○所犯上開二罪間，係以一行為觸犯數罪名，依刑法第55條之規定，應從一重之著作權法第91條第2 項連續非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪；至被告辛○○、己○○、戊○○所犯著作權法第94條第1項、第2項之常業犯罪，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題，僅從一情節較重之著作權法第94條第1項以犯第91 條第1 項之罪為常業罪處斷。又檢察官雖未就被告等人所為犯罪事實三部分與侵害如附表一所示音樂著作權人之音樂著作部分，及附表二編號158至167號亞律公司著作財產權受侵害之犯行部分暨被告等人所涉非法公開傳輸之犯行部分起訴，惟因此部分與起訴書所述被告辛○○、戊○○、己○○及丁○○所犯之罪部分，有實質上一罪或想像競合犯之裁判上之關係，且經檢察官移送併辦，本院自應併予審理。而被告飛行網公司因其代表人、受僱人即被告辛○○、戊○○、己○○三人執行業務，侵害他人之著作財產權罪，而犯92年7 月9日修正公布之著作權法第94條第1項之罪，應依著作權法第101條第1項規定，對被告行網公司亦處以同法第94條第1 項之罰金。

五、原審對被告等人予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告辛○○等人僅得認定有指示庚○○等人非法公開傳輸、重製附表二編號1至24、158至276 所示部分著作物之犯行，原審認定被告等人尚有指示庚○○等人非法重製附表二編號25至157號、277至628 號所示歌曲著作物之犯行，自有未洽。

㈡原審認定甲○○亦有與被告辛○○等人共犯著作權法之犯行，然甲○○業經另案本院台中高分院95年上訴字第1277號判決無罪確定在案，原審遽認被告辛○○等人與甲○○就侵害著作權犯行，應成立共同正犯云云，即失依據，亦有未當。

㈢被告丁○○前揭犯行，經比較新舊法後，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告丁○○行為時即92年7月9日修正公布之著作權法第91條第2 項之規定論處，原判決遽謂新法之修正對被告丁○○並無不利，而適用新法第91條第1 項之規定云云，尚有未合。

㈣被告辛○○、戊○○、己○○所犯著作權法第94條第1 項以犯91條第1 項之罪為常業罪，於92年7月9日、93年9月1日、95年5 月30日修正公布著作權法第91條及第94條之規定，經比較新舊法後，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即92年7月9日修正公布之著作權法第94條第1 項以犯第91條第1 項之罪為常業罪論處，原判決就前開第一、二次著作權法之修正，逕謂同法第94條新法之刑度並無變更，並未及審酌95年7月1日起修正刪除著作權法第94條之規定，而遽依93年9月1日修正公布之著作權法第94條之規定論處被告辛○○等人前揭侵害著作權之犯行，亦有未洽。

㈤共犯王洪連（自91年2月間受僱時起）、張馨元（自91年5月間受僱時起）、乙○○（自92年3 月中旬受僱時起）、丙○○（自91年4 月間受僱時起）等人參與前開犯行之起始時間並不相同，自應就其等參與犯罪後之行為，始得論以共同正犯，原審就本件被告辛○○等人所有犯行，均認共犯王洪連、張馨元、乙○○、丙○○等人，應負共同正犯之責，亦有未當。

㈥被告丁○○及被告飛行網、辛○○等人就附表一及附表二編號1 至24、158至276所示犯行，均涉有公開傳輸之犯行，原審漏未審酌，亦有未合。

㈦原審就被告丁○○及被告飛行網、辛○○等人侵害附表一編號502至504及附表二編號161至167所示告訴人亞律公司所享著作財產權部分之犯行，未及審酌，亦有未合。

㈧被告等人犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業經公布，並於96年7 月16日施行，被告等人所犯符合該條例減刑之要件，原判決未及適用予以減刑，尚有未洽。

六、被告等人上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，雖均無理由，檢察官上訴意旨所稱被告飛行網公司犯罪所得利益遠逾法定罰金上限，應依刑法第58條規定酌加，原審僅判處被告飛行網公司罰金刑300 萬元，顯然過輕，亦無可採，但檢察官上訴意旨另認被告等前開行為亦構成公開傳輸罪，指摘原判決就此部分漏未審酌，則為有理由。原判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告辛○○、戊○○、己○○三人為牟個人私利，無視告訴人等所享有之著作權及公眾利益，利用網路非法公開傳輸、下載重製方式之新興科技之犯罪，所獲利益匪少，對於各該告訴人造成之長期損害非輕，且本件犯行對於智慧財產權所生之深遠不良影響，並導致減低合法創作意願、更嚴重損害我國保護合法著作權之國際形象，被告三人犯後均未能坦承犯行，並參酌被告辛○○於本件犯罪分工之程度顯較被告戊○○、己○○為輕，且年事已高，被告戊○○、己○○係本件之主犯，被告辛○○、戊○○、己○○於本院審理中亦已與部分告訴人達成民事和解，並於和解後停止會員線上音樂下載之服務，且與告訴人在內之唱片公司等著作權人達成授權之協議，致力於著作財產權之保護，此有告訴人及被告提出之陳報狀在卷可憑（見本院卷二第204至207頁、本院卷五第129至141頁）；另審酌飛行網公司之代表人、受僱人上揭犯罪情狀，及被告丁○○僅係貪圖一時便利及節省花費，而犯行尚屬輕微，亦同與告訴人等達成民事和解，暨被告等之智識程度、犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，就被告辛○○、戊○○、己○○、丁○○分別判處如主文所示之刑，並就被告辛○○、戊○○、己○○所併科之罰金刑，依修正前刑法第42條第3 項之規定，諭知易服勞役之折算標準，及就被告丁○○諭知易科罰金之折算標準。另被告等人之犯罪，均係於96年 4月24日前所犯，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件，爰依該條例規定，均就其等宣告刑減刑二分之一，並諭知易刑之折算標準。末查，被告辛○○、丁○○前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告丁○○僅因一時短於思慮而罹刑典，被告辛○○係受其子之連累而參與本件犯行，經此偵審教訓，信無再犯之虞，本院認其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。

七、至扣案之正版CD668片、電腦主機（含燒錄機3部）25部，顯示器13部、燒錄機2部、印表機2部、網路分享器3具、鍵盤5部、掃描器1 部及盜版光碟28片係被告譜訊公司所有，並非本案被告所有，已據證人庚○○於警詢時供明在卷（見原審卷五第283 頁），且盜版光碟之部分亦僅係涉及庚○○是否有另涉有重製及販賣盜版光碟之犯行，與本案無涉，亦均非違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

八、檢察官移送併辦部分：

㈠臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17781 號移送併辦意旨略以：被告飛行網公司及辛○○、戊○○、己○○另基於概括之犯意聯絡，明知附表三編號1 至81號所示之81首錄音著作係滾石國際音樂股份有限公司等11家公司享有著作財產權之音樂著作物，竟自92年4 月間起，提供飛行網之網站服務，供其會員非法下載該些歌曲，侵害上開音樂之著作權。因認被告被告飛行網公司及辛○○、戊○○、己○○均涉犯著作權法第94條第1項、第101條之罪等語。

㈡臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17783 號移送併辦意旨略以：被告飛行網公司及辛○○、戊○○、己○○明知附表三編號82至122 號所示之41首音樂詞曲著作物，均係滾石國際音樂股份有限公司、豐華唱片股份有限公司等2 家公司享有著作財產權之音樂著作物，仍基於概括犯意，未經前揭公司之同意或授權，允由飛行網會員作非法之傳輸及下載，因認被告被告飛行網公司及辛○○、戊○○、己○○均涉犯著作權法第91條第1項及第92條第1項之罪等語。

㈢臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第8643號移送併辦意旨略以：被告飛行網公司及辛○○、戊○○、己○○明知附表四所示之20首歌曲，均係美華影音科技股份有限公司享有著作財產權之音樂著作，竟於94年12月間，未經美華公司之同意或授權，允由飛行網會員作非法之傳輸及下載，因認被告被告飛行網公司及辛○○、戊○○、己○○均涉犯著作權法第94條第1項及第101條第1項之罪等語。

㈣臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第5286號移送併辦意旨略以：被告飛行網公司及辛○○、戊○○、己○○明知附表五所示亞律音樂部分編號1至43之1號、45號、47號、49至53號、64至83號及阿爾發公司部分之音樂詞曲著作物（其中阿爾發公司部分，業經其減縮部分告訴範圍外，其餘如附表五所示，見本院卷三第63至75之1 頁），均係亞律音樂股份有限公司、阿爾發音樂股份有限公司等2 家公司享有著作財產權之音樂著作物，仍基於概括犯意，未經前揭公司之同意或授權，允由飛行網會員作非法之傳輸及下載，因認被告被告飛行網公司及辛○○、戊○○、己○○均涉犯著作權法第91條第1項及第92條第1項之罪等語。

㈤臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第10638號、10647號移送併辦意旨略以：被告飛行網公司及辛○○、戊○○、己○○明知附表六所示之音樂詞曲著作物，均係阿爾發全經紀股份有限公司、阿爾發音樂股份有限公司、大信唱片股份有限公司、吉馬唱片股份有限公司、創意影音多媒有限公司、華倫唱片有限公司、張為杰等享有著作財產權之音樂著作物，竟未經前揭公司之同意或授權，允由飛行網會員作非法之傳輸及下載，因認被告被告飛行網公司及辛○○、戊○○、己○○均涉犯著作權法第91條第1 項、第92條第1項、第101條之罪等語。

㈥前開案件因檢察官均認與上開被告辛○○等人所犯著作財產權案件，有實質上一罪之關係（部分檢察官併案意旨誤為有連續犯之裁判上一罪之關係，應予更正），爰請求合一審判。惟查：

⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。按著作權法第91條重製罪之成立，係以行為人業已施實重製之行為為構成要件，而前開各移送併辦案件之卷內，均無證據證明已有會員藉由被告辛○○、戊○○、己○○所提供之Kuro軟體及網站主機下載重製如附表三至六所示之歌曲，而實施構成要件之重製行為，是被告辛○○、戊○○、己○○單純提供之Kuro軟體及網站主機之行為，尚與構成要件重製之行為不該當，而不構成犯罪，與本案無裁判上一罪之關係。

⒉另著作權法第92條第1 項之意圖營利以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之罪，依同法第3條第1項第10款之規定，所謂公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。觀當時立法理由固記載條文中所稱「向公眾提供」，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足，然就傳輸他人享有著作權之檔案（包括MP3 音樂檔）而言，不論傳輸下載本均尚有合理使用空間，不能僅以會員有傳輸他人享有著作權檔案之行為即認有侵害他人著作財產權之犯行，而認應負刑事責任，且92年7月9日修正實施之著作權法第92條第2 項關於非意圖營利重製及公開傳輸他人著作罪之規定，對於雖非合理使用，但非基於意圖營利之重製及公開傳輸，尚以公開傳輸份數（5 份）或侵害總額（3 萬元）之限度，作為免責條款。是被告飛行網及辛○○等人縱提供該Kuro軟體及服務，供其會員間之媒介，以相互傳輸、下載或上傳分享未經授權之MP3 音樂檔案，苟該會員公開傳輸之行為，得以主張合理使用而得免責，既無侵害著作人著作財產權之事實存在，被告等單純提供提供該Kuro軟體及服務之媒介行為，自難遽認有何以公開傳輸之方式，侵害他人著作權之犯行。

⒊至證人壬○○雖於本院審理中到庭證稱：伊受阿爾發公司之委託，加入Kuro當會員使用Kuro平台，登入後去把音樂清單的歌曲下載，查如何下載，把搜尋歌曲的過程，將畫面擷取下來，並使用網路幫包監視軟體，了解下載過程主機連線狀態，下載的歌曲都是阿爾發等公司所提供，一次於94年12月至95年1 月，主要做阿爾發等公司提供的音樂清單，大約有600、700首，歌曲百分之80以上都可以下載得到，第二次是95年11月至95年12月針對周杰倫的專輯10首進行下載，全部都可以下載得到，下載過後，存在特定目錄，是可以再轉出供他人下載，若把音樂移出此目錄後，就無法再被下載等語（見本院卷四第71至73頁），然證人壬○○既受阿爾發公司委託使用Kuro網站之平台，基於蒐證之目的，特意搜尋關於阿爾發公司提供特定音樂清單之歌曲並予下載，其下載之數量自然超過合理使用之範圍，前開行為係本於告訴人之授意所致，自難以此遽為不利於被告之認定。

⒋綜上，前開檢察官移送併辦案件部分，既難認定被告飛行網及辛○○等人有何成立犯罪之情，與本案既無事實上或裁判上一罪之關係，本院均無從併予審理，均應退由檢察官另為適法之處理。

㈦臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17782 號移送併辦被告飛行網公司及丁○○、辛○○、戊○○、己○○違法重製附表一編號376 號歌曲，侵害福茂音樂著作權國際股份有限公司（下稱福茂音樂公司）詞曲部分之著作財產權部分，因福茂音樂公司所提供之著作權專屬授權合約書上均無訂約日期，無法證明其何時取得授權，尚難認其為專屬授權人，而有侵害其著作財產權，自不成立犯罪，與本案無裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。

㈧臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第9073號移送併辦意旨暨同署93年蒞字第13894 號補充理由書略以：飛行網公司為求快速擴充可供交換之MP3 檔案以招來會員，辛○○、戊○○、己○○，竟於90年5 月起指示庚○○在彰化另為飛行網商品部（彰化分公司），號稱「彰化洗歌站」大量購入市面所銷售之CD，再以musicmatch軟體轉檔為MP3 格式，以假會員名義提供其他會員搜尋及下載，至90 年10月已非法重製3萬1380首錄音著作。於91年2 月間，辛○○、戊○○、己○○又指示庚○○在台中成立星紀科技有限公司，推由辛○○出面，僱佣知情之王洪連（已歿）為星紀公司之名義負責人，實際業務交由庚○○經營，以接續商品部之轉檔工作，並由庚○○僱佣與之具有犯意聯絡之丙○○、張馨元、甲○○、乙○○，繼續將專輯CD內之錄音著作轉換重製為MP3 格式後，再以FTP軟體（FTP Voyager）自動上傳至飛行網在北京及台北之多台FTP 網站讀取後，輾轉傳輸予飛行網公司所自行申請使用之假會員，藉以供飛行網公司之會員傳輸下載其所非法重製之MP3檔案，繼於92年4月間，結束星紀公司之營業，再指示庚○○成立譜訊科技有限公司繼續非法重製錄音著作及歌曲。嗣於92年11月20日上午10時20分許，為警搜索查獲，並自庚○○、張馨元、乙○○、甲○○、丙○○等人所使用之電腦主機內查得其擅自重製如附表二編號25 至157號、277至628號所示公司享有著作財產權之MP3 錄音檔案，因認被告飛行網公司及辛○○、戊○○、己○○，此部分亦涉犯著作權法第94條第1項、第101條之罪等語。惟查：另案彰化地方法院檢察署92年12月17日勘驗筆錄指示財團法人國際唱片業交流基金會製作之「11月20日彰化網路侵權案勘驗報告」，尚不得作為證據，業如前述，而本件與被告等人犯行有關扣案之電腦，經彰化地方法院及另案本院台中高分院囑請東海大學軟體工程與技術中心主任朱正忠鑑定編號一至十六電腦結果，於Kuro 分享夾內之MP3歌曲檔案，合計僅有329 個檔案，而其中經告訴人提出告訴，而得認定被告等人有侵害著作權犯行之部分，僅附表二編號1 至24、158至276所示部分，其餘部分如附表二編號25至157 號、277至628號，因已查無該檔案資料，或因放置於非kuro分享夾中，並無證據可資認定該轉製之MP3歌曲檔案已供或係供Kuro 網站之其他會員分享，而有非法公開傳輸、下載重製之情，自難遽而因此認定被告等人就此部分亦有侵害著作權之事實，從而，此部分之犯罪事實，既無從認定有罪，與本案自無裁判上一罪之關係，本院亦無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，92年7月9日修正公布之著作權法第91條第1項、第2項、第92條第1項、第2項、第94條第1項、第101條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第33條第5款、第56條、第41條第1項前段、第42條第3項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥、黃東焄到庭執行職務